SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1150-2021 Radicación n.° 82125 Acta 009 Bogotá, DC, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DOMINGO RAFAEL HERNÁNDEZ GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 30 de mayo de 2018, en el proceso que instauró contra CERRO MATOSO SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Domingo Rafael Hernández García demandó a Colpensiones y a Cerro Matoso SA, pretendiendo, en lo que concierne al recurso, que se condenara a la primera, al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por haber desarrollado actividades de alto riesgo, con el pago del Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 2 retroactivo pensional, los intereses moratorios y la indexación; y a la segunda, al pago de las respectivas cotizaciones con los incrementos adicionales por su exposición a alto riesgo.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 7 de septiembre de 1958; que celebró un contrato de trabajo a término indefinido con Cerro Matoso SA, desde el 9 de julio de 1982, el cual subsiste a la fecha de presentación de la demanda; que ocupa el cargo de técnico control de calidad; que las funciones que cumple consisten en realizar preparación secundaria de muestras, teniendo contacto con sustancias químicas y material particulado (polvo inhalable y respirable), hacer análisis de muestras en equipos de fluorescencia de RX, absorción atómica, técnica de chispa, analizador de pérdida de ignición - LOI, operar equipos de absorción con presiones inferiores a 100 PSI en cilindro de acetileno, revisar niveles de presión de tanque criogénico, trasladar reactivos desde bodega, realizar alistamiento de reactivos en bodegas, preparar muestras de mineral, manejar equipos eléctricos, entre otras, las cuales se encuentran detalladas en el panorama de riesgos ocupacionales de Cerro Matoso SA.

Señaló que el área o puesto de trabajo donde ejerce sus funciones laborales se encuentra ubicado dentro de la planta o complejo minero (laboratorio de control de calidad); que lleva más de 34 años al servicio de la citada empresa, de manera ininterrumpida; que la actividad comercial de Cerro Matoso SA es la explotación del mineral hierro y níquel para Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 3 la producción de ferroníquel, la cual es altamente riesgosa para los trabajadores que prestan sus servicios en ella; que la actividad desempeñada es calificada como de alto riesgo, ya que dentro de su puesto de trabajo había exposición a material particulado que contiene níquel mecánico y sílice, que según el Instituto Nacional de Cancerología, la Organización Mundial de la Salud - OMS, y el Instituto Americano de Estudios de Cáncer - IARC, son sustancias cancerígenas en los humanos; que se encuentra expuesto a radiaciones ionizantes, debido a que opera dos equipos de fluorescencia de FRX, actividad clasificada como de alto riesgo; que durante la relación laboral ha estado expuesto a sustancias cancerígenas, teniendo en cuenta las funciones desempeñadas y los equipos o herramientas de trabajo utilizadas en el cumplimiento de sus obligaciones laborales.

Agregó que de acuerdo con el panorama de riesgos ocupacionales de Cerro Matoso SA, el cargo de técnico de control de calidad se encuentra en contacto con sustancias químicas, manipulación de ácido clorhídrico, ácido nítrico, fusión de muestras de mineral, entre otras sustancias riesgosas para su salud; que se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en la actualidad a través de Colpensiones, correspondiendo el último salario cotizado a $4.743.812; que según su historia acredita 1736 semanas cotizadas; que la empleadora se encuentra en mora de cancelar el 10% adicional a su favor; que la organización sindical Sintracerromatoso ha elevado múltiples derechos de petición al Ministerio del Trabajo, referentes a la obligación de la empresa de realizar el pago de aportes adicionales a su Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 4 favor, por desarrollar actividades de alto riesgo; que el 13 de julio de 2015 elevó solicitud de pensión de vejez ante Colpensiones, la cual se le negó por medio de la Resolución n.° 316695 del 14 de octubre de 2015, acto administrativo frente al cual interpuso recurso de apelación y en subsidio apelación, siendo confirmada por la entidad.

Colpensiones al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. Aceptó la afiliación de Domingo Rafael Hernández García, el último salario reportado en pensiones, las semanas cotizadas en pensiones, la solicitud pensional elevada por aquel, y la negativa dada a la misma. En su defensa formuló las excepciones que denominó cobro de lo no debido, improcedencia de cobro de intereses moratorios y prescripción. Cerro Matoso SA al contestar la demanda se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de Domingo Rafael Hernández García, el contrato de trabajo celebrado con aquel, y su afiliación en pensiones a Colpensiones. Expresó que el demandante detenta la calidad de directivo sindical de Sintracerromatoso, por lo que a lo largo de la relación laboral se ha beneficiado de sendos permisos sindicales, por lo que sus servicios no han sido continuos; que las actividades que ocasionalmente realizaba, no implican la ejecución de las previstas en el art. 2 del Decreto 2090 de 2003; que la actividad de la empresa comporta la Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 5 explotación de los minerales de hierro y níquel para la producción de ferroníquel, no obstante, ninguno de ellos está catalogado como «comprobadamente cancerígeno».

