CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 42061 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL11496-2014 Radicación No. 42061 Acta 30 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014) Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia dictada el 29 de mayo de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que MIGUEL ANTONIO MORENO GÓMEZ promoviera al recurrente.
I.
ANTECEDENTES MIGUEL ANTONIO MORENO GÓMEZ demandó al BANCO POPULAR S.A. para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, a partir del 28 de febrero de 2007, en cuantía del 75% del salario devengado durante el último año de servicios, indexada, con los incrementos legales convencionales « sin perjuicio que cuando el Instituto de los Seguros Sociales (I.S.S.) asuma el pago de la pensión de vejez, quede a cargo del Banco Popular solamente el mayor valor si lo hubiere»; junto con los intereses moratorios del artículo 141 de citada ley.
En sustento de sus pretensiones adujo, que tiene derecho a la reclamada prestación por haber cumplido 55 años el 28 de febrero de 2007, y prestar sus servicios al Banco como trabajador oficial por más de veinte (20) años, desde el 16 de noviembre de 1973 hasta el momento de la presentación de la demanda (13 de Julio de 2007); que ocupó el cargo de cajero principal II de la oficina “ Los Ministerios ” de Bogotá, con un salario ordinario de $1.293.648, y un promedio de $2.145.813; y que el 1º de marzo de 2007 elevó la solicitud al Banco para que le reconociera la prestación económica que aquí se demanda y este no respondió. El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, por fallo de 29 de agosto de 2008, condenó al BANCO POPULAR a pagar al demandante, la pensión de jubilación a partir del 29 de febrero de 2007, equivalente al 75% de lo devengado durante todo el tiempo cotizado, “ hasta cuando el Seguro Social asuma el pago de la pensión de vejez (…) a partir de ese momento será de su cargo el mayor valor, entre la pensión que le venía reconociendo y la que empiece a pagar el Seguro Social (…) 3-.
Intereses moratorios (…) de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales que se generaron a partir del reconocimiento, y hasta que se produzca su pago”. Además le impuso costas al demandado. II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandado, y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el sentenciador de segundo grado confirmó la de su inferior, con la adición de los descuentos para salud « pero en el sentido de no autorizarlos», e impuso costas al accionado.
En sustento de su decisión, consideró viable la pensión de jubilación reclamada, luego de dar por acreditados el tiempo de servicio oficial del demandante, pues, en esencia, tuvo en cuenta los razonamientos de la Corte, en sus fallos de 28 de junio de 2006, sin indicar el número de radicación, 13 de febrero de 2007, radicación 29941, 29 de Marzo de 2006, sin relacionar su número de radicación, y del 26 de enero de 2006, radicación 24584.
En síntesis dijo que para armonizar los principios de la Seguridad Social, en tratándose de afiliación de empleados oficiales al ISS, antes de 1994, la última empleadora estará obligada a reconocer la pensión a favor del actor « previo cumplimiento de los requisitos legales para tal efecto, sin que sea posible que se de aplicación a la normas previstas para los trabajadores particulares », pues, sostuvo que la Corte Suprema de Justicia llenó el vacío legislativo sobre la asunción del riesgo pensional por parte del ISS para esa clase de afiliados, « una vez haya lugar a reconocer la pensión de vejez respectiva, quedando obligado el Banco sólo al mayor valor si lo hubiere».
Para calcular el ingreso base de liquidación, echó mano al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual copió, y que como quiera que le faltaba más de 10 años, contados desde la entrada en vigencia de aquella Ley, para adquirir la pensión, tal ingreso base « será el promedio de lo cotizado durante toda la vida laboral del trabajador ».
En cuanto al disfrute pensional, anotó que No se debe exigir el retiro del accionante porque no hay incompatibilidad entre las dos asignaciones como son: el salario que devenga actualmente, y la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, porque ésta proviene de sus servicios prestados, y el otro, por la prestación que actualmente él ejecuta en el Banco y a cargo de una entidad que ya es privada.
El retiro del servicio se exige, bien para los empleados públicos, bien para los pensionados por el ISS en virtud del Acuerdo 049/90, circunstancias que no acontecen en este caso. Así mismo, manifestó « que el demandante no recibió devengo alguno entre el 1º de abril de 1994 (…) y la fecha en que cumplió los 55 años, y que por tanto deberá tenerse en cuenta el promedio devengado por el trabajador en el último año de servicios, según lo ha pautado la Corte (…) en concordancia con el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 ».
