Radicación n.° 60392 MARTÌN EMILIO BELTRÀN QUINTERO Magistrado ponente SL1150-2019 Radicación n.° 60392 Acta 11 Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 4 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que adelanta CARMEN ZORAIDA CARRILLO REY contra la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda ordinaria laboral contra el Banco Popular S.A., a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del 8 de agosto de 2010, fecha en que cumplió 55 años de edad; que el valor de la mesada pensional corresponda al 75% del « salario promedio devengado por la demandante en su último año de servicios », quedando a cargo de la entidad bancaria el mayor valor que se genere entre la pensión de jubilación y la de vejez que eventualmente le reconozca la entidad de seguridad social; los intereses moratorios; los « auxilios de la convención colectiva de trabajo vigente que sean extensivos por virtud de la ley a los pensionados »; y las costas del proceso.

En subsidio y en el evento de que la pensión que le sea reconocida por el ISS «ocurra que […] fuere menor a aquella que hubiere podido percibir si la demanda[da] BANCO POPULAR hubiere efectuado las cotizaciones por todo el tiempo», se condene a la demandada «a responder pecuniariamente por las obligaciones que se le generen con respecto a las cotizaciones insolutas en el sistema de seguridad social y los derechos en pensiones que se derivan por la prestación del servicio de la trabajadora, que tengan origen en las semanas causadas desde el inicio del contrato hasta la fecha 14 de abril de 1996».

En apoyo a sus pretensiones, adujo que labora para la entidad demandada desde el 21 de febrero de 1976, vínculo que se mantiene para el momento de la presentación de la demanda; que el salario promedio mensual percibido en el último año de servicio corresponde a la suma de $2.710.083,3; y que cumplió 55 años de edad el 8 de agosto de 2010.

Explicó que la demandada, desde el momento de su constitución y hasta el 21 de noviembre de 1996 fue una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, pues a partir de la referida calenda el Estado enajenó en favor de particulares la propiedad accionaria que tenía en la accionada; que desde el inicio de la relación de trabajo y hasta el citado 21 de noviembre de 1996 ostentó la condición de trabajadora oficial; y que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que su situación pensional se rige por la Ley 33 de 1985.

Resaltó que se encuentra afiliada al sindicato denominado Unión Nacional de Empleados Bancarios – Uneb; que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo existente al interior de la entidad; que la accionada tiene en su nómina a trabajadores activos que ya son pensionados; y que el 11 de marzo de 2011 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación oficial, la cual fue negada mediante comunicación del 6 de abril de ese mismo año. El Banco Popular S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de vinculación laboral de la actora, con la aclaración de que la relación de trabajo se mantiene vigente, igualmente admitió la naturaleza jurídica de la demandada, la condición de trabajadora oficial por más de 20 años de la peticionaria, su condición de beneficiaria del régimen de transición y la reclamación elevada junto con su respuesta; de los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa indicó que conforme a las normas que regulan el asunto, la promotora del proceso fue afiliada al ISS, entidad a la cual le corresponde el reconocimiento de la pensión; que la promotora del proceso actualmente ostenta la condición de trabajadora particular; y que en condición de empleada activa no puede disfrutar de la pensión sino a partir del momento del retiro del cargo.

Formuló las excepciones que denominó: inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe, compensación, cosa juzgada y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Civil del Circuito de Cáqueza, mediante fallo del 23 de febrero de 2012, resolvió: […]

SEGUNDO: RECONOCER que la demandante CARMEN ZORAIDA CARRILLLO REY, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que estuvo vinculada a la entidad demandada como trabajadora oficial por un espacio de 20 años y 9 meses; tenía más de 20 años de servicios y 35 de edad, estando en vigencia la Ley 33 de 1985; que cumplió los 55 años de edad el 8 de agosto de 2010.

TERCERO: En consecuencia, RECONOCER que tiene derecho a la pensión de jubilación en las condiciones de la ley 33 de 1985, esto es, con el 75% del promedio de los devengado durante el último año de servicio a cuando se retire efectivamente del mismo, tomando como base salarial o IBL el indicando en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, valor al que se aplicarán los aumentos legales pertinentes.

Sin perjuicio de que cuando el ISS asuma el pago de la pensión de vejez de la demandante, quede a caro del banco el mayor valor si lo hubiere.

