CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL115-2023 Radicación n.° 92780 Acta 01 Bogotá D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PATRICIA ISABEL BARRIOS ALMANZA, en nombre propio y en representación de sus menores hijos TALB y LDLB, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y CASATEX SPORT SAS.

I.

ANTECEDENTES Patricia Isabel Barrios Almanza, en nombre propio y en representación de sus hijos menores TALB y LDLB, llamó a juicio a Porvenir S. A. y a Casatex Sport SAS, para que se Radicación n.° 92780 SCLAJPT-10 V.00 2 declarara que la segunda, como empleadora, omitió efectuar los aportes a seguridad social entre el 1° de octubre de 2017 y el 31 de enero de 2018 y que, en consecuencia, se le condenara a pagar el cálculo actuarial con destino a la primera, para que, a su turno, se ordenara a la AFP reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañero y padre respectivo, Miguel Darío López Bolaño, con los intereses moratorios, la indexación de las mesadas y las costas.

Narró que inició su convivencia con el señor López Bolaño en el año 2011; que de dicha unión nacieron dos hijos gemelos, TALB y LDLB, el 7 de octubre de 2016; que tanto ella como los menores dependían económicamente del causante; que éste se desempeñó como vigilante de Casatex Sport SAS desde el 1° de octubre de 2017, pero solo fue afiliado a seguridad social a partir del 1° de febrero de 2018.

Explicó que el fallecido laboró hasta el 23 de septiembre de 2018 con dicho empleador; que estaba afiliado para los riesgos de IVM a Porvenir S. A.; que en la referida fecha pereció como consecuencia de un accidente de tránsito; que solicitaron la prestación ante la administradora de pensiones, pero les fue negada mediante Comunicado del 25 de julio de 2019 (f. ° 1 a 7, cuaderno digital del Juzgado) Casatex Sport SAS se opuso a las pretensiones.

Aceptó los extremos de la relación laboral; que afilió al trabajador a seguridad social en pensiones a partir del 1° de febrero de 2018, así como la fecha del deceso. Manifestó que los Radicación n.° 92780 SCLAJPT-10 V.00 3 restantes hechos no le constaban. Propuso en su defensa las excepciones de mérito de prescripción; buena fe y genérica (f.° 54 a 58, ib).

Porvenir S. A. se resistió a las súplicas. Admitió la fecha de nacimiento de los hijos de la pareja, los extremos de la relación laboral del causante con Casatex Sports SAS, la reclamación radicada ante ella, así como su respuesta negativa, aclarando que ello obedeció a que el afiliado no cotizó 50 semanas en los tres años anteriores al óbito.

Dijo que los demás supuestos fácticos no le constaban. Esgrimió los medios exceptivos de mérito que llamó inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; falta de causa en las pretensiones de la demanda; «incumplimientos de los requisitos legales para acceder al pago de la prestación»; prescripción; buena fe; compensación e innominada (f. ° 74 a 88, ibidem).

El Ministerio Público rindió concepto en el que indicó que la prestación reclamada debía ser asumida por el empleador por haber omitido la afiliación, precisando que respecto de los menores hijos no existía duda frente a su condición de beneficiarios y planteando que la señora Barrios Almaza solo tendría derecho a la pensión si lograba demostrar en el proceso una convivencia con el causante de por lo menos cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento (archivo n.° 04, ib).

Radicación n.° 92780 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Santa Marta, el 2 de julio de 2020, absolvió a las enjuiciadas de los pedimentos y condenó en costas al extremo activo del litigio (acta y audios, carpeta «06VideoActaArt80CPTSS», ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, al decidir el recurso de apelación de la demandante, el 31 de mayo de 2021, confirmó la decisión inicial y la gravó con costas.

Dijo que debía determinar: i) si había lugar a acumular o no el tiempo laborado por el causante para Casatex Sport SAS, durante el cual no fue afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, con las cotizaciones realizadas en Porvenir S. A. para el aseguramiento de pensión de sobrevivientes; ii) si se dejó causado el derecho a ante Porvenir S. A., o era el empleador quien debía responder por la prestación económica y, en caso afirmativo, iii) si a la señora Patricia Isabel Barrios Almanza y sus menores hijos les asistía el derecho reclamado.

Tuvo como demostrado que: i) el fallecido Miguel Darío López Bolaño laboró para la empresa Casatex Sport SAS del 1º octubre de 2017 hasta 23 de septiembre de 2018; ii) el empleador no lo afilió al sistema de seguridad en pensiones en el periodo del 1º de octubre de 2017 al 31 de enero de Radicación n.° 92780 SCLAJPT-10 V.00 5 2018, pues solo lo hizo a partir del 1° de febrero de la segunda anualidad.

