CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL115-2018 Radicación n.° 48091 Acta 04 Bogotá, D. C., siete (07) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de GLORIA DE JESÚS OSPINA DE URIBE, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de junio de 2010, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación. AUTO Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Radicación n.° 48091 2 Colpensiones, según la petición que obra a folios 44 y 45 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES GLORIA DE JESÚS OSPINA DE URIBE promovió demanda contra el Instituto de Seguros Sociales con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, cuyo disfrute debe comenzar el 1º de enero de 2005 fecha del retiro del sistema general de pensiones. Pidió también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en subsidio la indexación de la condena.

En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario, expuso como fundamento de su petición que nació el 12 de enero de 1944 y llegó a los 55 años el mismo día de 1999; presentó reclamación administrativa por cumplir requisitos para la pensión de vejez. La convocada a proceso mediante Resolución 06336 de 20 de abril de 2004, decidió en forma negativa la solicitud por incumplimiento de la densidad mínima de cotizaciones exigida por la ley, pues en criterio de la entidad acumuló únicamente 831 semanas, de las cuales 360,7 correspondían al sector público sin cotizaciones al Instituto.

Mediante Resolución 25557 de 20 de diciembre de 2005, se modificó la anterior, en el sentido de no incluir los tiempos laborados en la Radicación n.° 48091 3 Fundación San José de Buga; y concluyó la entidad que en el sector público tenía 313,43 semanas y en el privado 560,14 para un total de 873,57 semanas. En la segunda resolución el Instituto se percató de que la Fundación San José de Buga no es una entidad pública sino que pasó a ser privada desde el 11 de marzo de 1903, la cual no efectuó cotizaciones a esa administradora de pensiones por cuanto en los años 1969 – 1970 aún no existía obligación de afiliar a los seguros sociales obligatorios en el municipio donde tenía domicilio la citada Fundación. Dice que así se tuviera en cuenta esa situación, cumple el número mínimo de aportes exigido, pues acumula más de 1000 semanas.

Lo que sucede es que el Instituto no le contabilizó cotizaciones en mora correspondientes a la empresa Apetitos Ltda., por el periodo 30 de junio de 1983 hasta el 30 de mayo de 1984, no obstante que no cumplió el deber de cobro y que a ella se le efectuaron las deducciones del salario. Precisa que tiene en su haber 1031 semanas, así: - 313 semanas laboradas en el sector público (ICBF - CAJANAL). - 289,42 semanas reconocidas en la historia laboral antes de 1994.

Radicación n.° 48091 4 - 325 semanas cotizadas entre mayo de 1998 y el 15 de enero de 2005 con la Fundación Brazos Abiertos. - 51,72 semanas con la Fundación San José de Buga, respecto de las cuales procede cálculo actuarial y que debe ser cobrado a esa Fundación. - 52,28 semanas con la empresa Apetitos Ltda. que no se sumaron por existir deuda.

Señaló que desde el mes de agosto de 2006 se encuentra elaborado el cálculo actuarial por valor de $21’646.073,oo; y aunque la Fundación reconoció expresamente la obligación en comunicación que le envió el 30 de agosto de 2006, no ha cancelado esa suma al Instituto, y éste se ampara en esa circunstancia para no reconocer la pensión deprecada.

Al dar respuesta a la demanda la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos los negó o expresó que no le constaban y la necesidad de ser probados. Adujo que la afiliada no reunía el número mínimo de semanas válidas cotizadas para acceder al derecho pretendido. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, prescripción, compensación, buena fe, imposibilidad de condena a intereses moratorios e improcedencia de la indexación. Radicación n.° 48091 5 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento que lo fue el Décimo Tercero Laboral del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 4 de agosto de 2009 (fls. 103 a 106), en la que absolvió al Instituto de todas las pretensiones y condenó en costas a la actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 18 de junio de 2010 confirmó la sentencia de primera instancia en su integridad.

En lo que interesa al recurso extraordinario el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el derecho pensional de la accionante está gobernado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003 que permite sumar tiempos de servicios sin cotizaciones al Instituto con las semanas cotizadas a esa entidad.

Estimó que en este caso no se reunían los requisitos exigidos en dicho precepto, toda vez que la afiliada no alcanza el número mínimo de 1050 semanas que se exigían en su caso, pues sólo acumula 1044,2857 incluyendo el tiempo servido a la Fundación San José de Buga entre el 28 de febrero de 1969 y el 31 de enero de 1970 y que equivale a 47,28 semanas.