Impuso la condena al pago de intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues consideró que la pensión de jubilación debe entenderse incorporada al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, dado que entendió que sobre el tema esta Corporación, retomó en sentencia CSJ SL del 7 de junio de 2006 (sin identificar su número de radicación), el criterio esbozado en la CSJ SL, 24 de febrero de 2005, Rad 23759, igualmente copió pasajes de la C-601 de 2001.
Consideró también, que como el reconocimiento pensional es posterior al 1º de enero (sic) de 1994, es viable acceder a los intereses del art. 141 L. 100 de 1993, no obstante que la pensión se reconoció con base en la Ley 33 de 1985, « considerando que se trata del reconocimiento de una pensión ». III. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado absolviéndolo de todas las pretensiones de la demanda.
En subsidio, que case la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante a partir del 28 de febrero de 2007 y, en sede de instancia, revoque el numeral primero del juez, y en su lugar, disponga que la pensión deberá ser reconocida Una vez el señor Moreno Gómez se desvincule del Banco Popular y teniendo (sic) con el 75% del salario promedio que sirva de base para los aportes durante el último año de servicio y hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales reconozca la pensión de vejez, quedando a cargo del Banco el mayor valor si lo hubiere y revoque el numeral tercero del fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de la pretensión relativa a intereses moratorios.
Por la causal primera de casación formula tres cargos, que fueron replicados. IV. CARGO PRIMERO Textualmente lo formula así: La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989,expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990.
En la demostración del cargo precisa que como la sentencia impugnada se fundamenta en un pronunciamiento de esta Corporación, es « esta la razón por la que se acusa la interpretación errónea », por lo que sostiene que contrario a esa postura, el cambio de la composición accionaria y la afiliación al I.S.S., afectan la naturaleza de la vinculación, Pues son éstas circunstancias las que hacen inaplicables a esta controversia (…) la Ley 33 de 1985, el Decreto 1848 de 1969 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo explica esa H. Sala en sentencia del 14 de marzo de 2001 (…) enseñando que solo sería aplicable [es] (…) en el evento de la privatización (…) en los que el funcionario hubiese finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial (…) [el demandante en este proceso] continúa laborando para el Banco Popular cuando esta entidad se encuentra privatizada desde el 21 de noviembre de 1996.
Destaca que la naturaleza jurídica del empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, y al ser el Banco una entidad privada al cumplir el demandante el requisito de la edad – el otro ya lo había colmado antes de la privatización- « el régimen legal aplicable es el privado y no el (…) de empleados oficiales ».
Que al no haber cumplido el actor la edad de los 55 años, cuando su naturaleza era la de entidad pública sino privada, por efectos del cambio de la composición accionaría de su capital social, no puede aplicársele el régimen pensional de los servidores públicos sino el de los particulares, razón para que cuando cumplan las exigencias del I.S.S., por haberlos afiliado a esa entidad, ésta les reconozca la pensión de vejez.
Asevera que su actual naturaleza jurídica, así como la situación relativa a la afiliación al Instituto de Seguros Sociales, artículo 76 de la Ley 90 de 1946, y los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, aunado al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo exonera del pago de pensiones de carácter oficial. Agrega que su privatización, se produjo antes de que el demandante cumplieran 55 años de edad, de modo que, para ese momento, aquel apenas contaba con «una mera expectativa pensional», que en modo alguno alcanzó a tener la connotación de derecho adquirido.
Dicha privatización, impuso el cese de todas las obligaciones de carácter oficial que estuvieran a su cargo. V. REPLICA Manifiesta, que la postura del recurrente es que por no haber reunido la edad mientras el Banco fue de carácter oficial, no se consolidó su derecho pensional, pues apenas gozaba de una « mera expectativa », pero que este concepto, cede frente al de « expectativa de derecho », cita al efecto un fragmento de la sentencia dictada por esta Sala, sin indicar fecha pero con radicación 11.818.
Destaca que la explicación del recurrente acerca de la aplicación del régimen de transición, no soporta en lo más mínimo la abundante jurisprudencia, al estimar que la norma anterior es la Ley 33 de 1985, dado que el demandante laboró más de 20 años al servicio del Banco, cuando este era una entidad oficial; y que si bien el Colegiado ignoró los términos del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, perdió de vista el recurrente, que esa norma es muy anterior a los decretos 3135 /68, 1848/69 y Ley 33/85, que « si son normas que regulan las garantías pensionales para los servidores públicos, como lo fue (…) hasta el 21 de noviembre de 1996 »; y por la misma razón no es de recibo el artículo 2º del decreto Ley 433/71, amén de que frente al Decreto 3041/66, no figuran los servidores del Banco.