Aseveró que entre octubre de 2017 y enero de 2018 no hubo mora en el pago de cotizaciones frente a las administradoras del sistema, pues en ese lapso no se afilió al causante, por lo que no cabía aplicar la teoría de la mora patronal para efectos de atribuirle al fondo de pensiones la responsabilidad por no ejercer las acciones de cobro; que en el caso se presentaba una falta de inscripción por parte del dador del empleo, que no se suple con el pago de ese interregno a través del título pensional a Porvenir S. A., pues ello solo procede frente a pensiones de vejez.

Razonó, con apoyo en la sentencia CSJ SL4103-2017, que como aquél no estuvo afiliado a Porvenir S. A. en el lapso referido, era claro que dicha AFP no tuvo noticia de la prestación de sus servicios y, debido a que no hubo prueba que se hubiese adelantado algún trámite de convalidación de tiempos antes de la muerte, no pudo prever razonablemente la realización del riesgo y gestionar y adoptar las medidas para la financiación de las prestaciones.

Refirió que, de acuerdo con la Corte, las AFP no están obligadas a asumir el pago de prestaciones si el trabajador no fue afiliado o si no se realizó ningún trámite de convalidación con anterioridad al deceso de aquél; que ese tiempo no cotizado en Porvenir S. A., al no tratarse de mora patronal, no se debía contabilizar a efecto de estudiar la pensión de sobrevivientes reclamada.

Radicación n.° 92780 SCLAJPT-10 V.00 6 Agregó que la norma a aplicar eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que consagran los requisitos para dejar causado el derecho y para que la compañera permanente sea beneficiaria de la misma; que se acreditó que para el momento del deceso, el fallecido estaba afiliado a Porvenir S. A. y que en toda su vida laboral (abril de 2013 al 23 de septiembre de 2018), cotizó interrumpidamente 116 semanas, de las cuales 33,28 lo fueron en el trienio anterior, de acuerdo con la historia laboral de folios 31 a 34 y 91 a 94 ibidem, que eran insuficientes para dejar causado el derecho.

Reflexionó que contrario a lo solicitado por la demandante, la sentencia CSJ SL4103-2017 no aplicaba al caso, porque allí se trató de una pensión de vejez, que se forja en función de la conformación de un mínimo de capital donde el pago de los aportes del empleador omiso sí tiene sentido, contrario a la pensión de sobrevivientes, que se fundamenta en el aseguramiento del riesgo respecto del cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni puede producir las mismas consecuencias, por lo que la orientación jurisprudencial que defiende el pago de cálculos actuariales y la responsabilidad de las administradoras de pensiones, no puede ser irrestrictamente aplicable en tratándose de pensiones de sobrevivientes.

Precisó que no profería condena contra Casatex Sport SAS, en la medida que lo pretendido respecto de ésta fue el Radicación n.° 92780 SCLAJPT-10 V.00 7 pago del cálculo actuarial, que no el pago de la prestación de sobrevivientes por parte de ella (archivo «012 Sentencia», cuaderno digital del Tribunal). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar conceda las pretensiones (f. ° 6, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Porvenir S. A. y pasan a estudiarse conjuntamente, pues si bien se encauzaron por sendas diferentes, comparten igual proposición jurídica y persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia como violatoria de la ley sustancial por la vía directa, por infracción directa de los «artículos 17, 22, 23, 24, 53 literales a., b., c. y e. de la ley 100 de 1993 y 19 del Decreto 692 de 1994, en relación con los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, 48 y 53 de la Constitución Política».

Radicación n.° 92780 SCLAJPT-10 V.00 8 Indica que dicha trasgresión ocurrió cuando el juez colegiado concluyó que entre el 1º de octubre de 2017 y el 31 de enero de 2018 no podía considerarse que hubo mora en el pago de cotizaciones para pensiones a favor del afiliado fallecido, pues los artículos 17, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993 y 19 del Decreto 692 de 1994, establecen obligaciones de afiliación y pago de las cotizaciones en cabeza del empleador e imponen consecuencias por su desidia; que el artículo 53 de la referida ley, en sus literales a), b), c) y e), también impone obligaciones a las administradoras de fondos de pensiones tendientes a la fiscalización e investigación de la información que presentan los empleadores.