CUARTO: RECONOCER que la demandante tiene derecho al auxilio de retiro por pensión establecido en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el Banco y “UNEB” (Art. 17), una vez se produzca el retiro del servicio, el cual debe ser cancelado en su oportunidad por el BANCO POPULAR- QUINTO: NEGAR las demás pretensiones principales de la demanda SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante sentencia de 4 diciembre de 2012, resolvió: 1.

MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia proferida por Juzgado Civil del Circuito de Cáqueza (Cundi) el 23 de febrero de 2012, dentro del proceso ordinario promovido por CARMEN ZORAIDA CARRILLO REY contra el BANCO POPULAR S.A. para señalar que el ingreso base de liquidación de la prestación pensional de jubilación debe determinarse de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 2.

AUTORIZAR a la demandada que realice los descuentos para el sistema de seguridad social en salud, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3. ABSOLVER a la demandada del pago de la mesada catorce, en el evento que el monto de la pensión sea superior a tres salarios mínimos legales mensuales al momento de su otorgamiento. 4.

CONFIRMAR en lo demás la decisión recurrida

5. SIN COSTAS en esta instancia. El juez colegiado manifestó que no existía discusión respecto a los siguientes aspectos: i) la existencia de la relación laboral entre las partes; ii) que la actora ingresó a laborar el 21 de febrero de 1976, vinculo que « aún se encuentra vigente »; iii) que nació el 8 de agosto de 1955; iv) que la accionante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993; y v) que para el momento en que se privatizó la accionada, esto es, el 21 de noviembre de 1996, la peticionaria « contaba con 20 años y 09 meses de servicios».

Luego señaló que la inconformidad de la recurrente radicaba, fundamentalmente, en que no era la obligaba a reconocer la pensión demandada, en razón a « que al no haber cumplido la demandante con el requisito de la edad y por ende, no estar consolidado el derecho para la época en que el banco aún tenía la condición de enditad pública, solo tenía una mera expectativa para acceder a la pensión oficial » y, por consiguiente, era al ISS a quien le correspondía otorgar la prestación una vez cumpliera con las exigencias previstas para los trabajadores particulares.

A fin de dar respuesta a dicho cuestionamiento, transcribió un pasaje de la sentencia CSJ SL 17 abr. 2012, rad. 52844, y concluyó que de acuerdo con esa jurisprudencia, en la que se resolvió una situación similar a la del sub lite y en la que fungió como demandada la misma entidad bancaria, « la demandante tiene derecho a la pensión de jubilación deprecada, bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, siendo el Banco demandado el llamado a reconocer y pagar dicha acreencia, desde el momento en que la parte actora acredite el retiro definitivo del servicio», precisando que cuando el ISS o la entidad correspondiente conceda, si a ello hubiera lugar, la pensión de vejez, estará a cargo de la aquí accionada únicamente el pago del mayor valor en caso de existir.

Resuelto lo anterior, pasó a ocuparse de la forma de establecer el ingreso base de liquidación. Al efecto, después de transcribir el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicó que para las personas beneficiarias del régimen de transición se deben distinguir dos situaciones, la primera es para aquellos a quienes al 1º de abril de 1994 les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, caso en el cual el IBL se rige por el artículo 21 de la referida Ley 100 y, el segundo evento, es respecto a los que les faltaba menos de 10 años para adquirir ese derecho, pues en este caso se rigen es por el citado inciso 3º del artículo 36.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que a la demandada para el 1º de abril de 1994, le faltaban más de 10 años para obtener el derecho pensional, exactamente « 16 años 07 meses y 08 días», era claro que el IBL se rige por el artículo 21 de la ley de seguridad social, de allí que resultaba procedente modificar la decisión de primera instancia en ese puntual aspecto.

