SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL115-2024 Radicación n.° 95683 Acta 02 Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARCOS JAIMES VILLANUEVA contra la sociedad recurrente y WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Se reconoce personería adjetiva para actuar dentro del proceso de la referencia, al abogado Juan Francisco Hernández Roa, identificado con la cédula de ciudadanía número 19.248.144 y tarjeta profesional 35.277 del Consejo Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 2 Superior de la Judicatura, como apoderado de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en los términos y para los fines del poder que le fue conferido.
I.
ANTECEDENTES Marcos Jaimes Villanueva convocó a las citadas sociedades, con el fin de que se declare que laboró al servicio de General Pipe Services INC, hoy Weatherford South América GMBH, del 15 de febrero de 1979 al 15 de marzo de 1989; que desempeñó el cargo de tornero y su último salario correspondió a la suma de $116.700 mensuales. En consecuencia, solicitó que se acceda al reconocimiento y pago del cálculo actuarial por el referido lapso, el cual debe ser trasladado a Porvenir S.A., junto con una certificación del empleador de los salarios devengados durante la relación de trabajo, para que dicha administradora elabore el cálculo actuarial y le otorgue la pensión de vejez a que tiene derecho.
En respaldo de sus pretensiones, relató que nació el 15 de agosto de 1959; que laboró para General Pipe Services INC. desde el 15 de febrero de 1979 hasta el 15 de marzo de 1989; que el último cargo ejercido fue el de tornero en la base de Sabana de Torres, concretamente, se encargaba de la exploración, perforación y explotación de petróleo; y que se retiró voluntariamente de la empresa en la fecha mencionada.
Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 3 Indicó que ha venido cotizando a Porvenir S. A. con ocasión de los servicios prestados en otras compañías petroleras, pero que, para obtener la pensión de vejez, requiere que se le reconozca y pague el respectivo cálculo actuarial por el tiempo laborado en General Pipe Services INC, pues de esta manera cumpliría los requisitos para que la AFP le conceda la prestación; y que en la actualidad no recibe asignación del tesoro nacional ni del sector privado.
Señaló que el pasivo pensional de su exempleadora se encuentra a cargo de las demandadas, que tienen como objeto social la prestación de los servicios para la industria petrolera; y que presentó reclamación por lo pretendido en este proceso, sin resultado positivo. Al contestar la demanda, la sociedad Weatherford South América GMBH se opuso a todas las pretensiones.
En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral y sus extremos temporales, el cargo desempeñado por el actor, las funciones que debía desarrollar y el monto devengado como último salario. De los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, manifestó que el accionante no tiene derecho a que la empresa pague el cálculo actuarial a la AFP, en tanto en el lapso que se ejecutó el nexo de trabajo, la industria del petróleo no había ingresado al Sistema de Seguridad Social Integral, ya que la Resolución 4250 de 1993 fijó como data de iniciación de inscripción el 1 de octubre de Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 4 la misma anualidad.
Además, precisó que en ese periodo no regía la Ley 100 de 1993, por lo que no se cumplía el presupuesto consagrado en el literal c) del parágrafo primero de su artículo 33, en el sentido de que el reconocimiento del cálculo se aplicaba para trabajadores con vínculo laboral vigente para ese momento. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y ausencia de causa; buena fe y prescripción. Por su parte, Weatherford Colombia Limited, en la contestación de la demanda inaugural, frente a las pretensiones declarativas dijo que se atenía a lo que resultara probado y se opuso a las condenatorias.
De los supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o que no le constaban. Arguyó en su defensa que las pretensiones del actor en nada la involucraban, en la medida que es una persona jurídica distinta a General Pipe Services INC y que no ha tenido ningún tipo de relación con el demandante. Formuló los medios exceptivos de cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. El juzgado de conocimiento, mediante auto del 9 de julio de 2018, de oficio ordenó vincular como litisconsorte necesario a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (f.°87).
Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 5 La referida AFP al contestar el escrito inicial, de las pretensiones expuso que no se oponía ni se allanaba. Frente a los supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Como razones de defensa, argumentó que el derecho a la pensión de vejez del convocante al juicio es incierto, pues hasta la fecha el demandante ni siquiera ha radicado reclamación pensional ante Porvenir S.A., sin la cual es imposible pronunciarse de fondo y con certeza frente a tal derecho.
Propuso las excepciones de petición antes de tiempo; compensación; buena fe de la AFP Porvenir S.A.; prescripción; y la innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, con fallo del 4 de septiembre del 2019, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo entre el señor MARCOS JAIMES VILLANUEVA y la sociedad GENERAL PIPE SERVICES INC hoy WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH desde el 15 de febrero de 1979 hasta el 15 de marzo de 1989.
SEGUNDO: ORDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a realizar el respectivo cálculo actuarial, por concepto de aportes para pensión del demandante, para el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 1979 hasta el 15 de marzo de 1989, para lo cual se tendrá en cuenta el salario mínimo desde el 15 de febrero de 1979 hasta el mes de febrero de 1989, y para el mes de marzo de 1989 se tendrá un salario $116.700.
Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 6 TERCERO: CONDENAR a la sociedad WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, a trasladar, con base en el cálculo actuarial elaborado y actualizado por el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., del periodo comprendido entre el 15 de febrero de 1979 hasta el 15 de marzo de 1989 a favor del señor MARCOS JAIMES VILLANUEVA, a entera satisfacción de la AFP, conforme a la liquidación que elabore.
CUARTO: ORDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a tener en cuenta el valor del cálculo actuarial para que sea incluido en la cuenta de ahorro individual del demandante y para eventual reconocimiento de la pensión de vejez o la devolución de saldos según lo que corresponda.
QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de PRESCRIPCIÓN propuesta por las demandadas y la de COBRO DE LO NO DEBIDO POR INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN Y AUSENCIA DE CAUSA propuesta por WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH. Así mismo, se declara no probada la de COBRO DE NO DEBIDO POR INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN propuesta por WEATHERFORD COLOMBIA.
Declarar probada la excepción de petición antes de tiempo propuesta por PORVENIR.
SEXTO: CONDENAR en COSTAS a la demandada WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH. Inclúyase en su liquidación lo suma de $1.500.000 por concepto de agencias en derecho. Sin costas para WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED y el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer los recursos de apelación interpuestos por el demandante y Weatherford South America GMBH, mediante sentencia proferida el 29 octubre de 2021, confirmó el fallo condenatorio de primer grado.
Aseveró que le correspondía determinar, si la accionada Weatherford South America GMBH estaba obligada a pagar a Porvenir S.A. el cálculo actuarial que debía elaborar esa AFP, por la no afiliación del demandante a los riesgos de IVM en el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 1979 y el Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 7 15 de marzo de 1989 cuando prestó sus servicios a General Pipe Services INC, a pesar de que solo hasta el 1 de octubre de 1993 se efectuó el llamado a inscripción al ISS de las empresas del sector petrolero.
Así mismo, se analizaría si Weatherford Colombia Limited era solidariamente responsable de la cancelación de esa obligación. Adujo que no era objeto de controversia que entre el demandante y General Pipe Services INC., hoy Weatherford South América GMBH, existió un vínculo de trabajo que se ejecutó del 15 de febrero de 1979 al 15 de marzo de 1989; que desempeñó el cargo de tornero, devengando como último salario la suma de $116.700.
Explicó que mediante el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, se estableció la obligación gradual de afiliar a los trabajadores al régimen del Instituto de Seguros Sociales, a medida que la entidad fuera extendiendo su cobertura en el territorio colombiano. Dijo que el Acuerdo 264 de 1967, aprobado por el Decreto 64 de 1968, ordenó la inscripción de las empresas petroleras al mencionado Instituto, la cual en realidad se hizo efectivo el 1 de octubre de 1993, conforme la Resolución 4250 de la misma anualidad.
Refirió que, consecuente con lo anterior, en principio, era posible concluir que previo a ese momento no existía obligación a cargo de los empleadores de pagar aportes al Sistema General de Pensiones. Añadió que, no obstante, desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 8 1946 los patronos tenían el deber de realizar los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes del ISS, tal como lo había precisado esta corporación en la sentencia CSJ SL41745-2014, reiterada en decisión CSJ SL47532-2017, de la cual trajo a colación algunos pasajes, para decir que las compañías petroleras siempre estuvieron obligadas a hacer las partidas de capital para sufragar los aportes en pensiones.
Puntualizó que, como el demandante laboró al servicio de General Pipe Services INC, hoy Weatherford South América GMBH, del 15 de febrero de 1979 al 15 de marzo de 1989, periodo en el que el empleador no hizo cotización alguna a su nombre, «era claro» que debía responder por ese tiempo y transferir el cálculo actuarial respectivo. Agregó que ese deber se tenía, sin perjuicio de que el nexo laboral hubiera culminado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, temática sobre la que transcribió algunas consideraciones de la sentencia CSJ SL2584-2020.
Especificó que tampoco era óbice para ordenar el pago del aludido cálculo actuarial el hecho de que eventualmente las cotizaciones que se pretenden convalidar no fueran suficientes para lograr la pensión de vejez, «pues se trata del derecho a la seguridad social y del producto de su trabajo y, por tanto, no pueden desconocerse, así el trabajador opte, en caso de no acceder a la prestación», por la devolución de saldos.
Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 9 Advirtió que no era procedente descontar ningún porcentaje al trabajador, sino que la accionada debía sufragar la totalidad del cálculo actuarial, tal como lo sostuvo la Corte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL2791-2020. Indicó, frente a la «solidaridad» de la empresa Weatherford Colombia Limited, que de la revisión de su certificado de existencia y representación legal se advertía que no había asumido obligación alguna relacionada con General Pipe Services INC y que tampoco se podía decir que era socia o beneficiaria de la obra, como para inferir una solidaridad en los términos de los artículos 34 o 36 del CST.
Dijo que no sucedía lo mismo con Weatherford South América GMBH, pues se observaba que había cambiado de nombre, antes «General Pipe Services INC», por ende, era la única obligada, como lo había determinado el a quo. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandada Weatherford South América GMBH, concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, por lo que se pasa a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, con el primer cargo, que la Corte case totalmente la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones del escrito inicial. Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 10 Con la segunda acusación busca que se case la decisión confutada, para que, en sede de instancia, modifique la condena impuesta en el fallo de primer grado, y, en su lugar: […] imponga condena por el pago de los aportes al sistema de pensiones con sus intereses, causados entre el 15 de febrero de 1979 al 15 de marzo de 1989, en la siguiente forma: un 50% a cargo del actor y de la demandada en proporción a las obligaciones que tenían a su cargo en el pago de cotizaciones entre esas fechas.
Sobre costas se decidirá según corresponda. Y con el tercer ataque, pretende que se case parcialmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto confirmó la condena por el cálculo actuarial sin deducir la suma que corresponde a los aportes a cargo del trabajador, para que, en sede de instancia, «[…] revoque parcialmente la sentencia de primer grado en cuanto condenó a la demandada a pagar la suma correspondiente a la totalidad del cálculo actuarial, para que, en su lugar, se autorice a descontar de esa suma la que corresponda a los aportes en pensiones a cargo del demandante.