Asegura que tales obligaciones no se limitan a la aceptación de un simple formulario diligenciado por el empleador, sino que los fondos son garantes y tienen atribuidas las obligaciones legales de verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes, adelantar investigaciones para verificar la ocurrencia de hechos generadores no declarados, exigir y ordenar la exhibición de libros y documentos para determinar las obligaciones de los empleadores, con el fin de asegurar el efectivo cumplimiento de la Ley 100 de 1993.

Afirma que si los deberes de fiscalización previstos en las normas antedichas, se hubiesen ejecutado conforme a la ley, habrían tornado el riesgo en previsible, posible de gestionar y financiar, ya que la AFP se percataría del periodo no declarado por el empleador y sobre el cual no hizo inscripción alguna de su trabajador (f. ° 6 y 7, ib).

Radicación n.° 92780 SCLAJPT-10 V.00 9 VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la trasgresión directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 6° del Decreto 832 de 1996, que, […] conllevó a la […] de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 17, 22, 23, 24, 53 literales a., b., c. y e. de la Ley 100 de 1993, 19 del Decreto 692 de 1994, 8° del Decreto 832 de 1996, 48 y 53 de la Constitución Política.

Arguye que el juez de la apelación erró al acudir al artículo 6° del Decreto 832 de 1996, en lo referente a la financiación de las «pensiones mínimas de invalidez y sobrevivencia», pues el precepto aplicable era el 8° del mismo compendio. Disiente de la conclusión del fallador plural, relacionada con que el tiempo no cotizado, pero pagado por el empleador a través de un cálculo actuarial, no puede tenerse en cuenta, ya que, […] la previsión del riesgo muerte que genera la pensión de sobrevivientes, no nace cuando el afiliado cotiza algún número de semanas mínimas, eso no lo dice la norma, ya que esa obligación de la administradora nace desde el momento mismo de la afiliación del trabajador, por tanto, era previsible el riesgo para ésta.

La norma en cita no expresa que el riesgo por sobrevivencia se deba prever en una data distinta a la afiliación del trabajador. Plantea que la omisión del empleador no puede desligar a la AFP de sus responsabilidades y facultades de investigación y fiscalización contempladas en el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, que tienen que ver con la verificación Radicación n.° 92780 SCLAJPT-10 V.00 10 de la exactitud de las cotizaciones, aportes y otros informes; que Porvenir S. A. tuvo en sus manos la posibilidad de verificar si las cotizaciones y aportes correspondían a la realidad de lo declarado en la afiliación, así como investigar si el trabajador López Bolaño contaba con periodos no declarados al sistema y de exigir y ordenar la exhibición de libros y documentos para determinar las obligaciones de los empleadores, pero no lo hizo.

Alega que el juzgador de la segunda instancia pasó por alto el contenido de los cánones cuya vulneración se denuncia y se limitó a expresar la diferencia entre mora del empleador y falta de inscripción al sistema (f. ° 7 a 8, ibidem). VIII. CARGO TERCERO Atribuye a la sentencia el quebrantamiento indirecto de la ley sustancial, en el sub motivo de aplicación indebida, […] del artículo 6° del Decreto 832 de 1996, violación que conllevó a la aplicación indebida de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 17, 22, 23, 24, 53 literales a., b., c. y e. de la Ley 100 de 1993 y 19 del Decreto 692 de 1994, 48 y 53 de la Constitución Política.

Indica que la infracción normativa ocurrió como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1) No haber dado por demostrado, estándolo, que la administradora demandada podía prever razonablemente la realización del riesgo muerte respecto del afiliado Miguel Darío López Bolaño q.e.p.d. 2) No haber dado por demostrado, estándolo, que el señor Miguel Darío López Bolaño q.e.p.d. cotizó más de 50 semanas al sistema de pensiones durante el periodo comprendido entre septiembre 23 de 2015 y septiembre 23 de 2018.

Radicación n.° 92780 SCLAJPT-10 V.00 11 Afirma que ello fue consecuencia de la equivocada apreciación de los siguientes medios de convicción: 1. Certificado laboral expedido por CASATEX SPORT S.A.S en enero 27 de 2018, obrante a folio 16 del expediente material y folio 26 del expediente digitalizado. 2. Historia laboral del señor Miguel Darío López Bolaño q.e.p.d. folio 31 a 34 expediente material y 43 a 47 de la carpeta digitalizada.