Agrega que el punto referente a la calidad del I.S.S., como Caja de Previsión, fue esclarecido por esta Corporación « en sus múltiples pronunciamientos »; que es equivocada la lectura de los acuerdos del I.S.S., junto con las disposiciones atrás enunciadas, con arreglo a las cuales, para el impugnante « en esa época [eran] los trabajadores del Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares », pues, el empleador es obligado a otorgar la pensión a los 55 años de edad, pero que a los 60 años de edad, sólo seguirá pagando el mayor valor si lo hubiere, con relación a la de vejez concedida por el ISS a esta última edad.
Con todo, dice que el punto planteado en el cargo, ya fue objeto de estudio por la Corte en múltiples oportunidades, para lo cual transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 16 de febrero de 2006, Rad 25794. VI. CONSIDERACIONES Tal cual ha ocurrido en otros casos conocidos por esta Sala de la Corte, en cuanto al reconocimiento del derecho pensional con base en la Ley 33 de 1985 a algunos servidores de la entidad recurrente, son dos los cuestionamientos esenciales que esta hace a la sentencia del Tribunal: 1º) no haber atendido el hecho de que para el momento en que los trabajadores cumplieron la edad requerida en las normas que consagraban el derecho pensional perseguido, ya había perdido su calidad de entidad oficial por haber pasado al sector privado en virtud de las disposiciones contenidas en la Ley 226 de 1995, ley que lo exoneró de cumplir obligaciones de naturaleza oficial como lo es la pensión prevista en la Ley 33 de 1985; y 2º) desconocer que por haber afiliado al demandante al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, es a esta entidad a la que le corresponde asumir la prestación pensional.
En relación con el primer tema propuesto por el recurrente basta decir que, como se ha precisado en otras oportunidades, el Tribunal no se equivocó al concluir que por contar el actor con el tiempo de servicios en el sector oficial para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, mantiene por virtud del régimen de transición, su derecho a la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985.
Lo anterior por cuanto, ni la privatización de que fue objeto el BANCO POPULAR en noviembre de 1996, ni las normas que el recurrente incluye en el cargo como fuente de su exoneración al pago de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, tienen el alcance por él pretendido, en el sentido de desconocer la aspiración a dicha pensión de jubilación que permite a quienes, ostentando la calidad de trabajadores oficiales cumplen 20 años de servicio pero, posteriormente, cuando la entidad ya fue privatizada arriban a la edad prevista en dichas normas.
En efecto, el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en estas situaciones, no es dable desconocerlo exigiendo requisitos ajenos a los establecidos en las normas vigentes al momento de su consolidación; y menos, negar su existencia, como aquí lo pretende el demandado, aduciendo una naturaleza jurídica actual ajena a la del tiempo de servicio exigido por las normas pertinentes para el acceso a la pensión, o pretextando la continuidad en el servicio del trabajador, o la generación de un nuevo derecho pensional como lo es el otorgado por el Instituto de Seguros Sociales.
En cuanto al régimen pensional aplicable al trabajador que cumplió el tiempo de servicio cuando el Banco aún era oficial, esto es, antes de su privatización ocurrida a partir del 21 de noviembre de 1996, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, inclusive contra la misma entidad bancaria. Entre otras, en sentencias CSJ SL, 26 de mayo de 2006, rad. 27687, y CSJ SL, 20 agosto de 2008, rad. 32986, en las que se indicó que el derecho a la pensión de jubilación se le garantiza al trabajador oficial, aún cuando cumpla la edad con posterioridad a la fecha en que se produjo la privatización, pues por virtud del régimen de transición, se le aplican las normas del sector oficial, vale decir, la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
De concluirse cosa distinta, como lo propone el recurrente, se desconocería a los trabajadores su derecho pensional por un hecho que es totalmente extraño, imputable única y exclusivamente a su empleador, como lo es la mutación de su calidad de persona jurídica de derecho público social a la de persona jurídica de derecho privado con ánimo de lucro.