Radicación n.° 48091 6 En efecto, precisó: 5o. SEMANAS COTIZADAS VÁLIDAMENTE POR LA DEMANDANTE. De acuerdo con la prueba recaudada en el proceso, incluyendo la obrante a fls.21-27 y 97-102, dado que contrario a lo sostenido por el a-quo, ambas fueron aportadas oportunamente al proceso y aunque en su momento no se permitió el derecho de contradicción sobre la prueba aportada por el ISS, la parte demandante, única interesada en controvertirla, manifiesta aceptación de la misma, si no en momento anterior a la sentencia de primera instancia, sí lo hace cuando recurre.

De igual manera se tiene en cuenta el periodo contenido en el cálculo actuarial que aún no ha sido efectivamente pagado al ISS por el empleador Fundación San José de Buga, al haber sido aceptada la obligación, tanto por dicho empleador como por el ISS (fl. 18, 44-45, 48-49); así como el laborado a órdenes del ICBF (fls. 18, 34-39); el período certificado por la Compañía de Empaques S.A. (fIs.22, 54, 98); el laborado a órdenes del EMPAQUES, ISS, SENA, APETITOS LTDA e INVERSIONES CARIOCA, los cuales aparecen certificados en los dos historiales laborales aportados al proceso (fls. 22, 98).

En total, sumando los tiempos y semanas mencionados, se tiene que la demandante tiene válidamente cotizadas y/o períodos por cotizar, los cuales no le corresponde asumir, dado que su obligación únicamente va hasta laborar y permitir los descuentos salariales de ley, cuando había lugar a ellos, se tiene que la demandante tiene cotizadas un total de 1044.2857 semanas cotizadas.

Si a estas 1044.2857 le restamos las cotizadas a partir de abril 21 de 2004, fecha en la cual fue proferida la primera resolución que negó el derecho (fl.18), se tiene que la demandante, para ese momento, había cotizado 987.8571 semanas, de manera que el ISS hizo bien al negar el reconocimiento de la pensión. Sumadas estas semanas a las cotizadas hasta diciembre 20 de 2005, fecha en que se negó por segunda vez la pensión (fls.19- 20), se tiene que para ese momento se le exigía a la afiliada haber cotizado 1050 semanas, de acuerdo con lo dispuesto en el Art.33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Art.9 de la Ley Radicación n.° 48091 7 797/03.

De lo anterior se colige que la demandante no ha causado su derecho a la pensión de vejez. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia gravada, para que en sede de instancia revoque la de primer grado, y en su lugar, condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o subsidiariamente la indexación. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación que fueron replicados, y de los cuales por razones de método, la Corte estudiará el tercero, así: VI.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia por vía directa «por infracción directa, el inciso 1º del numeral 2º del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la ley 797 de 2003, lo que condujo, a su vez, a la aplicación indebida del Radicación n.° 48091 8 inciso 2º del numeral 2º del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la ley 797 de 2003».

Para justificar el embate, presenta los siguientes argumentos: Si el Tribunal no se hubiera revelado en la aplicación del contenido del inciso 1o del numeral 2o del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la ley 797 de 2003, hubiera encontrado que tal inciso 1o alude a que basta con: ‘Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo’, número de semanas que efectivamente reunía la afiliada para la anualidad 2004, lo que le daba el derecho a la pensión de vejez que reclama; pues por cierto que hasta tal anualidad registraba 1024,92 semanas (…) Por lo anterior, al tener la afiliada no menos de 1.000 semanas cotizadas para el 2004, no podía el Tribunal ignorar la aplicación del inciso 1° del numeral 2o del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la ley 797 de 2003, pues tal inciso 1o del numeral 2o, era precisamente la norma que habilitaba el derecho pretendido a la pensión de vejez, la cual, por cierto, una vez aplicada, no conduce a limitar parte del cálculo de las semanas cotizadas a la ‘fecha en la cual fue proferida la primera resolución que negó el derecho’ a la pensión de vejez, y para el caso concreto, a no contabilizar o incluir en tal anualidad, las semanas cotizadas con posterioridad al 21 de abril de 2004.