Agrega que también tuvo lugar por la omisión en la valoración del «Formulario de inscripción del trabajador Miguel Darío López Bolaño q.e.p.d. a la administradora Horizonte, folios 89 a 90 del expediente material y 119 y 120 de la carpeta digitalizada». Sostiene que la Certificación expedida por Casatex Sport SAS el 27 de enero de 2018, da fe de que el señor Miguel Darío López Bolaño laboraba como vigilante en el almacén Más x Menos desde octubre de 2017, empero el juzgador de segundo grado se limitó a tomar de ella el tiempo laborado, teniendo parte del mismo como periodo con falta de inscripción del trabajador (1º de octubre de 2017 a 31 de enero de 2018) y desde el 1º de febrero de 2018 hasta el fallecimiento del trabajador, como efectivamente cotizado.

Añade que el juez plural pasó por alto que el documento fue realizado el 27 de enero de 2018 y que, de haber cumplido Porvenir S. A. sus obligaciones legales tendientes a investigar y verificar los hechos generadores de obligaciones, solicitando libros y documentos al empleador, se habría percatado de la omisión por parte de éste en la afiliación de Radicación n.° 92780 SCLAJPT-10 V.00 12 su trabajador y, con base en ello, podría haber previsto el riesgo relativo a la contingencia, obligando al dador del empleo a pagar el periodo durante el cual omitió efectuar la afiliación y pago de cotizaciones.

Reitera que el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 otorga facultades a las AFP y su aplicación es imperiosa, estando los funcionarios judiciales obligados a exigir su cumplimiento, de manera que se equivocó el Tribunal al manifestar que Porvenir S. A. no podía prever el riesgo, siendo que, de haber cumplido con sus funciones investigativas y fiscalizadoras, habría evidenciado el mismo.

Señala que la desidia de Porvenir S. A. no podía perjudicar a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes; que la afiliación del causante al sistema, que se entiende como única, se realizó el 8 de abril de 2013, calenda a partir de la cual cotizó interrumpidamente hasta mayo de 2015, volviendo a cotizar por reingreso el 1° de febrero de 2018, siendo obligación de la administradora la AFP Porvenir S. A. investigar y verificar si, efectivamente, el señor López Bolaño había dejado de prestar sus servicios durante todo ese considerable periodo o, si por el contrario, había alguna irregularidad en la afiliación que se estaba haciendo (f. ° 8 a 9, ib).

IX. RÉPLICA Porvenir S. A. aduce que la impugnación en su conjunto está llamada al fracaso pues el Tribunal, tras examinar las Radicación n.° 92780 SCLAJPT-10 V.00 13 pruebas, argumentó que para generar una pensión de sobrevivientes, era requisito esencial la afiliación del trabajador al sistema, por lo que, si no se hace, las AFP quedan exentas de reconocer las prestaciones, lo que se desprende del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 3º de la Ley 797 de 2003, que prevé la afiliación obligatoria de todas las personas vinculadas mediante un contrato de trabajo, que deriva en la de pagar las cotizaciones liquidadas con base en el salario devengado por el afiliado dependiente, artículos 18 y 22 de la Ley 100 de 1993.

Rememora el problema jurídico planteado por el juez colegiado, los hechos que tuvo por demostrados y las conclusiones a las que arribó. Resalta que el lapso entre el 1º de octubre de 2017 y el 30 de enero de 2018 no podía considerarse como período en mora, porque no tenía noticia alguna de la existencia de ese afiliado, correspondiéndole exclusivamente al empleador reportar su inscripción al sistema de pensiones a la fecha de su ingreso.

Explica que en este caso se está ante una omisión de la novedad de ingreso por parte del empleador que no genera ninguna carga de responsabilidad de la AFP, resultando una situación diferente cuando se reporta la novedad de ingreso oportunamente y en adelante el empleador no paga los aportes de ley, pues allí se configura mora de este y en ese escenario la AFP debe asumir la carga prestacional, sin perjuicio de los cobros de tales aportes al último.

Radicación n.° 92780 SCLAJPT-10 V.00 14 Denota que la acudiente en casación yerra al manifestar que pudo prever razonablemente la realización del riesgo de muerte del causante, pues, aunque ésta sí atiende tal riesgo, lo hace a partir de la fecha de la novedad de ingreso, no antes, ya que ello solo lo puede prever con los afiliados activos en fecha anterior.

Precisa que la asegurabilidad del riesgo en la invalidez o la sobrevivencia se activa a partir de la fecha del reporte de novedad de ingreso al sistema y no antes, pues sería pretender que los seguros previsionales se apliquen en forma retroactiva cuando no existía cobertura alguna, como en este caso, por omisión del empleador en reportar oportunamente el ingreso del subordinado al sistema de pensiones.