Sobre costas se decidirá según corresponda». Con tal propósito, por la causal primera de casación formula tres cargos que obtienen réplica del actor y Porvenir S.A., los cuales se estudiarán en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de trasgredir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12 de la Ley 6 de Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 11 1945; 193, 259 y 260 del CST; 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad;
Acuerdo 264 de 1967, aprobado por el Decreto 64 de 1968; 33 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003; 4 y 13 de la CP y por la infracción directa del literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 1988. En la demostración, luego de hacer alusión a las consideraciones del Tribunal, arguye que la intelección que el ad quem hizo de las normas que acusa fue equivocada y, por ende, solicita «un replanteamiento de los criterios expuestos en la sentencia en que aquel se apoyó, para que se regrese al que había sido el entendimiento que mayoritariamente se le dio por la jurisprudencia a situaciones como las presentadas en este caso»; esto es, que no existe responsabilidad del empleador frente al pago de cálculos actuariales por períodos servidos por sus trabajadores cuando no tenía la obligación de afiliarlos al ISS por falta de cobertura.
Afirma que la colegiatura no entendió de manera correcta lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, pues de los mismos no se deriva ningún deber de aprovisionamiento, reserva, ni cálculo actuarial, por los periodos anteriores a la asunción de los riesgos por parte del ISS, en la medida que los aportes que deben pagar los empleadores corresponden a los que se causen hacia el futuro a partir de la afiliación, dado que «los aportes nunca han tenido un carácter retroactivo, de modo que no había Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 12 razón para efectuar provisiones respecto de pagos que debían hacerse hacia el futuro».
Argumenta que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 contempla dos situaciones que nada tienen que ver con el aprovisionamiento para la cancelación de cotizaciones, ni mucho menos con la obligación de emitir cálculos actuariales en los períodos donde no existió cobertura. Enfatiza en que no es imputable a los empleadores la tardanza del Estado en asumir sus responsabilidades en materias tan sensibles como la seguridad social.
En ese orden de ideas y, por razón de lo dispuesto por los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de igual año, normas también quebrantadas por el ad quem, y que regularon el régimen de transición entre el sistema prestacional a cargo del empleador y el asumido por el ISS en materia de vejez, las pensiones de los trabajadores que, como el demandante, tenían menos de 10 años de servicios al empleador cuando dicha entidad asumió tal riesgo, quedaron totalmente a cargo de ese Instituto, conforme lo precisó la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, «en la sentencia de 8 de noviembre de 1979, Rad. 6508».
Asegura que si el lugar donde se prestó el servicio por parte del trabajador o en relación con la actividad económica de la empresa no existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador no estaba obligado a la afiliación, de modo que la subrogación no podía darse y, por consiguiente, Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 13 a la patronal no le cabía responsabilidad alguna en materia del pago de cotizaciones, en la medida en que, por obvias razones, no podía hacerlo, con lo que su actuar estaba sujeto al ordenamiento legal; así lo había explicado esta corporación, entre otras, en las sentencias «del 31 de enero de 2003 (Rad. 18.999), varias veces reiterada, como en la del 24 de noviembre de 2006 (Rad. 27.475) […] y la del 7 de septiembre de 2010 radicado 37252».
Explica, que en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no se encuentra consagrada la obligación de los empleadores de efectuar reservas o provisiones para el pago de aportes. Por el contrario, lo que con nitidez fluye de esa normativa es que ese pago solamente debe hacerse para que el Instituto de Seguros Sociales, que se ordenó crear por la citada Ley 90, pueda asumir la cobertura de la vejez, pero bajo el obvio entendido de que la entidad estuviera en disposición y en capacidad de recibir dichos aportes, esto es, «[…]hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales», lo cual exigía una declaración de voluntad del ISS, tendiente a subrogar el riesgo pensional.
Indica que el colegiado no le hizo producir efectos a esa disposición, al endilgarle una responsabilidad a la empresa antes de que se «presentara tal subrogación», con lo que interpretó con error las normas legales que la consagraban. Añade que la asunción de los riesgos estaba integrada por varios pasos: i) la adopción por el ISS del reglamento del riesgo; ii) la expedición «del reglamento de inscripciones, aportes y recaudo de ese riesgo»; y iii) la determinación, a Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 14 través de un acto administrativo, de la fecha en que, en determinada zona geográfica, debían iniciarse las inscripciones para ese riesgo por parte de los empleadores, lo que, en el caso de autos, solamente se hizo mediante la Resolución 4250 de 1993.
Expresa que, como lo ha explicado reiteradamente la jurisprudencia, la subrogación de los riesgos no fue uniforme en el país y no operó de manera automática, pues se produjo en diferentes fechas. Por esa razón, la obligación de inscripción de un empleador solamente surgía cuando en el municipio donde el trabajador prestaba sus servicios, o respecto de la actividad económica de la empresa, estuvieran cumplidas las etapas de cobertura descritas.
Cita la sentencia CC C-506-2001, para señalar que los fundamentos allí expuestos se apartan de los criterios en que se apoyó el Tribunal, puesto que «en casos como el presente, no es posible exigir al empleador la expedición de un título pensional por razón de que, para ello, es necesario que el contrato de trabajo se hallare vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993; situación que, como se ha visto, no se da respecto del promotor del pleito».