Como medios exceptivos propuso los que denominó inexistencia de las obligaciones reclamadas, buena fe, pago y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Montería, a través de sentencia del 19 de abril de 2017, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por Cerro Matoso SA, la absolvió de las pretensiones del libelo introductorio, y condenó al demandante a pagar las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería mediante sentencia del 30 de mayo de 2018, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la providencia de primer grado. En cuanto al problema jurídico, indicó que se orientaba a determinar si le asiste derecho a Domingo Rafael Hernández García, a la pensión especial de vejez por la realización de actividades de alto riesgo, y si hay lugar al pago del retroactivo pensional e intereses moratorios.

Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 6 Relacionó los arts. 17 de la Ley 797 y el Decreto 2090, ambos del año 2003, y dijo, que el primero le otorgó plenas facultades extraordinarias al presidente de la República para expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, en particular, para modificar y dictar las concernientes a las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable, y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema; y que el segundo, prevé cuáles son las actividades de alto riesgo, entre las que se encuentran los trabajos con exposición a radiaciones ionizantes o a sustancias comprobadamente cancerígenas.

Afirmó que lo primero que debe analizarse, es si el demandante se encuentra expuesto en su lugar de trabajo a sustancias cancerígenas, ya que desde el libelo introductorio expresó que se encontraba sometido a aquellas, lo que fue negado por Cerro Matoso SA al dar respuesta al libelo introductorio. Precisó que, pese a que la empresa Cerro Matoso SA se encuentra clasificada como de alto riesgo por la extracción de níquel, ello no significa que todo el personal que labora en ella se encuentra inmerso en actividades de alto riesgo, sino que las funciones que cumple cada trabajador, es lo que determina si está expuesto o no a sustancias cancerígenas.

Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 7 En lo que respecta a la prueba documental aportada al proceso, consideró que demuestra que el actor desempeñó el cargo de técnico de control calidad, cuyas funciones consisten en analizar muestras de alimentos, ambiental, mineras y otras, las cuales eran realizadas en lugares bajo condiciones de temperatura y humedad controladas - aire acondicionado, y contando con los medios de protección personal, tal como lo señala la certificación emitida por la supervisora de personal visible a folio 318.

Que, aunado a lo anterior, la certificación de folios 281 a 283, emitida por la supervisora de administración de personal, da cuenta de que el cargo de técnico de control de calidad se realiza en el área de laboratorio de la planta CMSA, actividad perteneciente a la de producción, donde no existe exposición a alto riesgo; y más adelante se denota, que el trabajador no está expuesto durante las actividades laborales desarrolladas, a sustancias que pudieran disminuir sus expectativas de vida.

Así las cosas, consideró que el oficio del demandante no podía catalogarse como de alto riesgo, ya que el cargo que ejerció no corresponde a los que en la empresa se tienen clasificados como tales, además, que no hay prueba de que aquel hubiera tenido funciones distintas que implicaran haber estado expuesto a aquellas. Indicó que de las diferentes pruebas que se mencionan en el recurso, ninguna demuestra los yerros fácticos enrostrados, pues objetivamente se encuentra respecto de Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 8 las certificaciones emitidas por el Ministerio del Trabajo (f.° 108 a 113), que en uno de sus apartes explica que la empresa Cerro Matoso SA no está en la capacidad de corregir el riesgo proporcionado por las altas temperaturas, cuya valoración sí fue apreciada por el a quo, lo que sucede es que aquel concluyó que el mismo no hace referencia al presente caso, pues no cabe duda que los cargos expuestos a altas temperaturas son considerados por la norma como una actividad de alto riesgo.

Así mismo, que a folios 394 a 408, la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo, rindió un concepto técnico, en el cual manifiesta que el níquel no es una sustancia comprobadamente cancerígena, según lo establecido por la AIRC, ella se encuentra clasificada en la categoría 2B, el ferroníquel no es compuesto comprobadamente cancerígeno; además señala, la AIRC establece cinco categorías para calificar la probabilidad de la carcinogenicidad en un agente compuesto, así: grupo 1 cancerígeno para humanos; grupo 2A probablemente cancerígeno; grupo 2B posiblemente cancerígeno; grupo 3 no clasificable como cancerígeno; y grupo 4 probablemente no cancerígeno. Expuso que el Decreto 2090 de 2003 abiertamente prevé que se consideran actividades de alto riesgo para la salud del trabajador, los trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas; y que de ello y del concepto técnico emitido por la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo, claramente se desprende, que el níquel y Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 9 ferroníquel, el cual es extraído e industrializado por Cerro Matoso SA, es catalogado en el grupo 2b, posiblemente cancerígeno para humanos; hay algunas pruebas de que puede causar cáncer a los humanos, pero de momento están lejos de ser concluyentes, es decir, que no encajan en las actividades de alto riesgo previstas en la norma.

Agregó que si bien es cierto que en Cerro Matoso SA existen actividades de alto riesgo, como lo es el cargo de estar expuestos a altas temperaturas, aquella no es con ocasión al mineral que se explota; no obstante al acoger las consideraciones del recurrente, al argumentar que en toda la planta se encuentran las partículas del mineral, todo el personal que labora allí se encontraría inmerso en actividades de alto riesgo, y como quedó probado en el proceso, no todos los cargos están catalogados como de alto riesgo.