En suma, el régimen aplicable al sub lite y del cual no podían sustraerse los juzgadores de instancia, era el vigente para cuando los trabajadores cumplieron el tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación, con independencia de que hubieran o no seguido laborando para el demandado, de que aquél hubiera cambiado con posterioridad su naturaleza jurídica e, inclusive, que arribaran a la edad de 60 años para tener derecho a la pensión por vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales.
De otro lado, resulta pertinente memorar que esta Sala de la Corte, en pronunciamiento del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, reiterada, entre otras, en sentencia CSJ SL, 23 de marzo de 2007, rad 28962, sostuvo que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al ISS subsistió, de tal forma que la entidad obligada al pago de aquél derecho, en principio, es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS, cuando asuma la pensión de vejez, tal cual efectivamente se dispuso en la sentencia acusada.
Así las cosas, el Tribunal no incurrió en el error interpretativo indicado por la censura. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de vulnerar « por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68, 75, 76, y 77 del Decreto 1848 de 1969».
En la demostración del cargo, asevera que de ser procedente la pensión de jubilación, la misma sólo podrá hacerse efectiva una vez el demandante se desvincule de la entidad, aunque afirma que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no regula el disfrute pensional de aquellos trabajadores que habiendo ostentado la calidad de « oficiales», con ocasión de la privatización de la entidad continúan prestando sus servicios, empero, dice que las normas enunciadas en la proposición jurídica, « exigen para su disfrute el retiro del servicio ».
Explica que la privatización de la entidad, época para la cual el demandante, ya había cumplido 20 años de servicios, « en nada afecta la exigencia legal del retiro, pues esta es una condición especial de la pensión (…) condición que no puede escindirse». Contrasta la situación con la del hipotético reconocimiento de la pensión de vejez, en la que sí es posible para el impugnante, que quien disfruta la pensión, persista en la ejecución del contrato existente, o celebre otro con empleador diferente, evento en el cual no cotizaría por el riesgo de vejez.
Finalmente, pone en tela de juicio la afirmación del sentenciador de segundo grado, de que la pensión de jubilación no es incompatible con el salario que devenga el actor como funcionario activo del Banco Popular, radicando allí la aplicación indebida de las normas denunciadas en el cargo. VIII. RÉPLICA Sostiene el opositor, que planteamientos como los expuestos en el cargo han hecho carrera, haciendo nugatorio el derecho de los trabajadores, pues, el actor conservó su trabajo, el Banco le pagó el salario y por eso considera que no tiene derecho a la mesada pensional, « no hay decisión judicial que lo ordene, lo que constituye una verdadera elusión del empleador; quien durante todo ese tiempo se ha beneficiado con el tiempo extra de su empleado, sin que tenga que pagar más por esto ».
Por eso aboga para que tal cual lo decidió la primera instancia, la pensión se reconozca y pague a partir del 28 de febrero de 2007, y no desde su desvinculación del Banco. IX. CARGO TERCERO Por la vía directa, acusa la sentencia impugnada, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 141 de la Ley 100 de 1993, 1º y 2º del Decreto 813 de 1994, en relación con el 1º de la Ley 33 de 1985.
Arguye el recurrente, que igualmente en el hipotético evento de que se accediera a la pretensión del demandante, no sería procedente la condena por intereses moratorios, pues, « únicamente después de que se resuelva en forma definitiva el proceso, podrá determinarse la obligación del Banco Popular de reconocer la pensión de jubilación oficial (…) sin que se haya desvinculado de su servicio ».
Refiere que sobre la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, esta Corporación ha sostenido, que cuando esta es concedida mediante sentencia judicial, « la desvinculación del trabajador es requisito esencial para el disfrute de la misma, independientemente que la entidad obligada ya no tenga naturaleza oficial». Lo dicho, por cuanto la entidad incurre en la mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sólo cuando ha mediado dicha sentencia judicial que « disponga que se encuentra obligado al reconocimiento de la prestación » X. RÉPLICA Advierte que las razones que adujo en la anterior valen para esta oposición, dado que « es una verdad inconcusa » de que ante la negativa de la prestación, el Banco incurrió en mora.
XI. CONSIDERACIONES Son hechos que el Tribunal dio por acreditados, sin que el recurrente los controvierta, que el demandante, presta sus servicios al Banco demandado, desde el 16 de noviembre de 1993; que para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, esto es el 1º de abril de esa misma anualidad, el actor contaba con más de 40 años de edad, ya que nació el 29 de febrero de 1952, y por ende, en el mismo día y mes de 2007, cumplió los 55 años de edad.