Comparte los razonamientos del juez de la apelación cuando negó la aplicación de la sentencia CSJ SL3103-2017 y cuando concluyó que, según la historia laboral, el afiliado únicamente cotizó 33.28 semanas en los tres años anteriores a la muerte. Asevera que, […] En un sistema de seguridad social de clara naturaleza contributiva como el vigente en Colombia, es indispensable que la financiación de las prestaciones y del aseguramiento del riesgo se haga con base en las normas vigentes que establecen los requisitos en materia de afiliación, reporte de novedad de ingreso y pago de cotizaciones, pues es de suponer que son esas cotizaciones y no otras, las que se han considerado por el legislador como necesarias y suficientes para financiar las prestaciones de todos los afiliados al sistema y no solamente de una parte de ellos.

Resalta el hecho de que la viabilidad o Radicación n.° 92780 SCLAJPT-10 V.00 15 sostenibilidad económica del sistema se antepone al favorecimiento de intereses individuales de supuestos beneficiarios de prestaciones, pues de no ser así, se incumple el mandato del artículo 4 de la Constitución Política que, sin lugar a dudas, hace prevalecer el interés general representado por la sostenibilidad financiera de la seguridad social ordenada por la Constitución Política en el inciso primero de la adición al artículo 48, sobre el particular de algunos beneficiarios de afiliados, surgido de la interpretación del juez en el caso individualmente considerado.

Colige que tampoco tiene sustento pretender el pago de intereses de mora cuando nunca ha incurrido en retraso alguno, por manera que esa pretensión carece de sustento jurídico (escrito de oposición, ibidem). X. CONSIDERACIONES El Tribunal, para confirmar la sentencia absolutoria, consideró: 1) Que se demostró en el proceso que el fallecido Miguel Darío López Bolaño laboró para la empresa Casatex Sport SAS del 1º octubre de 2017 al 23 de septiembre de 2018, pero el empleador no lo afilió al sistema de seguridad en pensiones en el periodo del 1º de octubre de 2017 al 31 de enero de 2018, pues solo lo hizo a partir del 1° de febrero de la segunda anualidad. 2) Que el interregno no cotizado no podía colacionarse con los tiempos aportados a Porvenir S. A., pues en este caso se presentó una omisión de inscripción por parte del empleador, que no una mora, de manera que no podía endilgarse a la AFP ninguna responsabilidad por no haber Radicación n.° 92780 SCLAJPT-10 V.00 16 ejercido las acciones de cobro, máxime cuando no se tuvo noticia de que antes de la muerte del trabajador se efectuaran gestiones para la convalidación del tiempo servido y no cotizado. 3) Que de acuerdo con la sentencia CSJ SL4103-2017, dicha pretermisión por parte del dador del empleo no podía subsanarse con el pago de un título pensional por su parte, ya que ello solo es procedente en tratándose de pensiones de vejez, porque estas se forjan en función de la conformación de un mínimo de capital donde el pago de los aportes del empleador omiso sí tiene sentido, contrario a la pensión de sobrevivientes, que se fundamenta en el aseguramiento del riesgo respecto del cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni puede producir las mismas consecuencias.

Por manera que la orientación jurisprudencial que defiende el pago de cálculos actuariales y la responsabilidad de las administradoras de pensiones, no puede ser irrestrictamente aplicable en tratándose de pensiones de sobrevivientes. 4) Que de acuerdo con la norma aplicable (artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003), el afiliado no dejó causado el derecho de sobrevivencia, pues en el trienio anterior a su deceso solo cotizó 33,28 ciclos. 5) Que no profería condena contra Casatex Sport SAS, Radicación n.° 92780 SCLAJPT-10 V.00 17 en la medida que lo pretendido respecto de ésta fue el pago del cálculo actuarial, que no el pago de la pensión de sobrevivientes por parte de ella.

Por su parte, la censura denuncia, por la senda de puro derecho: i) la trasgresión de las normas de la proposición jurídica, en la modalidad de infracción directa, al no haberse aplicado al caso las consecuencias legales previstas ante la desidia del empleador para afiliar a sus trabajadores y de las AFP para ejercer sus deberes de fiscalización e investigación (primer cargo); ii) la aplicación indebida de esos preceptos, porque el Tribunal concluyó que el tiempo no cotizado por ausencia de afiliación no podía tenerse en cuenta, ni pagarse a través de cálculo actuarial, desligando al fondo convocado de las obligaciones ya referidas (segundo ataque).