Referenció las sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL 17123-2014 y CSJ SL10031-2014. Advirtió que las afirmaciones del recurrente en cuanto a que la empresa funcionaba en un ambiente abiertamente tóxico que afectaba a todos los trabajadores sin excepción, no son más que especulaciones sin respaldo probatorio sólido, que además contradicen los análisis técnicos que determinaron, que solo unos de sus cargos tenían riesgos por someterse a altas temperaturas.

Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 10 Concluyó que el a quo no incurrió en error, al dejar sentado que no se demostró que el señor Hernández García hubiere estado expuesto a sustancias cancerígenas en el desarrollo de sus labores. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar condene a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, el retroactivo y los intereses moratorios; así mismo, condene a Cerro Matoso SA al pago de las cotizaciones adicionales no canceladas al fondo de pensiones por el tiempo laborado en actividades de alto riesgo.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por Cerro Matoso SA. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida el art. 2 del Decreto 2090 de 2003. Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 11 Indica que ello tuvo lugar por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: a) Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor DOMINGO RAFAEL HERNÁNDEZ GARCÍA no se encontraba expuesto a sustancias cancerígenas (níquel, sílice y radiaciones ionizantes) en el desarrollo de sus labores en la compañía CERRO MATOSO S.A. b) No dar por demostrado, estándolo, que el señor DOMINGO RAFAEL HERNÁNDEZ GARCÍA, sí se encontraba permanentemente expuesto a sustancias cancerígenas (níquel, sílice y radiaciones ionizantes) en el desarrollo de sus labores en CERRO MATOSO S.A. Lo anterior como consecuencia de la indebida apreciación de las siguientes pruebas:  Certificación emitida por la Supervisora de Administración de Personal visible a folio 318 del cuaderno de primera instancia.  Certificación emitida por el Ministerio del Trabajo visible a folio 108 a 113 del cuaderno de primera instancia.  Concepto de la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo visible a folio 394 a 408 del cuaderno de primera instancia.  Escrito inicial de la demanda presentado por el señor DOMINGO HERNÁNDEZ GARCÍA a través de su apoderado judicial.

Así como por la no valoración de las siguientes pruebas:  Panorama de Riesgos de Salud Ocupacional de la empresa CERRO MATOSO S.A. visible a folios 44 y subsiguientes del cuaderno principal de primera instancia.  Etiquetado producido por la empresa CERRO MATOSO S.A. al sellar los productos remitidos por la misma al finalizar el proceso de producción visible a folio 44 (sic) de la demanda en donde advierte la susceptibilidad de causar cáncer al contacto.  Concepto del profesor Jairo Ernesto Luna profesor (sic) asociado de la Universidad Nacional, visible a folio 1081-1086 del cuaderno 4 de primera instancia.  Estudio descriptivo de la exposición ocupacional en trabajadores de la empresa CERRO MATOSO S.A. realizado por la ARL COLMENA visible a folio 466 y subsiguientes del cuaderno Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 12 principal de primera instancia.  Copia del cuestionario de evaluación “inducción en salud ocupacional” realizado por la empresa CERRO MATOSO S.A. a sus trabajadores, visible a folio 1030-1031 del cuaderno 4 de primera instancia.  Estudio pericial de exposición a Níquel en las comunidades indígenas y afrocolombianas de los municipios de Montelíbano, San José de Uré y Puerto Libertador.

Departamento de Córdoba, Colombia. Año 2016 visible a folios 606 y subsiguientes del cuaderno de primera instancia. En su demostración señala que el punto que se cuestiona respecto del fallo de segundo grado, consiste en que equivocadamente determinó, conforme a las pruebas apreciadas, enlistadas en forma precedente, que no se encontraba expuesto a sustancias cancerígenas como níquel, sílice y radiaciones ionizantes; lo cual es erróneo, toda vez que en reiterados medios probatorios, la misma empresa acepta y enuncia que su actividad económica consiste entre otras cosas, en la producción de níquel, el cual es considerado como susceptible de causar cáncer, así como detalla, que el cargo desempeñado se encuentra expuesto a sustancias como níquel, sílice y radiaciones ionizantes.

Por tanto, debía el ad quem tener por demostrada la exposición y el desarrollo de actividades de alto riesgo para el reconocimiento de la prestación. Adicionalmente, que es de público conocimiento que la actividad que desarrolla la compañía es tan peligrosa y dañina para el cuerpo humano, que ha afectado no solo la salud de sus trabajadores, sino incluso la de la población vecina a la planta, tal y como lo corroboró la Corte Constitucional mediante dictamen pericial emitido por el Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 13 Instituto de Medicina Legal, allegado con el libelo introductorio, visible a folios 626 y siguientes, en el cual se expresó, que tipos de cáncer de pulmón, senos paranasales y cavidad nasal, se relacionaban directamente con la exposición a este tipo de sustancias.