Por otra parte, aludió al artículo 1º de la Ley 1250 de 2008 y sostuvo que se debía complementar la decisión cuestionada, en el sentido de autorizar a la demandada para efectuar el respectivo descuento al sistema de seguridad social en salud, pues su pago está a cargo exclusivo del pensionado. Adujo que también era pertinente tener en cuenta lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, de modo tal que en el evento en que la mesada pensional de la peticionaria supere los tres salarios mínimos mensuales legales vigentes, solo podrá percibir 13 mesadas al año. Finalmente, destacó que como la promotora del proceso se encuentra afiliada a la organización sindical Uneb, se beneficia de la convención colectiva de trabajo obrante a folios 122 a 146, en especial, el denominado « Auxilio de Retiro por Pensión», tal como se definió en primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, absuelva a la entidad demandada de la totalidad de las pretensiones contenidas en la demanda inaugural. Con tal propósito formuló un cargo, que fue objeto de réplica.

1. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; 5º y 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 2º del Decreto 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 21, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5º del Decreto 813 de 1994; 45 del Decreto 1748 de 1945; 3º y 4º del CST; 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; y 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de igual año. En la demostración, la censura afirma que, dado que el juez de alzada apoyó su decisión en la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, plasmada en la sentencia CSJ SL, 7 abr. 2012, rad. 52844, plantea el cargo por la vía directa, en el concepto de la interpretación errónea de las disposiciones en ella denunciadas.

Transcribe un pasaje de la decisión de segundo grado y aduce que el Tribunal debió considerar que el cambio de composición accionaria de la demandada «[…] estando el(sic) trabajadora a su servicio, y además afiliado(sic) al I.S.S., afecta la naturaleza de su vinculación, pues son éstas circunstancias las que hacen inaplicable a esta controversia las disposiciones legales en las que está fundamentada la condena», como son la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues así lo había asentado esta Corporación en sentencia del 14 de marzo de 2001, en la que señaló, que «[…] solo sería aplicable la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en el evento de la privatización de una entidad de naturaleza pública (como sería el caso del Banco Popular), en aquellos casos en los que los funcionarios hubieren finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial», lo cual no ocurre en el sub lite, pues la actora continúa laborando para la entidad después de su privatización. Asevera que es la naturaleza jurídica del empleador la que determina el régimen legal que resulta aplicable a sus servidores, de modo tal que como el banco demandado es una entidad privada, la actora no se rige por las disposiciones propias de los trabajadores oficiales.

Reitera que la demandante no consolidó el derecho a la pensión de jubilación mientras el Banco fue de carácter oficial, pues cumplió 55 años de edad el 8 de agosto de 2010, esto es, mucho después del 21 de noviembre de 1996, data en la que se privatizó la entidad demandada, aunado a que fue aliada al ISS y se encuentra cotizando en su condición de trabajadora activa, por lo que a la peticionaria se le deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, esto es, el de los trabajadores particulares, puesto que apenas gozaba de una «mera expectativa» de jubilarse en la condición preferencial de los empleados públicos.

Por otra parte, advierte que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite a las disposiciones anteriores al cual se encuentre afiliado el trabajador beneficiario del régimen de transición, situación que implica que como la actora fue afiliada al ISS, se rija por las disposiciones propias de los trabajadores particulares, entidad que «subroga totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda »; que conforme a lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación; y que el artículo 2 del Decreto 433 de 1971, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros «todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares».

Señala que la asimilación de los trabajadores oficiales a los particulares ya había sido establecida en el artículo 3 de la Ley 90 de 1946, lo que tampoco tuvo en cuenta el juez de alzada; que en ese orden de ideas no corresponde aplicarle a la demandante la Ley 33 de 1985 y menos la Ley 6ª de 1945, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. Puntualiza que el Acuerdo 224 de 1966 dispuso que quedaban sujetos al seguro social obligatorio los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales; que en el Acuerdo 049 de1990, entre « los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977, se encontraban registradas como patronos ante el ISS», que, es precisamente la situación que se presentó entre la accionante Carrillo Rey –trabajadora oficial- y el Banco Popular, al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990.

Refiere que en virtud de dicho reglamento del ISS y con independencia de la calidad de trabajadora oficial que ostentó tal demandante cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilada a particular y, por ello, a la luz del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, el derecho a la pensión surgirá una vez cumpla con los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en tal reglamento.

Por último, argumenta que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; que al no entender el Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 433 de 1971, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los particulares, aplicó en forma indebida los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993.