Así mismo, desde lo fáctico iii) la aplicación indebida de los cánones al no tenerse por demostrado, estándolo, que Porvenir S. A. pudo prever razonablemente la realización del riesgo de muerte de su afiliado y que éste, a su turno, cotizó más de 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento (acusación final). Ahora, aunque uno de los disentimientos se formuló por la vía indirecta, no es objeto de discusión que: i) Miguel Darío López Bolaño falleció el 23 de septiembre de 2018; ii) laboró para la empresa Casatex Sport SAS del 1º octubre de 2017 hasta 23 de septiembre de 2018; iii) el empleador no lo afilió al sistema de seguridad en pensiones entre el 1º de octubre de 2017 y 31 de enero de 2018, haciéndolo solo a partir 1° de Radicación n.° 92780 SCLAJPT-10 V.00 18 febrero de la segunda anualidad; iv) en toda su vida laboral (abril de 2013 al 23 de septiembre de 2018), cotizó interrumpidamente 116 semanas, de las cuales 33,28 lo fueron en el trienio anterior a su muerte y, v) previo al suceso fatal, no se llevó a cabo ninguna acción tendiente a la convalidación del periodo cuya sumatoria se pretende.

En tal contexto, se impone resaltar que la segunda instancia fincó su decisión en la doctrina expuesta en la sentencia CSJ SL4103-2017, la cual, huelga precisar, realizó una comprensión del artículo 8° del Decreto 1642 de 1995 recopilado en el 2.2.4.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que dice: Los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez [ ], por riesgo común, que se llegasen a causar durante el período en el cual el trabajador estuvo desprotegido.

En perspectiva de esa norma y en relación, entre otros, con los artículos 15, 17, 18, 19, 20, 22, 33 y 77 de la Ley 100 de 1993, 6° del Decreto 832 de 1996 y 21 del CST, el precedente en cita concluyó, en los términos que lo dejó acertadamente sentado el juez colegiado, que: [ ] en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte.

Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello, mientras que, si se admitiera esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar Radicación n.° 92780 SCLAJPT-10 V.00 19 una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios.

De otra parte, el Tribunal tampoco pudo incurrir en la infracción directa de los artículos 17, 22, 23, 24 y 53 de la Ley 100 de 1993, sobre la obligación de la cotización al sistema, la responsabilidad de los empleadores en el pago del aporte de sus subordinados, las sanciones por su incumplimiento, las acciones de cobro en cabeza de las administradoras de los diferentes regímenes y los deberes de fiscalización e investigación por parte de las administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida; o del artículo 19 del Decreto 692 de 1994, respecto de la obligación de cotizar durante la vigencia de la relación laboral; ni del 48 y 53 de la CP, en cuanto aluden al aseguramiento social, porque: Con fundamento en esas normas, la Sala, en la decisión acogida por aquél, más en las sentencias CSJ SL21506- 2017, CSJ SL2031-2018, CSJ SL1740-2021 y CSJ SL4250- 2021, que reiteran la misma línea de pensamiento, precisó: 1.

Que, en términos generales, el reconocimiento de la pensión de vejez o «pensión tipo», por ser alrededor de la cual gravita el sistema, se concede con ocasión de la acumulación de una cantidad suficiente de capital o aportes durante largos años. 2. Que, sin embargo, en el decurso normal del funcionamiento de ese engranaje, se presenten contingencias como la invalidez o la muerte del afiliado, que activa unos Radicación n.° 92780 SCLAJPT-10 V.00 20 mecanismos de protección distintos, que se basan en las tasas especiales de financiación y en los tiempos mínimos de cotización. 3.

Que, en ese escenario, debe tenerse claro que las pensiones de vejez, de un lado y las de invalidez y sobrevivientes, de otro, no responden a iguales criterios, por cuanto las primeras atañen con la lógica de acumulación; mientras que las últimas responden a la de «[ ] previsión o aseguramiento del riesgo». 4. Que, en ese sentido lo explicó en la providencia CSJ SL065-2020, con referencia en la decisión CC C617-2001, al concluir que tratándose de la muerte lo que se hace extensivo a la invalidez, hay «[ ] “un elemento de seguro”, por lo que quien paga la prima anual está cubierto, mientras que quien no la ha cancelado, no puede gozar de cobertura [ ]», lo cual se encuentra vinculado al cumplimiento del requisito legal del mínimo de aportaciones, anteriores a la consolidación del evento que se ampara. 5.