Dice que, de un análisis rápido y poco profundo de las pruebas enunciadas en el acápite de pruebas erradamente apreciadas, extrajo el juez colegiado, que no se encontraba expuesto a sustancias cancerígenas, lo cual no es cierto. Tratándose de la certificación expedida por la supervisora de administración de personal (f.° 318), dedujo el sentenciador de segundo grado, que realizaba funciones en el área de laboratorio, y que desempeñaba labores relativas al análisis de muestras de alimentos, pruebas ambientales, mineras y otros, no siendo estas catalogadas como de alto riesgo, y no existiendo otros mecanismos de prueba que contradijeran ello.

De haber realizado una valoración adecuada de aquella, y de haberla cotejado integralmente con las demás probanzas obrantes en el expediente, habría concluido, en primer lugar, que las funciones enunciadas no eran las únicas contempladas para el cargo de técnico de control de calidad que desempeñaba, ya que en la certificación misma se expresa que realizaba labores relativas al análisis de muestras de alimentos, ambientales, mineras «y otros», por consiguiente, debe entenderse que los riesgos enunciados no eran los únicos que girarían en torno a su labor; y en segundo Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 14 lugar, que de acuerdo con las demás probanzas del expediente, sí laboró en actividades de alto riesgo, expuesto permanentemente a sustancias comprobadamente cancerígenas.

El hecho de que dicha funcionaria hubiera indicado, de manera general, que desarrollaba labores relativas a la muestra de alimentos, ambientales y mineras, entre otras, no quiere decir que esas fueran las únicas que ejecutaba, mucho menos, que no se encontraba expuesto a los riesgos que lo hacen merecedor de la pensión especial pretendida.

Respecto del libelo introductorio, sostiene que, si el juez colegiado hubiere apreciado correctamente el mismo, habría encontrado, que sí existían probanzas y piezas procesales adicionales que le permitían conocer las actividades realizadas y la exposición a los riesgos. De haber efectuado un estudio detallado, minucioso y juicioso de esa pieza procesal, habría concluido que las funciones desarrolladas, correspondían no solo a la toma de muestra de alimentos y ambientales, sino que de manera específica se relacionaban directamente con las siguientes: 1.

Preparación secundaria de muestras teniendo contacto con sustancias químicas y material particulado (polvo inhalable y respirable; 2. Análisis de muestras en equipos de fluorescencia de RX, absorción atómica, técnica de chispa, analizador de pérdida por ignición - LOI; 3. Análisis de muestras por LECO (Analizador de Carbón y azufre); Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 15 4.

Operación de equipos de absorción con presiones inferiores a 100 PSI en cilindro de acetileno; 5. Revisar niveles de presión tanque criogénico; 6. Trasladar reactivos desde bodega; 7. Alistamiento de reactivos en bodegas; 8. Preparación de muestras de mineral; y 9. Manejo de equipos electrónicos, entre otras. Indica que adicional a lo anterior, consideró el sentenciador de segundo grado, a partir de la errada apreciación de la certificación emitida por el Ministerio del Trabajo (f.° 108 a 113), que el a quo había realizado un estudio acertado de la misma, y por tanto, no había lugar a encontrar acreditada la exposición al riesgo, ya que no se ajustaba al caso particular, puesto que en dicho documento hacía alusión a la exposición a altas temperaturas, sin embargo, eso no era lo estudiado en este caso, por tanto, del mismo no podía extraerse su exposición en actividades de alto riesgo.

Empero, alega, que la errada valoración de dicha prueba conllevó al colegiado a incurrir en el yerro fáctico manifiesto y protuberante imputado, toda vez que su debida valoración hubiere conllevado a concluir, que la citada autoridad también determinó la presencia de material particulado en toda la empresa, constituido, entre otros materiales, por ferroníquel, haciéndose imprescindible y recomendándole a la compañía, que comenzara a controlar el riesgo en todos los niveles, de forma prioritaria.

Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 16 Agrega que también erró el Tribunal al valorar el concepto de la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo (f.° 394 a 408), y restarle potencialidad a la exposición al níquel y ferroníquel, ya que, de haberse cotejado esta prueba con otras, habría concluido que la exposición a este tipo de sustancias, generan índices de cáncer elevados; incluso el Departamento de Medicina Legal Colombiano, precisa que este tipo de sustancias producen de manera comprobada, cáncer en los pulmones, senos paranasales y cavidad nasal.

Insiste en que, atendiendo a la existencia de pruebas adicionales en el expediente, en donde incluso Cerro Matoso SA acepta su exposición a las sustancias níquel y sílice, así como el riesgo cancerígeno en la exposición a las mismas, debía el ad quem realizar un análisis del concepto enviado por la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo, a la luz de todas ellas, y así tener por acreditada su exposición al riesgo.

Aunado a lo anterior, en el referido estudio, no se indica que el níquel y ferroníquel no sean sustancias cancerígenas, puesto que de manera clara precisa que lo son posiblemente cancerígenas, por ello no debe tenerse por desacreditada su exposición. Concluye que se encuentra acreditado el cargo desarrollado, el contacto y la exposición a estas sustancias, y no existe discusión respecto a la manipulación de las mismas, por tanto, decir lo contrario, se constituye en un yerro manifiesto y protuberante por parte del juez colegiado.

Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 17 Afirma que de haberse apreciado el Panorama de Riesgos de Cerro Matoso SA (f.° 44 y siguientes), se habría concluido, que realizó un cúmulo de funciones adicionales a las relacionadas en la certificación expedida por la supervisora de administración de personal; y que sí estaba expuesto a sustancias cancerígenas, siendo la misma empleadora quien lo reconoce, al disponer en el anexo 4, cuáles eran las labores que desarrollaba en dicho cargo - técnico en control de calidad, y cuáles los riesgos a los que se encontraba expuesto.

Igualmente manifiesta que, de haberse valorado la copia simple del etiquetado producido por Cerro Matoso SA al sellar los productos remitidos al exterior una vez terminado el proceso de producción, habría concluido que ella misma reconoce que el níquel «puede provocar cáncer en caso de inhalación», es decir, salta a la vista que la compañía advierte a sus compradores (de níquel) que la inhalación de este puede provocar cáncer.

Agrega que resulta tan palpable el yerro del ad quem, que de la simple valoración que hubiere hecho, adicional a todas las pruebas enunciadas en forma precedente, del cuestionario de evaluación - inducción de salud ocupacional (f.° 1030 a 1031), habría concluido que la misma empresa correlaciona la exposición al níquel (como agente de riesgo), con la generación de cáncer de pulmón y dermatitis como enfermedad profesional.

También debe tenerse en cuenta el concepto del Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 18 profesor Jairo Ernesto Luna García (f.° 1081 a 1086), el cual hace claridad respecto a la exposición a níquel de los trabajadores de Cerro Matoso SA; su valoración, aunada a las otras tres pruebas denunciadas en líneas precedentes como no apreciadas, hubiere conllevado a la conclusión, de que en efecto sí se encontró expuesto a sustancias cancerígenas en el desarrollo de sus funciones, y por tanto, es beneficiario de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo.

Sostiene que el citado concepto guarda relación con el estudio realizado en su momento por la ARL Colmena (f.° 466), también dejado de apreciar por el juez colegiado, en el que se encontraron evidencias de un grupo considerable de trabajadores, cuyos resultados en la orina mostraron altos niveles de níquel, incluso por encima de los permisibles.

En ese sentido, no hay lugar a que se discuta el hecho de que sí estaba expuesto a sustancias cancerígenas que lo hacen merecedor de la pensión especial por alto riesgo, puesto que, de todas las pruebas contenidas en el expediente (valoradas erróneamente y no apreciadas) se logra constatar que Cerro Matoso SA desarrolla una actividad relacionada directamente con la manipulación de sustancias cancerígenas, como níquel, sílice y ferroníquel, entre otras; que en toda la empresa los trabajadores se encuentran expuestos a estas partículas contaminantes; que el cargo que desempeñaba estaba directamente en contacto y manejo con sustancias cancerígenas, y por tanto, es indiscutible su exposición al riesgo; y, que era tan notoria aquella, que la Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 19 misma empresa en sus etiquetados, cuestionarios y avisos relaciona la exposición, por ejemplo de níquel (con el cual tenía contacto), con la generación de cáncer a partir de su inhalación y exposición. Destaca que la sentencia impugnada se basó única y exclusivamente en la observancia de las certificaciones emitidas por la supervisora de administración de personal de Cerro Matoso SA y el Ministerio del Trabajo, así como del concepto de la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo; pruebas que llevaron al juez plural a concluir erradamente, que no desempeñó actividades de alto riesgo, y por consiguiente, no era dable el reconocimiento de la pensión especial perseguida.

Sin embargo, sostiene que de haber efectuado una correcta observancia de las mismas, y analizado las probanzas enunciadas en el acápite de pruebas no valoradas, habría concluido, que no existía discusión, que sí se encontraba expuesto a níquel, sílice y otras sustancias cancerígenas; que era tanta la exposición, y tan de público conocimiento el riesgo cancerígeno al que se encontraba expuesto como trabajador de la empresa al manipular sustancias como níquel, que incluso se encuentra expuesta la población en general del territorio cercano a la empresa, y todos los trabajadores de la misma, así fue aceptado por el Instituto de Medicina Legal en el dictamen pericial allegado con el libelo introductorio.

Por último, relaciona la sentencia de la Sala de Casación Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 20 Laboral de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL, 21 ag. 2013, rad. 44996. VII. RÉPLICA Cerro Matoso SA asegura que el cargo propuesto presenta un defecto insubsanable en la proposición jurídica, ya que a pesar de que en el libelo introductorio solicita el demandante que se condene a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por haber desarrollado actividades de alto riesgo en la citada empresa, en la proposición jurídica aquel enfila su ataque «por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 2º del Decreto 2090 de 2003, en la medida en que se excedió el alcance del mismo», norma que no concreta la existencia del derecho reclamado, ya que solo enlista las actividades consideradas como de alto riesgo para la salud de los trabajadores; sin que incumba a la Corte investigar cuál es el canon legal que el fallador haya podido quebrantar, pues siendo el motivo principal para la procedencia del recurso de casación la violación de la ley sustancial, es innegable que la parte que se encuentra en desacuerdo con la decisión judicial, debe señalar de manera concreta y exacta el precepto sustancial transgredido, para que, a partir de dicho señalamiento, se proceda a realizar la confrontación de la sentencia acusada con la ley.