Tal rebeldía contra la aplicación del inciso 1o del numeral 2o referido, conllevó, a su vez, a que el Tribunal aplicara indebidamente el inciso 2° de tal numeral 2o, que señala: ‘A partir del 1° de enero de 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015’, pues refulge evidente que tal inciso 2o no regulaba el caso de la afiliada, precisamente, porque ya había cumplido con el requisito de las 1000 semanas para la anualidad de 2004, y por lo tanto, el ad-quem no podía concluir, -so pena de incurrir en aplicación indebida de tal norma sustancial-, que la afiliada Radicación n.° 48091 9 requería de al menos 1.050 semanas para la anualidad de 2005.

VII. RÉPLICA Precisa el opositor frente a este cargo que por ser el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 una unidad normativa, resulta inadecuado y contrario a la técnica propia del recurso extraordinario reprocharle a la sentencia el haber violado la ley por haber infringido directamente el inciso 1º del numeral 2º del artículo 33 de la ley 100 de 1993 y simultáneamente haberla violado por aplicación indebida del inciso 2º del numeral 2º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

VIII. CONSIDERACIONES 1. No obstante reconocer la Corte que la acusación planteada no es un dechado de virtudes en lo que a la técnica de casación se refiere, no puede pasar por alto la flexibilización que ha sido introducida a este recurso extraordinario, y que permite al tribunal de casación proceder a la corrección de la legalidad de la sentencia de segundo grado, cuando en la proposición jurídica se cite al menos una cualquiera de las normas sustanciales que constituya base esencial del fallo impugnado o que haya debido serlo a juicio del impugnante.

Así las cosas, a pesar de que la recurrente alude a Radicación n.° 48091 10 algunas cuestiones de carácter fáctico, la Corte rescata un cargo autónomo cuando afirma que incurrió la sentencia gravada en aplicación indebida del inciso 2º del numeral 2º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, al exigir para efectos de la pensión de vejez que «la afiliada requería de al menos 1.050 semanas para la anualidad de 2005», y en esa medida se entiende cumplido el requisito de la proposición jurídica y de la sustentación de la acusación. 2.

Se ha de entender que el Tribunal aceptó la conclusión fáctica del Juzgado en el sentido de que la demandante nació el 12 de enero de 1944 (fl. 104), esto significa que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, que lo fue el 1º de abril de 1994, ella tenía más de 35 años de edad, lo que implica que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En esa medida si su pretensión es la acumulación de tiempos servidos en el sector público sin cotizaciones al Instituto con los aportes vertidos a esa Administradora de Pensiones, evidentemente se equivocó el Tribunal cuando consideró que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2004 era la única normatividad que permitía tal sumatoria, y haberle exigido a la afiliada cotizaciones en el equivalente a 1.050 semanas, con lo cual incurrió en la aplicación indebida como se indica en el cargo del citado precepto y del numeral 2º cuando exige que «A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 …».

Radicación n.° 48091 11 En ese orden de ideas, incurrió el Tribunal en los desatinos jurídicos que se le endilgan, y en esa medida el cargo prospera, y la sentencia gravada será casada en su integridad. Dada la prosperidad de esta acusación, la Corte por sustracción de materia queda eximida de abordar el estudio de los cargos restantes que pretendían idéntico objetivo.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA 1. En armonía con lo expuesto en casación, resulta establecido que la actora es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual para efectos de la acumulación de tiempos de servicios prestados en una entidad pública sin cotizaciones al Instituto o a una caja de previsión, con los aportes efectuados a la Administradora de Pensiones convocada a proceso, podía ampararse en la regulación de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, como lo precisó la Corte en sentencia CSJ SL4457-2014, donde dijo sobre el tema: En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos Radicación n.° 48091 12 –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social. 2.

Se procede entonces a verificar si la demandante cumple las exigencias de la Ley 71 de 1988 para acceder al derecho reclamado. Exige el artículo 7º de la normativa en comento, 20 años de cotizaciones que puede completarse con tiempo de servicios en el sector público sin aportes en los términos de la jurisprudencia reseñada, y 55 años de edad en el caso de las mujeres que es el que aquí interesa.

La demandante nació el 12 de enero de 1944, por lo que cumplió 55 años el mismo día de 1999. Analizada la Historia de Cotizaciones de la demandante (fls. 96 a 102), así como las Resoluciones del Instituto nºs. 006336 del 20 de abril de 2008 (fl. 18), y 2557 de 20 de diciembre de 2005 que modificó la anterior, encuentra la Sala que en toda la vida laboral la afiliada tiene más de 20 años de servicios.