También, es un hecho indubitado, que a la privatización del Banco, ocurrida el 21 noviembre de 1996, el demandante llevaba más de 20 años al servicio de la institución bancaria demandada. Teniendo en cuenta los supuestos fácticos descritos con precedencia, se examinará el mérito de la acusación, la que se dirige a que de ser condenado al reconocimiento de la pensión invocada por el demandante, como en efecto se definió en la acusación anterior, « la misma sólo podrá hacerse efectiva una vez el demandante se desvincule de la entidad».
De ahí que el tema objeto de discusión en los cargos, se limita no al reconocimiento de la pensión de jubilación, sino al disfrute de la susodicha prestación económica, en tanto se advierte que para ello es necesaria la desvinculación del servicio, o la desafiliación al Sistema de la Seguridad Social, en su caso. En torno a la problemática que plantea el impugnante en las dos acusaciones anteriores, y que ya se dejaron delimitadas con precedencia, es pertinente reiterar que ya la Corte en diferentes decisiones ha dilucidado el punto en controversia en procesos contra la misma entidad bancaria demandada, en la que en sentencia CSJ SL, 17 de marzo de 2009, Rad 35018, se dijo: (…) En suma, tiene el actor derecho a la pensión de jubilación prevista en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al materializar los requisitos de establecidos en la Ley 33 de 1985, a partir del 8 de octubre de 1999, cuando cumplió los 55 años de edad, pero ésta se hará exigible a la fecha de retiro del interesado (…).
En idéntica dirección en la que se discutía si era procedente restringir el disfrute de la pensión de jubilación toda vez que, son incompatibles los salarios percibidos –como consecuencia de la vigencia de la relación laboral y el pago de las mesadas pensionales, al no existir una doble erogación del erario, la Sala en sentencia CSJ SL 5504 – 2014, en la que se reiteró otras en el mismo sentido, se dijo:
2. DISFRUTE DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN La segunda discrepancia que plantea la censura es la restricción que el ad quem le impuso para el disfrute del derecho pensional, consistente en que el actor empezaría a percibir la prestación a partir de la fecha en que demuestre su desvinculación definitiva de la entidad Bancaria. Esta Corporación ya se pronunció en un caso similar al sub lite, en sentencia proferida el 18 de septiembre de 2012, con radicado 38027, en el que no se accedió al pago de una pensión de jubilación oficial por cuanto, el titular del derecho mantenía vigente su relación laboral con la entidad que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de dicha obligación. En lo pertinente asentó: “La discusión que plantea el cargo tiene que ver con la viabilidad jurídica de que se ordene el pago de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, a partir del momento en que el trabajador cumple los requisitos para dicha prestación, sin importar si continúa prestando sus servicios a la entidad, que, en este caso pasó de ser oficial pasó a regirse por el derecho privado, pues sobre dicha cuestión el Tribunal consideró que era procedente dicho pago ya que no se trata de dos asignaciones provenientes del tesoro público, mientras que el recurrente sostiene que al definirse el marco pensional del demandante dentro de los lineamientos de la Ley 33 de 1985, deben aplicarse las normas que regulan todo lo concerniente a dicha pensión, en especial los artículos 76 y 77 del Decreto 1848 de 1969.
Sobre dicho tópico, esta Sala de la Corte, en sentencia proferida el 17 de marzo de 2009, radicado 35018, y reiterada en el fallo de 9 de junio de 2010, radicado 41.769 precisó en torno al tema: “Puestas así las cosas, se impone decir que asiste toda razón a la censura en su reproche a la condición que para el reconocimiento del derecho estableció el Tribunal, dado que, de la simple lectura de las disposiciones que regulan la pensión oficial a la cual tiene derecho el actor --entre ellas el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y los artículos 68, 75 y 76 del Decreto 1848 de 1969-- emerge que la incompatibilidad del pago de la pensión con el de salarios devengados del mismo empleador responsable del reconocimiento de la prestación no es una condición de la estructuración, consolidación o reconocimiento del derecho pensional sino, cosa bien distinta, que tal condición, que es de carácter suspensivo, lo es pero de su efectividad, goce o disfrute.