Respecto del fondo de la acusación, sostiene que, en sentir del censor, se equivocó el ad quem al concluir que el señor Hernández García no estuvo expuesto a sustancias Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 21 cancerígenas en el desarrollo de sus funciones, porque en el expediente se encuentra acreditado que su cargo se encontraba directamente en contacto con aquellas; acusación que no compromete el soporte cardinal de la decisión impugnada, porque entre las pruebas invocadas no existe una sola que demuestre aquello, estando el escrito lleno de consideraciones subjetivas carentes de soporte técnico científico.

VIII. CONSIDERACIONES De manera preliminar debe advertirse que pese a que se evidencia la falencia técnica planteada por la opositora frente a la demanda de casación, en cuanto a la proposición jurídica, pues es cierto que en aquella se relaciona el art. 2 del Decreto 2090 de 2003, que regula las actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores, que como tal no es una norma de naturaleza sustancial, la Sala, en acogimiento del criterio de flexibilización del recurso, habrá de tener en cuenta que la misma se enlaza con una que sí lo es, para el caso, el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la norma vigente que consagra dicha prestación, relacionada en los fundamentos de derecho del libelo introductorio, ello, porque en el desarrollo del cargo, al respecto expresó el recurrente: En ese sentido, si el colegiado hubiere realizado una correcta apreciación de dicha prueba, y lo hubiese realizado a la luz de las demás probanzas en el expediente, habrá concluido que en efecto las actividades realizadas por DOMINGO HERNÁNDEZ GARCÍA se estructuran de manera directa entre aquellas contenidas en el Decreto 2090 de 2003 y deben ser consideradas como de alto riesgo para reconocer la prestación especial pretendida.

Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 22 A pesar de que el cargo está dirigido por la vía indirecta, debe decirse que en las instancias quedaron definidos los siguientes supuestos fácticos: (i) que Domingo Rafael Hernández García presta sus servicios a Cerro Matoso SA a través de un contrato de trabajo desde el 9 de julio de 1982, vigente a la fecha de presentación del libelo introductorio;

(ii) que la actividad comercial de la empresa es la explotación del mineral hierro y níquel para la producción de ferroníquel, clasificada como de alto riesgo laboral; (iii) que el señor Hernández García desempeña el cargo de técnico control de calidad; (iv) que de febrero de 1998 hasta octubre de 2004, de julio de 2010 hasta noviembre de 2011, y de enero de 2012 hasta el 25 de octubre de 2016, se encontraba disfrutando de permisos sindicales; y, (v) que fue afiliado al ISS, hoy Colpensiones, para los riesgos de IVM.

Como el censor funda su cargo en la senda indirecta, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta; y además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de los medios calificados, esto es, de prueba documental, de una confesión judicial o de la inspección judicial.

Cuando el ataque se encauza por la vía de los hechos, el censor tiene la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 23 análisis y valoración de los medios de convicción, y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está; yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o de la falta de apreciación de la prueba calificada.

En ese orden, no es cualquier desacierto el que puede dar lugar a la anulación de lo resuelto por el juez de segunda instancia, en tanto, son solo aquellos errores que provienen de la lectura abiertamente equivocada de un medio probatorio, esto es, que tenga la connotación de manifiesto y visiblemente contrario a lo que objetivamente muestran las pruebas del proceso.

El Tribunal negó la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, por considerar que no se demostró que el señor Hernández García hubiere estado expuesto a sustancias cancerígenas en el desarrollo de sus labores. Los dos errores enrostrados por el censor a la sentencia recurrida, son los siguientes: a) Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor DOMINGO RAFAEL HERNÁNDEZ GARCÍA no se encontraba expuesto a sustancias cancerígenas (níquel, sílice y radiaciones ionizantes) en el desarrollo de sus labores en la compañía CERRO MATOSO S.A. b) No dar por demostrado, estándolo, que el señor DOMINGO RAFAEL HERNÁNDEZ GARCÍA, sí se encontraba permanentemente expuesto a sustancias cancerígenas (níquel, sílice y radiaciones ionizantes) en el desarrollo de sus labores en CERRO MATOSO S.A. Así las cosas, el problema jurídico que debe resolver la Sala, se orienta a determinar si se equivocó el juez plural al Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 24 concluir que el demandante no acreditó haber estado expuesto a sustancias cancerígenas en el desarrollo de sus labores.

Esta Sala debe precisar, que la definición sobre el ejercicio de actividades de alto riesgo en una empresa, depende de los hechos que logren acreditarse en cada caso en particular, aun tratándose del mismo empleador, pues existen variables como el sitio específico donde se ejecuta cada cargo, los oficios asignados, el tiempo de permanencia en cada área, las materias primas utilizadas, entre otras, que condicionan la exposición o no a sustancias cancerígenas o que pongan en riesgo la salud del trabajador.