VII. LA RÉPLICA El opositor manifiesta que la acusación no está llamada a prosperar, toda vez que el cambio de naturaleza jurídica de la demandada no anula el tipo de relación laboral existente para ese momento, tiempo en el cual cumplió con los 20 años de servicios exigidos en la ley; que la situación de la actora ya ha sido objeto de debates concluyentes en múltiples procesos en los que se ha indicado que el derecho pensional no puede ser asumido por el ISS, hoy Colpensiones, por tratarse de dos regímenes diferentes.

VIII. CONSIDERACIONES El censor pretende que se declare que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que pide la demandante Carmen Zoraida Carrillo Rey, con base en el régimen de transición, habida cuenta que en su sentir, al no haberse consolidado el derecho mientras el banco era de naturaleza pública, ésta apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; que además, por haber estado afiliada la aludida promotora del proceso al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la de la relación laboral, la cual aun se encuentra vigente, su situación pensional se rige por las normas propias de los trabajadores particulares, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que les da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúnan los requisitos allí señalados.

Como lo tiene adoctrinado esta Sala, la calidad de trabajador oficial en que se prestó el servicio no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues tal mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le exigía la legislación vigente antes de producirse la privatización de la entidad empleadora.

Sobre el tema, la Sala fijó su posición en sentencia del CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876, oportunidad en la que puntualizó: De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar.

Aunado a lo anterior, es de advertir que la situación pensional de la demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, toda vez que prestó sus servicios en condición de trabajadora oficial por más de 20 años, pues es un hecho indiscutido en casación, dada la orientación del cargo, que para el momento de la privatización de la accionada, esto es, el 21 de noviembre de 1996, contaba con «20 años y 09 meses de servicios» por haber ingresado al banco el 21 de febrero de 1976; aunque en el transcurso de la relación haya estado afiliada al Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, la circunstancia de que el empleador hubiera cotizado al ISS por los riesgos de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993. En esa medida, el banco demandado, que funge como su actual empleador oficial, debe reconocer y pagar a la accionante la pensión deprecada como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de1969, y una vez reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a su cargo sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre ambas pensiones.

En este orden, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que la demandante, pese haber tenido la calidad de trabajadora oficial por más de 20 años, para efectos pensionales, se le debe dar el tratamiento de trabajadora particular, dada la afiliación de que fue objeto ante el ISS, más aun si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicha entidad.

Ahora, con respecto a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia de la CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10803, que se reiteró, entre otras, en la CSJ SL, 20 de oct. 2009, rad. 36908 y CSJ SL, 27 enero 2010, rad. 39993, esta Corporación puntualizó lo siguiente: En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.

Así mismo, la Sala al estudiar un asunto de similares características al que hoy nos ocupa, contra la misma demandada, en sentencia CSJ SL, 25 jun. 2003 rad. 20114, reiterada, entre otras, en los fallos CSJ SL, 27 jul. 2004, rad. 22226; CSJ SL, 19 nov. 2009, rad. 38328 y CSJ SL, 1º dic. 2009, rad. 39487, adoctrinó lo siguiente: La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. Y siguiendo la anterior línea jurisprudencia, en la sentencia CSJ SL143-2013, reiterada en la SL15178-2017 y SL18463-2017, se dijo: Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que invoca el demandante con base en el régimen de transición, porque, en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, aquel apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el accionante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y, por ello, se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L. 90/ 1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos legales.

Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Corte, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, Rad. 10876, entre otras, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

Además, es de acotar que tal como lo concluyeron ambas instancias, la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993.

Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 Art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales y, con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad».

En suma, conforme quedó expuesto en la jurisprudencia citada, el cambio de la naturaleza jurídica de la entidad demandada, de oficial a privada, no incide frente a la obligación de responder por prestaciones del régimen de transición, creadas para favorecer a quienes durante el tiempo requerido para lograr la pensión tuvieron la calidad de trabajadores oficiales, y la circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993.

De manera que el juzgador de segundo grado al confirmar el reconocimiento de la pensión de jubilación oficial a favor de la demandante, a partir de la fecha que acredite el retiro del servicio, interpretó correctamente las disposiciones que se denunciaron en el ataque y, por lo tanto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente demandada, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.000.000,oo, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 4 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró CARMEN ZORAIDA CARRILLO REY contra el BANCO POPULAR S.A. Costas como se dijo en la parte considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS 1 20