Aduce que, ante la claridad de esa decisión de constitucionalidad, que es de obligatorio acatamiento y vinculante, no es jurídicamente posible concluir que existe el derecho a la emisión de un cálculo actuarial respecto de un contrato de trabajo que terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 15 Señala además que el compendio citado y la Ley 797 de 2003 regularon la situación surgida por la falta de aportes al sistema de pensiones, creando la figura del cálculo actuarial.
Pero no extendieron esa obligación a los casos en que los empleadores no efectuaron cotizaciones por falta de cobertura de la entidad encargada de la seguridad social. VII. LA RÉPLICA Weatherford Colombia Limited presenta escrito manifestando que coadyuvaba la demanda de casación interpuesta por Weatherford South América GMBH. El accionante, en su escrito de oposición, dice que se denuncia la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y, por otro, la aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, pese a que su violación debe formularse en cargos separados, pues supone resolver, al mismo tiempo, la intelección indebida de unas normas y la falta de aplicación de otras.
Advierte que el colegiado no incurrió en los errores denunciados, pues la Sala de Casación Laboral ha precisado que existe el deber de aprovisionamiento a cargo de los empleadores de la industria del petróleo y, en esa medida, deben responder por el pago de los periodos en los que los trabajadores prestaron servicios en su favor. En su apoyo cita las sentencias CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41.745 y CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 35.692.
Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 16 Porvenir S. A., por su parte, aduce que el empleador solo puede subrogar su obligación pensional en el Sistema de Seguridad Social, en la medida que hubiera convenido hacerlo y pagara los aportes que la ley lo obligaba; sin que el hecho de que la seguridad social no hubiera extendido sus efectos al sector económico o geográfico en el que laboraba el trabajador permita desconocer el derecho de beneficiarse en algún momento de una pensión de jubilación o de vejez, máxime que a su retiro el actor llevaba más de diez años prestando servicios en favor de esa empresa.
VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que advierte la Sala, es que no le asiste razón al opositor demandante, respecto al defecto de técnica que atribuye a la acusación, dado que, si bien en el mismo cargo denuncia la interpretación errónea y la infracción directa, lo hace frente a normas diferentes, cumpliendo así las exigencias legales, pues lo que se prohíbe es enjuiciar simultáneamente las mismas disposiciones por modalidades diferentes, lo que no ocurre en este caso.
Precisado lo anterior, cumple señalar que, dada la vía directa seleccionada para orientar el ataque, no son materia de debate los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: i) que Marco Jaimes Villanueva laboró al servicio de la empresa General Pipe Services INC, hoy Weatherford South América GMBH, desde el 15 de febrero de 1979 hasta el 15 de marzo de 1989; ii) que durante la existencia de la relación laboral no estuvo afiliado a la seguridad social para Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 17 los riesgos de IVM y, por tanto, la empresa demandada no efectuó aportes a ninguna caja de previsión o fondo de pensiones por ese lapso; y iii) que la sociedad empleadora está dedicada a actividades de la industria petrolera.
Para la recurrente no existe obligación de pagar un cálculo actuarial por los períodos que no se afilió al trabajador cuando no había obligación respecto de ciertos tipos de actividades económicas, como las relativas a la industria del petróleo; y solicita que se varíe el criterio vigente sobre la materia objeto del litigio a fin de retomar el anterior, según el cual la empleadora no estaba obligada a asumir el respectivo cálculo actuarial cuando el ISS no la había llamado a inscripción. Así, la Corte debe elucidar si el juez de apelaciones se equivocó al condenar a la empleadora a pagar el cálculo actuarial en favor del accionante, pese a que, para ese entonces, las empresas dedicadas al sector petrolero no habían sido convocadas para vincular a sus trabajadores al régimen de seguros sociales obligatorios.
Para dirimir lo anterior, es oportuno recordar que antes del Acuerdo 224 de 1966, mediante el cual se instituyó el ISS y se impuso la afiliación para los riesgos invalidez, vejez, y muerte, los empleadores tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación; de ahí que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 estatuyeran que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez, para lo cual aquellos debían realizar una provisión de capital en razón del tiempo que el Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 18 trabajador laboró y, tras ello, dársela a la administradora del régimen prima media con prestación definida.
Entonces, tras la creación del ISS como administradora del sistema pensional, algunos empleadores conservaron la carga de reconocer prestaciones jubilatorias porque se encontraban en zonas geográficas donde el Instituto no tenía cobertura o por su pertenencia a algunos sectores de industria en los que aquella entidad aún no había hecho el llamado a afiliación, deber que subsistió con la vigencia del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto así lo dispusieron sus artículos 259 y 260.
En efecto, la obligación para afiliar a los trabajadores del sector de los hidrocarburos surgió hasta el 1 de octubre de 1993. Por su parte, los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 establecieron sanciones y acciones de cobro por la evasión en el pago de cotizaciones, mientras el precepto 33 ibidem previó la posibilidad de emitir cálculos actuariales por los periodos laborados por trabajadores no vinculados al régimen de pensiones y cuyo efecto fue la validación de tales lapsos para el reconocimiento de las prestaciones derivadas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
De esa manera, el Tribunal no pudo incurrir en los desafueros que se le reprochan, pues en su decisión se acogió a la jurisprudencia que la Corte desarrolló sobre la materia, en la cual enseñó que en los casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS, la empleadora tiene la obligación de pagar a la Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 19 administradora un cálculo actuarial, más aún, si se trata de tiempos a su cargo (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL4072-2017, CSJ SL5541-2018, CSJ SL3547-2018, CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).
Lo anterior es así, en tanto el pago del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez; es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.