Además, no puede perderse de vista que, en cada asunto, debe partirse del razonamiento efectuado en la sentencia impugnada, y los argumentos en que se funda su cuestionamiento en casación, para determinar si la decisión acusada transgrede o no la ley sustancial. Esto, como quiera que el recurso extraordinario no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues no es una tercera instancia, por el contrario, al juez de la casación solo le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, dado que «se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte» (CSJ SL4281-2017).

Como pruebas indebidamente valoradas por el Tribunal, acusa el recurrente la certificación emitida por la Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 25 supervisora de administración de personal (f.° 318); la certificación emitida por el Ministerio del Trabajo (f.° 108 a 113); el concepto de la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo (f.° 394 a 408); y, el libelo introductorio.

De la certificación emitida por la supervisora de administración de personal que data del 25 de octubre de 2016 (f.° 318), que expresa que el demandante «[…] desarrolló labores como Técnico analista de muestras tales como: de alimentos, ambiental, minerales y otros […]», y del Panorama de Riesgos Ocupacionales de Cerro Matoso SA, anexo 4 (acusado como no apreciado), que reposa a folios 44 y siguientes, pretende deducir, que se demostró que las funciones allí mencionadas no eran las únicas desarrolladas por él. Respecto de aquellas debe decirse que, tratándose del primero, no es posible colegir por sí solo, la conclusión sentada por la recurrente, ya que la palabra «otros», alude es a las clases de muestras analizadas por el trabajador, diferentes a las de alimentos, ambiental, y de minerales, y no a otras funciones desarrolladas por él, diferentes a las de técnico analista; y en lo referente al segundo, que se trata de un documento apócrifo, del cual no existe certeza sobre la fecha de su elaboración, ya que aparece «Nov-01» sin indicar el año, lo que no permite ser apreciado probatoriamente, justamente por carecer de la autenticidad requerida.

Aunado a lo anterior, se tiene que lo que informa la mencionada certificación, es la no habitualidad en la Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 26 exposición al presunto riesgo, aspecto que también era carga probatoria del actor, ya que da cuenta, de que, de febrero de 1998 hasta octubre de 2004, de julio de 2010 hasta noviembre de 2011 y de enero de 2012 hasta que se expidió - 25 de octubre de 2016, aquel se encontraba disfrutando de permisos sindicales.

Igualmente indica el recurrente, que de haberse valorado en debida forma el libelo introductorio, se habría concluido que las funciones desarrolladas por el citado señor, correspondían no solo a la toma de muestras de alimentos, y ambiental, como lo indicó la supervisora de administración de personal en la certificación referida. Al respecto ha dicho esta corporación, que la demanda puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal, no solo en cuanto contenga confesión judicial.

En la sentencia CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, señaló que aquella es el medio escrito que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción; también es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, ello puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento), o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.

Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 27 Sin embargo, en el presente asunto, conforme lo planteado, no se dan ninguno de los supuestos expuestos; resultando improcedente lo pretendido por el censor, en razón a que la demanda no es prueba de su contenido. Respecto del informe técnico del Ministerio del Trabajo presentado a Cerro Matoso SA el 26 de abril de 1999 (f.° 107 a 113), expresa el recurrente que, según el Tribunal, no se ajustaba a su caso particular, debido a que hizo alusión a la exposición a altas temperaturas, sin haber valorado que aquel también dispuso la necesidad de que la empresa controlara los riesgos relacionados con la exposición a material particulado.

En efecto, en aquel se concluyó: En cuanto a la presencia de material particulado, el cual es general en toda la empresa, y constituído (sic) puesto (sic) por otros elementos además del mineral de ferroníquel, en concentraciones diferentes, según el área y las condiciones ambientales, se hace imprescindible que la empresa controle este factor de riesgo en todos los niveles y en forma prioritaria.

Para la Sala, aquel no es concluyente de que el demandante hubiere estado expuesto a sustancias cancerígenas durante el tiempo que prestó sus servicios a Cerro Matoso SA, no solo porque dicho informe data de fecha anterior al 26 de abril de 1999, y la relación laboral del actor aún subsiste, por lo que no podría generar certeza de su exposición durante por lo menos un tiempo razonable de su vigencia (máxime que según el certificado de folios 318 a 319, aquel en el período comprendido de febrero de 1998 hasta octubre de 2004 estaba disfrutando un permiso sindical Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 28 permanente), sino además, porque si bien se afirma la presencia de material particulado en general en toda la empresa, también se señala, que aquel se encuentra en concentraciones diferentes según el área y las condiciones ambientales.

Téngase en cuenta, que el hecho de que Cerro Matoso SA tenga como actividad comercial la explotación de níquel para la producción de ferroníquel, y ello implique su clasificación como de alto riesgo, no supone que todos sus trabajadores desempeñen labores catalogadas como tales, por lo que, en cada caso deberá acreditarse la exposición y valorarse la situación particular del trabajador.