Radicación n.° 48091 13 Se aclara que se incluyeron en la contabilización las semanas en mora correspondientes al empleador Apetitos Ltda. del 1º de julio de 1983 al 30 de mayo de 1984; no se incorporaron de manera doble las cotizaciones correspondientes al periodo 16 de febrero de 1976 al 3 de mayo de ese año como lo hizo el Tribunal; y la sumatoria comprendió con las explicaciones se harán más adelante, el tiempo servido en la Fundación Hospital San José de Buga entre el 28 de febrero de 1969 y el 31 de enero de 1970, que equivale 47,29 semanas. 3.

Se comprendió en la sumatoria de tiempos válidos para pensión de la actora el periodo servido en la Fundación Hospital San José de Buga entre el 28 de febrero de 1969 y el 31 de enero de 1970, que equivale 47,29 semanas, en aplicación de la línea jurisprudencial trazada por la Corte en sentencia CSJ SL16086-2015, en la cual se analizó un caso de similares contornos al presente.

Adicionalmente, como se precisó por la Corte en sentencia de instancia CSJ SL051-2018, es posible acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición. Dijo la Corporación: Para la Sala, en este tema no es dable hacer diferenciaciones inoportunas y contrarias al principio de igualdad, de manera que no es admisible concebir que la convalidación de tiempos, por periodos cuya afiliación fue omitida, solo es aplicable a unos afiliados, que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Radicación n.° 48091 14 Ley 100 de 1993, y no a quienes son beneficiarios del régimen de transición. La Fundación Hospital San José de Buga es una entidad de carácter privado desde el año de 1903 como se observa en la certificación del fl. 52.

No se discute en el sub lite que la demandante le prestó servicios entre el 28 de febrero de 1969 y el 31 de enero de 1970, en un tiempo equivalente a 47,29 semanas, pues el Instituto incluso tuvo en cuenta inicialmente dicho lapso en la Resolución nº 006336 del 20 de abril de 2008, y si posteriormente lo excluyó del haber de cotizaciones en la Resolución nº 2557 de 20 de diciembre de 2005, no fue porque desconociera la relación laboral ni su vigencia, sino por el carácter privado de dicha institución y la circunstancia de ser omisa y no haber pagado el respectivo cálculo actuarial.

En realidad la Fundación Hospital San José de Buga es omisa, pues la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por parte del Instituto inició en ese municipio el 1º de febrero de 1967; para la convalidación de esos tiempos por omisión del empleador en el deber de afiliar, y ante la ingente necesidad de subsanar esas situaciones anómalas, el legislador en la reforma del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 llevada a cabo por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, previó en el literal d) la posibilidad de hacerlo mediante el traslado por parte del empleador omiso a la entidad administradora de pensiones, de la suma correspondiente con base en el cálculo actuarial.

En este caso, si bien se solicitó al Instituto la Radicación n.° 48091 15 liquidación del cálculo actuarial a lo cual éste procedió como se observa a los folios 44 y 45, la Fundación Hospital San José de Buga se ha negado a cancelarlo aduciendo una difícil situación económica como se lee al folio 48 que corresponde a la comunicación de 30 de agosto de 2006 dirigida a la actora donde afirma: «Ante todo sea lo primero en informársele que dada la difícil situación de tesorería por la que atraviesa en la actualidad la institución, no hemos procedido aún a cancelar el monto de su cálculo actuarial».

No obstante que durante el lapso comprendido entre el 28 de febrero de 1969 y el 31 de enero de 1970, se dio una omisión por parte del empleador en el deber de afiliación y que no ha cancelado el respectivo cálculo actuarial, el derrotero jurisprudencial de la Corte trazado en la sentencia CSJ SL16086-2015 ya referida, es que la administradora de pensiones debe validar ese tiempo para efectos pensionales.

En efecto, por tratarse de un derecho fundamental como lo es la seguridad social que a su vez es de carácter irrenunciable, su realización no puede verse afectada por una circunstancia ajena al afiliado como sería el incumplimiento del empleador, cuando haya certeza por parte del fondo de pensiones, como aquí sucede, sobre la existencia de la relación laboral y su vigencia, caso en el cual la administradora que gestiona un servicio público debe reconocer la prestación y proceder al recobro del cálculo actuarial al empleador incumplido.