Que, al tenor de lo razonado, entre otras, en las decisiones CSJ SL514-2020, CSJ SL514-2020 y CSJ SL3807-2020, el hecho generador de las mismas en el sistema pensional es la relación de trabajo, por tanto, demostrado el vínculo laboral, se impone la contribución al sistema, inclusive, en la modalidad de traslado de cálculos actuariales, para aquellos casos, diferentes de la mora patronal, en los que el empleador no ha cumplido con el deber de inscripción o afiliación al sistema.

Radicación n.° 92780 SCLAJPT-10 V.00 21 Lo anterior, por cuanto no es el trabajador el llamado a soportar las consecuencias negativas de los incumplimientos involucrados en la relación jurídica de la afiliación o cotización, que se generan entre el empleador y el fondo administrador de pensiones. 6. Que ampliando esa máxima, en relación con las pensiones de sobrevivientes e invalidez, que tienen características particulares y diferentes de las de vejez, por encontrarse atadas a la realización del riesgo que se cubre y a unas concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento distintas de la acumulación de capital o aportes, ha de concluirse, que frente a la falta de inscripción o afiliación del trabajador y la estructuración del riesgo, que el llamado a responder por la prestación es el empleador que omitió su deber, no una entidad del sub sistema de pensiones. 7.

Que, efectivamente, el incumplimiento de esa obligación por parte del patrono en esos específicos casos, no impide la causación del derecho y, por tanto, su materialización efectiva, sino que imposibilita a aquéllas que subroguen un riesgo que no tuvieron oportunidad de gestionar previo a su ocurrencia, precisamente porque lo que ampara el sistema, tratándose de la invalidez o la muerte, se insiste, es su eventual consolidación. Al respecto, de manera contundente la Corte en la sentencia CSJ SL1740-2021, recientemente puntualizó: Radicación n.° 92780 SCLAJPT-10 V.00 22 Visto, entonces, que la lógica que guía las pensiones de vejez y sobrevivientes es diferente, se impone también que las consecuencias por las cotizaciones impagadas, varían entre una prestación y otra, así como el remedio que ha de aplicarse para que el trabajador o sus beneficiarios no sufran las consecuencias de una situación anómala que, como se ha dicho, de ninguna manera les es imputable.

En providencia CSJ SL4698-2020, se dijo respecto de la temática que se ha venido estudiando: De ahí que no le está dado al empleador liberarse de responsabilidad cuando no afilia al trabajador o no cotiza al sistema de seguridad social a su nombre y, en consecuencia, se trunca el derecho pensional, pues si la afiliación no se produce, con independencia de su razón, será responsable de la prestación que hubiera podido otorgar el sistema; y cuando no paga o incurre en mora en la cotización será objeto de las acciones de cobro que la ley prevé para obtener el pago de las cotizaciones causadas y no cubiertas con sus intereses correspondientes.

Es decir, tal como lo adujo la AFP, no se le puede endilgar la omisión de realizar acciones de cobro de los aportes, toda vez que para que exista mora del empleador debe mediar el incumplimiento de una determinada prestación adquirida en virtud de la afiliación del trabajador o de novedad de vinculación laboral; pero como en este asunto, se reitera, no hubo afiliación, si bien no exonera de responsabilidad al dador del empleo, sí impide que se establezca su condición de deudor moroso del sistema.

En ese sentido, resulta pertinente reiterar lo enseñado por la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37555, CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211 y CSJ SL1342-2019. Entonces, tal omisión no genera para el trabajador la pérdida del derecho a la prestación, pero sí apareja, a cargo del empleador el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegase a causar, tal como lo dispone el artículo 8.º del Decreto 1642 de 1995 mediante el cual se reglamentó la afiliación de los trabajadores al sistema general de pensiones compilado en el artículo 2.2.4.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que prevé: [ ] Ahora, esta Sala ha determinado que «ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, Radicación n.° 92780 SCLAJPT-10 V.00 23 a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social» (CSJ SL9856-2014, CSJ SL16715-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL14388-2015).