Asimismo, esta Sala explicó que ello conduce a sostener que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no es aplicable a asuntos con los contornos que se han venido anotando, pues lo que se busca es la protección del derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden ver mermadas sus expectativas por la falta de cobertura del ISS.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL2584-2020 se señaló: En consecuencia, lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no resulta aplicable al sub lite para lo pretendido en el alcance subsidiario de la impugnación, en la medida en que regula los eventos en los que el Seguro Social obligatorio ofreció cobertura, distinto al supuesto que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que este no había entrado a regir.
Entonces, como en la vigencia de la relación laboral no hubo llamamiento a inscripción y dicha cobertura inició después de extinguirse el vínculo laboral, el empleador debe reconocer un título pensional a favor de su ex trabajador, a fin de que tales tiempos se computen para una eventual pensión de vejez. Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 20 Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.
(Subraya la Sala) Por otra parte, es importante memorar que esta Sala abandonó la teoría que defiende la casacionista, pues desde la sentencia CSJ SL9856-2014, rad. 41745, adoptó la postura que se describió en líneas anteriores. De ahí que no haya lugar a plantear la variación del actual criterio. En suma, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, a través de un cálculo actuarial, cuyos recursos garantizan el financiamiento de las prestaciones a cargo del ISS, hoy Colpensiones o de los fondos privados.
Sobre este tema, vale recordar lo adoctrinado por esta corporación en la sentencia CSJ SL1579-2022, al estudiar un asunto de similares contornos, contra la misma sociedad aquí condenada, al indicar: Para la recurrente no existe obligación de pagar un cálculo actuarial por los períodos que no se afilió al trabajador cuando no existía obligación respecto de ciertos tipos de actividades económicas, como las relativas a la industria del petróleo; y solicita un cambio de criterio para que se regrese a los derroteros fijados por la jurisprudencia, antes de la sentencia CSJ SL9856- 2014, en la que se apoyó para su decisión el Tribunal, con el fin de que se acojan nuevamente los expresados en la sentencia CSJ SL, jul. 10 de 2012, rad. 39914.
Pues bien, al respecto basta decir que los anteriores planteamientos de la recurrente no difieren de los que en su momento fueron abandonados por la Sala para adoptar la posición adoptada en la sentencia CSJ SL9856-2014, por manera que, deviene obvio que mientras no se aporten argumentos Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 21 nuevos con la fuerza y entidad requerida, no es posible un cambio jurisprudencial como el reclamado.
En efecto, la Corte en la sentencia citada dio por sentado que con la Ley 90 de 1946 se garantizó el mejoramiento integral de los trabajadores a través de una cobertura efectiva de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, promoviendo un beneficio general e indiscriminado, especialmente, mientras se extendía la cobertura a los contingentes de trabajadores que sistemáticamente fueran llamados a inscripción, reconociendo que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura, y para ello señaló: De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.
Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.
Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario, se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. El citado criterio fue reiterado en la sentencia CSJ SL 17300- 2014, referida a los empleadores que tenían a su cargo las pensiones antes de asumir los riesgos el seguro social, por lo que se dijo tenían la obligación de responder por esos períodos no cotizados, así: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 22 obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.
En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 23 existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.
Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Ahora bien, tampoco sirve como argumento a la recurrente sostener que por el hecho de no haber estado obligada a afiliar al trabajador por falta de cobertura, si se hubiera realizado la afiliación ésta no surtiría ningún efecto, pues lo que se discute no es la falta de cobertura para el período en que se prestó el servicio, sino la responsabilidad del empleador de asumir el riesgo de vejez en ese preciso lapso, conforme a la obligación que se desprende de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.
De otra parte, la censura cuestiona la hermenéutica dada por el Tribunal al literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en el sentido de que la obligación de trasladar el cálculo actuarial solo se estableció en relación con los trabajadores que tenían vigente su contrato de trabajo para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.
Pues bien, al respecto importa señalar que aun cuando el legislador contempló la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 24 regir la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia de la Corte ha asentado que esa protección se extiende aunque no estuviera en vigor para ese momento la relación laboral, tal y como reiteradamente lo ha manifestado, entre otras, en sentencia CSJ SL 2138-2016, al señalar que: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Entonces, se itera, que el criterio actual consiste en que en desarrollo de reglas como las previstas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y de principios tales como el de seguridad social, universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de falta de afiliación, sin importar la razón por la que se produjo, deben encontrar una solución común, consistente en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como efectivamente cotizado, con la obligación consecuente del empleador de pagar el título pensional o cálculo actuarial que corresponda, por los tiempos omitidos.
En ese orden de ideas, la jurisprudencia que el recurrente cita en respaldo de sus afirmaciones, en la que se liberaba al empleador de sus deberes y/o obligaciones Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 25 pensionales frente a trabajadores que prestaron sus servicios en municipios no cubiertos por el ISS, cedió el paso a la actual orientación jurisprudencial de la Corte, asumida a partir de las decisiones CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300- 2014, las cuales se han venido reiterando, entre otras, en las decisiones CSJ SL1358-2018 y CSJ SL2791-2020, en las que se manifestó: […] en cuanto aquella vieja posición doctrinaria en la que el sentenciador de alzada soportó su proveído, y en que se aseguraba una total y completa ausencia de responsabilidad del empleador respecto del no pago de aportes al sistema general de pensiones por la falta de cobertura del ISS, ya fue recogida por esta misma Corporación, a partir de las sentencias CSJ SL9586- 2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales han sido reiteradas en decisiones posteriores, en donde se tiene precisado que esos lapsos de no afiliación por parte del empleador al sistema de seguridad social en pensiones, así no hubiese incuria de este por virtud de la falta de cobertura en su inscripción, debían estar a su cargo por mantenerse en cabeza del empleador el riesgo pensional, para lo cual pueden consultarse, entre otras, las sentencias CSJ SL14388 - 2015 -CSJ SL2138 - 2016 – CSJ SL18398 - 2017 – CSJ SL361 – 2018 – CSJ SL287 – 2018.