Precisó textualmente la Corporación, en la providencia en comento: Radicación n.° 48091 16 Y sobre la necesidad de que el fondo de pensiones correspondiente tenga en cuenta el tiempo de servicios no sujeto a afiliación y, por ende, no cubierto mediante cotizaciones, y de su carga del adelantamiento del cobro del cálculo actuarial pertinente mediante bono o título pensional, en sentencia SL2731-2015, de 11 de mar. de 2015, rad. 37022, precisó: ‘Frente a tales reflexiones, esta Sala de la Corte se ha orientado a determinar que las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al instituto de seguros sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera. ‘Un claro ejemplo de ello son las previsiones contenidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, conforme con las cuales deben tenerse en cuenta como tiempos válidos para la pensión de vejez, entre otros, ‘…el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…’, así como ‘…el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.’ Todo ello, con la previsión de que ‘…el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.’ ‘En esa dirección, en anteriores oportunidades en las que se ha discutido la existencia del contrato de trabajo y se ha optado por declararlo, ante la realidad de que el trabajador no estuvo afiliado al sistema de pensiones durante la vigencia del vínculo laboral, se ha sostenido que la solución a dicha problemática es que la respectiva entidad de seguridad social tenga en cuenta el tiempo de servicios y recobre el valor de los aportes, mediante un título pensional.

En la sentencia CSJ SL665-2013 se precisó al respecto: ‘En torno a los aportes para el régimen de pensiones, la Corte debe advertir que, con arreglo a lo establecido en el literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la ley 100 de 1993, en la forma en la que fue modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, Radicación n.° 48091 17 para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, se debe tener en cuenta ‘[e]l tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.’ ‘En tales condiciones, a pesar de que los aportes al sistema de pensiones constituían una obligación inherente a la relación laboral que fue declarada entre los demandantes y la IPS PLENISALUD, frente a la cual concurre como deudor solidario COMFAORIENTE, lo procedente en estos casos es que, la administradora de pensiones respectiva tenga en cuenta el tiempo de servicios por el cual no hubo afiliación ni cotizaciones, y recobre el valor de los aportes con el cálculo actuarial respectivo, para lo cual deberá tramitar el bono o título pensional allí previsto, entre tanto, dada la ventaja que otorga la norma anteriormente mencionada, no resulta procedente ordenar el pago de los aportes en la forma pedida.

Por lo mismo, en este aspecto, será confirmada la sentencia apelada. ‘De igual forma, en la sentencia CSJ SL646-2013, la corte explicó: ‘en reciente decisión del pasado 20 de marzo, radicación 42.398, la sala, en línea de doctrina, señaló que dado que la prestación, bajo estudio, no se causó antes de la ley 100 de 1993, su expectativa de pensión está regulada por esta disposición y sus modificaciones. ‘Por tanto, se dijo, que la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 9º de la ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la ley 100 de 1993, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez, establecido desde la vigencia del precitado artículo 6º del acuerdo 189 de 1965, aprobado por el decreto 1824 del mismo año. Entonces, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el decreto 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho.

“Asimismo, explicó la Corte Suprema de Justicia que el inciso 6º artículo 17 del decreto 3798 del 26 de diciembre 2003 que modificó el artículo 57 del decreto 1748 de 1995 (modificado también por el artículo 15 del decreto 1474 de 1997), hizo, de forma expresa, la remisión al mencionado decreto 1887 de 1994 para efectos de hacer igualmente el cálculo correspondiente de la pensión por el tiempo laborado al servicio del empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones’.

De todo lo anterior fluye, para casos como el presente, que Radicación n.° 48091 18 teniendo total certidumbre el fondo de pensiones al que se encuentra afiliado el trabajador sobre los servicios prestados a un particular empleador con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, al punto de contar con los datos necesarios para la liquidación del cálculo actuarial correspondiente según el acto administrativo mediante el cual niega la prestación, es a dicho fondo a quien compete promover las acciones necesarias para hacer efectivo el pago del dicho cálculo actuarial, soporte de la específica prestación pensional al resultar el ex empleador renuente a su espontánea solución. Por tanto, al trabajador no le puede ser oponible tal situación como excusa para negarle la prestación pensional a la que puede tener derecho, pues en manera alguna puede quedar sujeto a que conforme a su libre albedrio el empleador acuda o no a dar solución al débito prestacional fuente de financiación de su derecho pensional. 4.