Es decir, en principio, bajo los nuevos criterios de la jurisprudencia, la comprobada falta de afiliación del trabajador daría lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones. No obstante, también ha admitido que la referida orientación ha estado dirigida a las pensiones de jubilación y de vejez, en aplicación de las normas y principios de la Ley 100 de 1993 y bajo la idea de que son derechos en formación, respecto de los cuales se puede predicar «el carácter retrospectivo, que ya ha definido la jurisprudencia de la Sala, tienen las normas de seguridad social, y que permite sean aplicables a situaciones en curso, en el momento que han entrado a regir, como es el caso del derecho a la pensión, que requiere de un término bastante largo para su consolidación, durante el cual el afiliado debe acumular un mínimo de aportes» (CSJ SL2731-2015 y CSJ SL14388-2015). […] En consecuencia, se itera, como la omisión de afiliar al accionante al sistema de pensiones le impidió acceder a las prestaciones a cargo de este, el responsable del pago de la pensión de invalidez y demás prestaciones que de ella deriven es el empleador, en los precisos términos del estatuto de seguridad social y tal como lo concluyó el juez de primera instancia, como quiera que su monto no fue objeto de apelación por ninguna de las partes.

Adicionalmente, el colegiado no puede incurrir en la aplicación indebida del artículo 6° del Decreto 832 de 1996, pues de la lectura de las consideraciones de la sentencia se advierte que no acudió a esa normativa para resolver el caso concreto, mientas que, de cara a los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, tampoco se vislumbra la infracción directa denunciada en el primer cargo, pues ciertamente fueron empleados en la solución de la controversia, siendo los llamados a gobernarla en razón de la fecha del deceso, 23 de septiembre de 2018, por lo que es evidente que por ello que Radicación n.° 92780 SCLAJPT-10 V.00 24 no pudieron quebrantarse en la modalidad de aplicación indebida, alegado en el segundo ataque (f. ° 19, cuaderno digital del juzgado).

Bajo ese panorama, de acuerdo a lo expuesto en las sentencias CSJ SL994-2017, CSJ SL20406-2017 y CSJ SL5540-2019, no se advierte que el Tribunal hubiere incurrido en las trasgresiones legales que se le enrostran. Finalmente, en lo que concierne con la tercera impugnación, erigida por la vía de los hechos, lo que se colige es que el juez plural realizó el ejercicio de apreciación probatoria del caso de manera razonable, bajo el amparo de los principios de libre apreciación de los medios de convicción y autonomía judicial al respecto, que se desprenden de los artículos 61 del CPTSS y 228 de la CP, en consideración a que, i) la valoración individual de los mismos, respetó los principios de integralidad, razonabilidad y sana crítica y, ii) la apreciación conjunta de ellos se observa coherente, lógica y consistente.

Se dice lo anterior, porque no se advierte yerro protuberante o manifiesto por parte del juez de la segunda instancia en la valoración del certificado laboral expedido por Casatex Sports S. A. (f. ° 16, ib), como tampoco de la historia laboral del señor López Bolaño (f. ° 34, ibidem), pues de tales medios de convicción no emergía situación fáctica diferente a los extremos laborales (1º octubre de 2017 hasta 23 de septiembre de 2018), la fecha a partir de la cual obra la novedad por parte del empleador (1° de febrero de 2018) y la Radicación n.° 92780 SCLAJPT-10 V.00 25 cantidad de semanas cotizadas en toda la vida laboral del mismo (116 semanas), incluyendo los tres años anteriores al deceso del causante (33,28 ciclos), en la forma como fueron declarados en las instancias y que se tornaron en premisas indiscutidas.

Adicionalmente, aunque es cierto que el colegiado no apreció el formulario de afiliación visible a folio 59 ib, también lo es que del contenido del mismo no se deriva, como lo quiere hacer ver la acudiente en casación, que se tuvieran por incumplidas las obligaciones que como AFP le atañían a Porvenir S. A, todo lo cual hace imperativo el sostenimiento de la sentencia de segunda instancia. Ahora, es necesario precisar que, no obstante, al tenor del artículo 8° del Decreto1642 de 1995, corresponde es al empleador incumplido la asunción de la obligación reclamada (CSJ SL21506-2017) y que, en perspectiva de los artículos 48 y 53 de la CP; 15, 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, esa omisión, «[ ] no significa, en manera alguna, que no se haya causado la pensión deprecada» (CSJ SL1740-2021), en el particular, la Corte como juez extraordinario no puede emitir dicha condena, porque como lo dijo el Tribunal, sin que se le confrontara, tal no fue la pretensión en el litigio.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán responsabilidad de la recurrente a favor de la opositora. Se Radicación n.° 92780 SCLAJPT-10 V.00 26 fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021), en el proceso ordinario de seguridad social que instauró PATRICIA ISABEL BARRIOS ALMANZA, en nombre propio y en representación de sus menores hijos TALB y LDLB, a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a CASATEX SPORT SAS.

Costas como se indicó en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 92780 SCLAJPT-10 V.00 27