Precisamente, en proveído más reciente, la Corte rememorando la primera de las providencias relacionadas en torno al tema que es objeto de estudio, precisó: “Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal”.
(Las negrillas no son del texto). (CSJ SL068-2018). Conforme al anterior y acorde con el criterio que actualmente impera en la Corte, el sentenciador de alzada no Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 26 pudo cometer yerro jurídico alguno, pues, se insiste, a partir de la decisión CSJ SL9856-2014, rad. 41745, esta corporación adoptó la postura de que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia, como también al margen que tuvieran o no su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993.
Es más, el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 establece que para el cómputo de tiempos laborados no cotizados o reportados al Sistema General de Pensiones, «será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora» (subraya la Sala), en este caso, de la AFP demandada, tal como la Corte lo puso también de presente en un asunto análogo, en el que se reclamaba el pago de aportes por falta de cobertura de ciclos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y se condenó al empleador a su pago, conforme al cálculo actuarial que para tal efecto deberá elaborar y aprobar la entidad de seguridad social, para ese asunto Porvenir S.A., que es la misma AFP aquí demandada, sentencia CSJ SL3823-2022, rad. 93437, que rememoró la decisión CSJ SL673-2021 donde se dijo: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 27 riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.
De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.
Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.
En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».
(Subraya la Sala). Así las cosas, el alcance que el ad quem les imprimió a las normas denunciadas se ajusta en un todo a la línea jurisprudencial que sobre el particular se ha construido, lo que, por demás, está en sujeción a lo previsto por la Ley 1781 de 2016, por medio de la cual se modificaron los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, sin que existan nuevos elementos de juicio para volver a una postura jurisprudencial anterior.
Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 28 el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos enrostrados, por ende, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 16 y 21 de la Ley 90 de 1946; 1, 18 y 19 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 1 del Acto Legislativo 01 de 2005; 21 del Decreto 1824 de 1965; 33 y 38 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; y por la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 12 de la Ley 6 de 1945, 193, 259 y 260 del CST; 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año; 33 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003; 4, 13 y 230 de la CP.
En la demostración, la recurrente asegura que no está en discusión que el derecho prestacional del demandante puede resultar afectado por la falta de cobertura para el riesgo de vejez, por no haberse cotizado en los períodos en que se prestó el servicio al empleador, sin embargo, considera desproporcionada la regla jurisprudencial que impone al empleador la obligación de pagar un cálculo actuarial, pues no consulta los mandatos de equidad y solidaridad y además, no tiene en cuenta la responsabilidad que atañe al Estado a través del Instituto de Seguros Sociales en el surgimiento de esta situación, por omisión legislativa en la subrogación del riesgo y en la falta al deber de financiación del seguro obligatorio de vejez.
Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 29 Advierte que la asunción de los riesgos y contingencias de los trabajadores, consagrada en la Ley 90 de 1946, se concibió a través de una entidad de seguridad social bajo el supuesto de la contribución tripartita a cargo del Estado, los empleadores y trabajadores, tal cual quedo recogido en el artículo 33 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, obligación que nunca fue asumida por el Estado para ahora, en su lugar, sin razón alguna trasladarla a los empleadores.
Plantea que la responsabilidad del Estado por el surgimiento de esta situación se hace patente, porque al ISS le correspondía «[…] establecer las reglas, las condiciones y la oportunidad en las que los empleadores trasladarían o subrogarían sus obligaciones de reconocimiento de las prestaciones como la jubilación y la forma como esas obligaciones serían asumidas por ese instituto y, en particular, el momento a partir del cual esa subrogación se presentaría [ ]» y anota que dicha obligación surge de lo dispuesto en los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST, el cual transcribe.
Expone que las facultades otorgadas al ISS para: i) definir la oportunidad en la que subrogaría a los empleadores en el reconocimiento de las prestaciones por vejez; ii) regular la situación de los trabajadores que prestaban sus servicios antes de que esa subrogación se produjera; y iii) establecer el momento a partir del cual se llamaría a inscripción a los empleadores, lo fueron tardíamente -Acuerdo 224 de 1966 -, Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 30 después de 20 años de expedida la Ley 90 de 1946, y otros 25 años más «respecto de empresas como la empleadora del demandante», sin que exista justificación legal o constitucional admisible, mientras los trabajadores perdían la oportunidad de tener derecho a las prestaciones.
Aduce que no tiene ningún sentido que quien generó la situación que perjudica al trabajador no tenga ninguna responsabilidad en la solución, pues desconoce las reglas sobre la reparación del daño y, así mismo, lo dispuesto por el Acto Legislativo No. 1 de 2005, que en su artículo 1 señala que: El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo.
Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas. Indica que imponer a una de las partes del contrato de trabajo una carga tan desproporcionada es desconocer uno de los postulados del Código Sustantivo de Trabajo, como el que se encuentra contenido en el artículo 1, al señalar que la finalidad del Código «[…] es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social […]», con lo cual, estima que se afecta también la confianza legítima y el criterio de equidad al liberar de cualquier carga al Estado, «[…] como acontece en este caso, dada la decisión adoptada en la segunda instancia».
Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 31 Arguye que lo equitativo es «[…] que el Estado, como mayor responsable, asuma el 50% de la obligación y el empleador y el trabajador el restante 50%, distribuido en la proporción que la ley ha fijado a sus obligaciones en materia de aportes […]», con el fin de no afectar el derecho pensional del demandante, pues la carga de la financiación de la prestación de vejez la tiene desde la Ley 90 de 1946.
X. LA RÉPLICA Advierte el demandante en su réplica, que lo planteado en el cargo resulta ser un hecho nuevo que no fue materia de discusión en la primera ni en la segunda instancia, pues nada se dijo sobre el tema en la apelación, además de que, «[…] en ningún momento la parte recurrente denunció el pleito ni se llamó en garantía al Estado o al Instituto Colombiano de Seguro Social, para que respondieran por los hechos que se les endilga en la presente demanda de casación».
A su turno, Porvenir S.A. argumenta que, aunque en el lapso transcurrido entre el día en que Jaimes Villanueva entró a laborar para la accionada y el del retiro de la empresa, «el sistema de seguridad social no había extendido su cobertura sobre él», no por ello desaparece el deber del empleador de asumir la pensión de vejez de su dependiente, por ende, en ningún error incurrió el ad quem cuando le ordenó trasladar a la AFP los recursos cuantificados actuarialmente, pues la obligación contingente de pensionar en algún momento al trabajador estuvo a su cargo, «imposición legal que se ha de satisfacer con la entrega de Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 32 tales sumas de dinero a quien designó el juez colegiado como receptor de éstas».
XI. CONSIDERACIONES Para la recurrente, la omisión de la afiliación durante el período en el cual el demandante prestó sus servicios al empleador sin que el Instituto de Seguros Sociales hubiera asumido el riesgo de vejez, pone en peligro el derecho pensional del trabajador, pero es necesario analizar la responsabilidad del Estado, toda vez que sus omisiones fueron las que llevaron a que los trabajadores que no estuvieron afiliados al sistema de pensiones por falta cobertura quedaran desprotegidos; de ahí que la obligación de pagar un cálculo actuarial a cargo exclusivamente de la empleadora resulte desproporcionada.
Sobre esta temática, la Sala advierte que constituye un medio o hecho nuevo que no fue planteado en la demanda inicial ni en su contestación y, por tanto, no fue materia de discusión durante el desarrollo de las instancias. En efecto, el actor en el escrito inaugural en modo alguno aludió a la eventual responsabilidad del Estado, por su falta de afiliación al Sistema de Seguridad Social en pensiones en el periodo del 15 de febrero de 1979 al 15 de marzo de 1989 cuando prestó sus servicios a la empresa General Pipe Services INC, hoy Weatherford South América GMBH, pues lo que hizo fue atribuir a las accionadas la Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 33 responsabilidad en el pago del cálculo actuarial por el referido lapso.
A su turno, las sociedades demandadas en la contestación, nada dijeron acerca de la incidencia estatal en el eventual pago del rubro en cuestión, pues su defensa se fundamentó básicamente en que no debía pagar el cálculo actuarial, porque para la época en que se ejecutó el nexo de trabajo no tenía la obligación de afiliar al trabajador al sistema de pensiones, esgrimiendo diferentes teorías, pero ninguna de ellas tuvo relación con la responsabilidad que le podría incumbir al Estado a través del Instituto de Seguros Sociales en tal omisión. Así mismo, como bien lo pone de presente el opositor demandante, ni siquiera realizó en su oportunidad el llamamiento en garantía del Estado, que eventualmente soportara su planteamiento.
Igualmente, la tesis que el casacionista expone en esta segunda acusación, tampoco formó parte del recurso de apelación que formuló contra la sentencia de primer grado, pues su defensa giró en torna a que solo hasta la expedición de la Resolución 4250 de 1993 se estableció, de manera obligatoria, la afiliación al ISS de los trabajadores de la industria del petróleo, por lo que con anterioridad no existía ningún tipo de obligación por parte de empleador de hacer la inscripción, ni tampoco había normatividad acerca del aprovisionamiento o reserva legal, por tanto, no debía condenarse a sufragar el cálculo actuarial.
Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 34 Consecuente con lo anterior, el juez plural en la sentencia confutada no hizo mención a la temática que se formula, pues de conformidad con los artículos 57 de la Ley 2 de 1984, 66A del CPTSS, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, carecía de competencia para examinar temas que no le fueron propuestos y, en estas condiciones, la Corte tampoco podría abordar el estudio de un tópico no analizado, ya que una actuación en contrario atentaría contra el debido proceso y desconocería la consonancia que debe guardar el recurso de casación con las materias que en su momento fueron objeto de apelación. Al respecto, esta Corte en innumerables oportunidades ha sostenido que, en atención al derecho de defensa protegido en el artículo 29 de la Constitución Política y al principio de lealtad procesal, en el recurso de casación los medios nuevos son inaceptables, esto es, aquellos que no hicieron parte de la litis en las instancias y sobre los cuales, por tanto, la contraparte no pudo ejercer contradicción y réplica (CSJ SL2204-2015 y CSJ SL4341-2020).
Así, el carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario impide a la Sala asumir el conocimiento oficioso de asuntos que no fueron objeto de apelación ni de pronunciamiento por parte del Tribunal, pues su competencia se circunscribe a hacer un juicio de legalidad frente a la sentencia impugnada, de modo que, si esta nada dijo sobre lo alegado en casación, precisamente porque sobre ello no fue objeto de la alzada, esta corporación se encuentra inhabilitada para pronunciarse.
Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 35 En consecuencia, el cargo se desestima. XII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 y 96 de la Ley 90 de 1946 y la infracción directa de los artículos 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de ese mismo año; 31 del Decreto 043 de 1971; 2 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; 2 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como consecuencia «de la interpretación errónea de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946; 16, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 17, 18, 20, 21, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993».
En esta acusación, la empresa impugnante cuestiona que se le impusiera sufragar la totalidad del cálculo actuarial pues, en su criterio, únicamente debe cancelar «la parte que legalmente le corresponde», en atención a que el trabajador «también tenía la obligación de cotizar al sistema de pensiones» en la proporción establecida en las normas vigentes para la época en que los aportes debieron realizarse, dada la naturaleza eminentemente contributiva de ese sistema, aún antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, de tal manera que la obligación de cotizar y, en consecuencia, la de efectuar un cálculo actuarial que reemplace las Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 36 cotizaciones que no se hayan efectuado, no es responsabilidad exclusiva del empleador.
Asegura que el Tribunal pasó por alto que conforme a lo previsto en el artículo 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, contentivo del reglamento de inscripciones, aportes y recaudos para el seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte, los aportes estaban a cargo de los trabajadores y de los empleadores, obligación que también se encuentra contenida en los artículos 31 del Decreto 043 de 1971 y artículo 2 del Acuerdo 029 de 1985, lo que llevó al Tribunal a infringir esta normatividad, al no tenerlas en cuenta.
Destaca, que por no ser jurídicamente viable la afiliación del trabajador durante ese lapso, no es posible dar aplicación al artículo 22 de la Ley 100 de 1993, para así sostener que estaba a cargo del empleador el pago total del aporte sin que fuera necesario realizar al trabajador el descuento respectivo, pues no puede ser responsable de una obligación imposible de cumplir «[…] ya que, si no podía afiliar al actor al Seguro Social, obviamente no podía descontarle de su salario las sumas destinadas a efectuar las cotizaciones a esa entidad».
Finalmente, aduce que excluir al trabajador de la obligación de realizar los aportes, significa para él un enriquecimiento sin causa, al librarlo de una obligación legal y, pese a ello, garantizársele el derecho a adquirir una prestación sin haber contribuido a su financiación. Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 37 XIII. LA RÉPLICA El convocante al juicio señala que la cobertura al sistema de pensiones se hizo de manera gradual, en la medida en que fue asumida geográficamente por parte del ISS, pero mientras ello sucedía, el empleador tenía la obligación de aportar o guardar el aprovisionamiento respectivo, por el tiempo laborado por sus trabajadores; que en el caso del sector petrolero no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones ni se estableció porcentaje alguno de cómo debía efectuarse la cancelación por parte del empleador y el trabajador, por lo que debe aplicarse el artículo 260 del CST que prevé que la pensión está a cargo del empleador.
La opositora Porvenir S.A. alega que en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 260 del CST no se prevé que el trabajador tenga que contribuir con algo distinto a su trabajo, para obtener el derecho a una pensión de jubilación cuando cumpliese la edad dispuesta en la ley para ello, de manera que lo pretendido por la censura no tiene vocación de prosperidad.
XIV. CONSIDERACIONES En este ataque, la censura desde la perspectiva jurídica critica a la colegiatura por haberle impuesto la obligación de trasladar la totalidad del cálculo actuarial, pues considera que no existen motivos para eximir al demandante de asumir Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 38 la proporción que le corresponde, máxime que la falta de afiliación no obedeció a su negligencia como empleadora.
Así, el problema jurídico que debe resolver la corporación se circunscribe a determinar si se equivocó el operador judicial de segunda instancia al definir que la cancelación del cálculo actuarial en su totalidad estaba a cargo del empleador, Weatherford South América GMBH. Entonces, con relación a la obligación del empleador de trasladar el valor del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social por los tiempos en que tuvo a cargo el riesgo de vejez del trabajador cuando no había cobertura del ISS, sin que sea posible realizar descuento alguno en proporción al aporte del trabajador, la Sala en un caso similar al que aquí se analiza, en sentencia CSJ SL4292-2022, indicó lo siguiente: Respecto de la participación del extrabajador en el pago del cálculo actuarial.
Se reitera en este punto lo dicho en sentencia CSJ SL1579-2022 lo siguiente: Indicó la Sala en un caso similar al que aquí se analiza, fungiendo como pasiva la misma sociedad demandada, en sentencia CSJ SL673-2021, lo siguiente: El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 39 directamente por el empleador.
Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.
No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.
De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.
Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.
En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 40 estará representado por un bono o título pensional».
En suma, la razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que, no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, como lo pretende la recurrente.
Y tampoco puede aceptarse que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios del subordinado. Consecuente con lo anterior, es dable colegir que el fallador de alzada no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial e imponer su cancelación exclusivamente a cargo del empleador.
Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso de casación están a cargo de la recurrente Weatherford South América GMBH y en favor del demandante Marcos Jaimes Villanueva y Porvenir S.A. Se fijan como agencias en derecho la suma única de $10.600.000, la que se distribuirá entre los replicantes en partes iguales y se incluirá en la liquidación que el juez de conocimiento practique conforme al artículo 366 del Código Radicación n.° 95683 SCLAJPT-10 V.00 41 General del Proceso.
XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de octubre de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARCOS JAIMES VILLANUEVA contra WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH y WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como quedó dicho en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Firmado electrónicamente por: Martín Emilio Beltrán Quintero Magistrado Olga Yineth Merchán Calderón Magistrada Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: C8649EE89AAC06418F72F51BCDAFB4B391FE7642982620367DE7C00E926013CC Documento generado en 2024-02-08