Se tuvieron en cuenta también las semanas en mora correspondientes al empleador Apetitos Ltda. del 1º de julio de 1983 al 30 de mayo de 1984, en virtud de la doctrina sentada por la Corporación en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, donde varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora del empleador y estableció el criterio atinente a que cuando se presente falta por parte de éste en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Para la Corte, los afiliados en condición de trabajadores dependientes, si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester Radicación n.° 48091 19 verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Y en este caso no demostró el Instituto el cumplimiento de tal obligación. 5. En lo atinente al derecho pensional del sub lite, cumple indicar que se causó el 31 de diciembre de 2004 cuando la demandante reunió 20 años entre cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales y a CAJANAL; tiempos de servicio oficial prestado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y no cotizado; y tiempos de servicio particular cubiertos con cálculo actuarial mediante título que debe hacer efectivo el Instituto.

Es de advertir que los 20 años de servicios, equivalen a 1.028,5714 semanas de cotización. El requisito de edad lo tenía satisfecho desde el 12 de enero de 1999. Para efectos de calcular el ingreso base de liquidación (IBL), se debe tener en cuenta que es una persona de régimen de transición que a la entrada en vigencia del sistema le hacían falta más de 10 años para consolidar el derecho, por lo que debe darse aplicación para esos efectos al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo que da un valor de $771.278,06, según el cuadro explicativo siguiente.

El cálculo se hizo traspolando el periodo de referencia, hasta la última cotización, conforme a la jurisprudencia de la Corte (ver sentencias: CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 15921; CSJ SL, 22 jul. 2003, rad. 19794 y CSJ SL, 21 feb. 2012, rad. 44793). Radicación n.° 48091 20 Radicación n.° 48091 21 La tasa de reemplazo que se aplicó es la del 75% según la Ley 71 de 1988, y el valor de la primera mesada fue de $578.458,54.

El disfrute del derecho comienza el 1º de septiembre de 2007, cuando operó el retiro del sistema. Como retroactivo entre el 1º de septiembre de 2007 y el 31 de enero de 2018, se fija la suma de $106’361.303,71, como se explica a continuación: No son viables los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por no tratarse de una pensión concedida con sujeción integral a la Ley 100 de 1993.

En cambio es procedente la indexación de las diferencias causadas y no pagadas, pues se trata Radicación n.° 48091 22 simplemente de reconocer la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, según la según la siguiente fórmula: VA = VH (total diferencias pensionales debidas) x IPC FINAL (IPC mes en que se realice el pago) IPC INICIAL (IPC mes en que se causa la diferencia) Lo anterior es igual al valor total a pagar.

Procedimiento que ha sido avalado por la Sala como se observa en el fallo CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 41996. Por ese concepto se reconocerá la suma de $24’743.515,78. Aunque la demandada formuló excepción de prescripción no operó dicho fenómeno jurídico porque la demanda fue presentada el 21 de enero de 2008. Por último y como atrás se dejara sentado, ante la inclusión de las semanas laboradas y no cotizadas por la Fundación Hospital San José de Buga, atendiendo el hecho de que a folio 33 obra la certificación que acredita en forma fehaciente el tiempo de servicio, expedida por el empleador para efectos del cálculo del bono pensional, y que el Instituto tiene conocimiento sobre la remuneración de la trabajadora porque con base en esa información realizó el cálculo actuarial y que forman parte del respectivo expediente administrativo, se instará a esta entidad demandada para que promueva y adelante las acciones de cobro pertinentes Radicación n.° 48091 23 a la efectivización del crédito surgido del cálculo actuarial correspondiente.

Así las cosas, se revocará la providencia del Juzgado y se concederá la pensión en los términos indicados. Sin cosas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del cargo tercero. Las de las instancias a cargo de la parte demandada vencida. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de junio de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA DE JESÚS OSPINA DE URIBE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

En sede de instancia revoca el fallo del 4 de agosto de 2009 del Juzgado Décimo Tercero Laboral del Circuito de Medellín, y en su lugar, condena a la entidad demandada al pago de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, en cuantía inicial de $578.458,54, a partir del 1º de septiembre de 2007. Se impone por concepto de