En sentencia CSJ SL11248-2015, mencionada posteriormente en la decisión CSJ SL7861-2016, se concluyó: […] Así lo ha considerado esta Sala de la Corte, que en sentencia CSJ SL 3963 – 2014, en un proceso contra la misma empresa Monómeros Colombo Venezolanos, precisó: Si bien el Tribunal no se refirió a este documento, no se puede inferir de su contenido que el actor tenga derecho a la pensión especial de vejez, pues de acuerdo a la preceptiva legal que rige el asunto que ahora se estudia, aquél debió haber laborado o manipulado sustancias cancerígenas, resultando inane cualquier consideración sobre la calificación o categoría que en materia de riesgos merezca una empresa.

La exposición a las sustancias dañinas referidas debe encontrarse demostrada, no de otro modo puede un trabajador hacerse acreedor al derecho pensional deprecado. En otras palabras, las reglas aplicables a la clasificación de una determinada empresa dentro de las clases de riesgo identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales, hoy laborales, no puede confundirse con el hecho de que un trabajador desarrolle efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de alto riesgo.

No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 29 sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes. En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud.

(Ver sentencia CSJ SL- 10031-2014). Significa lo anterior, que es menester acreditar en cada caso el cumplimiento de funciones con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas que es la hipótesis que interesa en el sub lite, y no el hecho genérico de laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo […]. En lo concerniente al concepto de la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo del 26 de octubre de 2016 (f.° 394 a 408), según el censor, no se deriva su no exposición a sustancias cancerígenas, como lo concluyó el ad quem, por el contrario, de aquel se lee, que estas (níquel, sílice y radiaciones ionizantes) son posiblemente cancerígenas.

Del análisis del mencionado concepto técnico, observa la Sala que la conclusión a la que arribó el juez colegiado, guarda relación con su contenido, según el cual, el níquel no es una sustancia comprobadamente cancerígena, se encuentra clasificado en la categoría 2B (Posiblemente cancerígeno para humanos. Hay algunas pruebas de que puede causar cáncer a los humanos pero de momento está lejos de ser concluyentes); el adjetivo «posible», significa que puede suceder, mas no conlleva a la certeza de que en efecto sea así. Igualmente acusa el recurrente como pruebas no valoradas, las siguientes: el etiquetado producido por Cerro Matoso al sellar los productos remitidos al finalizar el Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 30 proceso de producción (f.° 43); el concepto de Jairo Ernesto Luna, profesor asociado de la Universidad Nacional (f.° 1081 a 1086); el estudio descriptivo de la exposición ocupacional en trabajadores de la empresa, realizado por la ARL Colmena (f.° 466); la copia del cuestionario de evaluación «inducción en salud ocupacional» realizado por la empresa a sus trabajadores (f.° 1030) y el «ESTUDIO PERICIAL DE EXPOSICIÓN A NÍQUEL EN LAS COMUNIDADES INDÍGENAS Y AFROCOLOMBIANAS DE LOS MUNICIPIOS DE MONTELÍBANO, SAN JOSÉ DE URÉ Y PUERTO LIBERTADOR;

DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA, COLOMBIA. AÑO 2016» (f.° 606 y siguientes). La observación puesta en el etiquetado producido por la empresa al sellar los productos remitidos al finalizar el proceso de producción (f.° 43), según la cual, «se sospecha provocar cáncer», no prueba la exposición permanente del señor Hernández García, a sustancias comprobadamente cancerígenas.

El concepto emitido por Jairo Ernesto Luna, profesor asociado de la Universidad Nacional (f.° 1081 a 1086), y el denominado «ESTUDIO PERICIAL DE EXPOSICIÓN A NÍQUEL EN LAS COMUNIDADES INDÍGENAS Y AFROCOLOMBIANAS DE LOS MUNICIPIOS DE MONTELÍBANO, SAN JOSÉ DE URÉ Y PUERTO LIBERTADOR; DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA, COLOMBIA. AÑO 2016» (f.° 606 y siguientes), no son prueba hábil en casación de conformidad con lo previsto en el art. 7 de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968.

Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 31 Frente al estudio descriptivo de la exposición ocupacional en trabajadores de la empresa, realizado por la ARL Colmena (f.° 466), se tiene, que data de enero de 1997, por lo tanto, no tiene la contundencia suficiente para derruir la conclusión fáctica del ad quem, en la medida en que no da cuenta de que el actor hubiese estado expuesto directamente y en forma habitual, a elementos cancerígenos por el desempeño de sus funciones o en la zona de trabajo.

Finalmente, en cuanto al denominado cuestionario de evaluación - inducción en salud ocupacional, que obra a folio 1030, en el que se relaciona el níquel con el «cáncer de Pulmón, dermatitis», debe decirse, que carece de valor probatorio, en razón de que se trata de un formato vacío y sin firma. En consecuencia, de las pruebas antes analizadas, no se puede deducir la exposición continua y permanente del actor a sustancias cancerígenas, que es el supuesto imprescindible para la causación de la pensión especial deprecada; por ende, no se dio la pregonada aplicación indebida por parte del Tribunal, y el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor de la opositora. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), valor que se incluirá en la liquidación Radicación n.° 82125 SCLAJPT-10 V.00 32 que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Cuarta Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso promovido por DOMINGO RAFAEL HERNÁNDEZ GARCÍA en contra de CERROMATOSO SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se expresó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