En efecto, como lo tiene dicho la jurisprudencia, la obligación de pagar la pensión oficial, esto es, de hacerla efectiva y, de contera, permitir su goce o disfrute al respectivo titular surge desde la fecha en que éste se haya retirado del servicio --y hoy en día que haya dejado de cotizar--, pero no así su reconocimiento, pues para tal efecto los requisitos legales son apenas el tiempo de servicios y la edad mínima establecidas.
Así lo expresa inequívocamente el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, cuando señala que ‘la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado (…)’.
(…) En suma, tiene el actor derecho a la pensión de jubilación prevista en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al materializar los requisitos de establecidos en la Ley 33 de 1985, a partir del 8 de octubre de 1999, cuando cumplió los 55 años de edad, pero ésta se hará exigible a la fecha de retiro del interesado, y se calculará sobre lo devengado en los 2.016 días anteriores a esa data, esto es, sobre lo efectivamente cotizado, atendiendo lo dispuesto específicamente para esos efectos por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6º del Decreto 691 del mismo año, en cuanto a los factores que sirven de soporte para la liquidación de la prestación pensional oficial aquí reconocida, tal y como lo precisó la Corte en sentencia de 2 de agosto de 2004 (Radicación 22.585) y que reiteró recientemente en radicado 33578 de 24 de febrero de 2009”.
Así las cosas, la consideración del ad quem consistente en someter el goce de la pensión de jubilación y su liquidación a la condición de que el actor demuestre su retiro definitivo de la demandada está a tono con la tesis asentada por esta Corporación, en el referido antecedente jurisprudencial. Conforme a los criterios jurisprudenciales transcritos, forzoso resulta concluir que se configuraron en el sub judice los yerros que plantea la censura, al disponer el Tribunal el pago de la pensión de jubilación sin supeditarla a que se produjera el retiro efectivo del servicio del demandante, a pesar de que este aún permanece vinculado a la entidad bancaria demandada.
Por lo visto se casará parcialmente la sentencia impugnada en ese específico punto. Así mismo, se casará lo atinente a los intereses de mora impuestos a la luz del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues, al no mediar la obligación de desembolsar los dineros para el pago de las mesadas, dado que no se ha producido el retiro del trabajador, no se ofrece la mora en el pago de las mismas.
Adicionalmente, es palmario el desatino del Tribunal al citar en apoyo de esta condena, jurisprudencia que relaciona el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 con las pensiones de que trata el Acuerdo 049 de 1990, por su similitud con las del sistema integral, caso que no se acomoda a este evento, pues la Corte mayoritariamente ha asentado, que los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, solo son procedentes respecto de prestaciones concebidas por esa normatividad, es decir, «cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral» (sentencia CSJ SL, 28 nov. 2002, rad 18.273, y no por disposiciones anteriores, como ocurre en este caso en que sin lugar a duda la pensión reconocida está gobernada por la Ley 33 de 1985.
De suerte que, al imponerse por el Tribunal el pago de los mentados réditos sobre las mesadas causadas de la pensión de jubilación del actor, a la que tiene derecho por virtud de la Ley 33 de 1985 y no por supuesto, por fuerza del Régimen General de Pensiones del Sistema General Integral de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993, violó la invocada disposición legal.
En sede de instancia, deberá modificarse la sentencia fulminada por el juez de primer grado, para en lugar del « Pago de las mesadas atrasadas con las correspondientes mesadas adicionales de junio y diciembre », disponer que el disfrute pensional se difiera al momento a partir del cual el actor deje de prestar los servicios a la demandada, si aún no lo ha hecho.
Por su parte, se revocará la condena por concepto de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto por el A-quo, en torno a la compartibilidad con la pensión de vejez. Sin costas en el recurso extraordinario. En las instancias a cargo del demandado. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia, dictada el veintinueve (29) de mayo de dos mil nueve (2009) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que MIGUEL ANTONIO MORENO GÓMEZ promoviera contra el BANCO POPULAR, en cuanto: 1) confirmó la decisión del a-quo, al « Pago de las mesadas atrasadas con las correspondientes mesadas adicionales de junio y diciembre » y, 2) confirmó la condena al demandado al pago de intereses moratorios en la forma ordenada por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
En lo demás, NO SE CASA. En sede de instancia, REVOCA la condena por concepto de retroactivo pensional, y en su lugar, DISPONE, que el disfrute de la pensión se hará efectivo con el retiro del servicio del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto por el A-quo, en torno a la compartibilidad con la pensión de vejez. Así mismo, se REVOCA la condena por concepto de los intereses moratorios reclamados, y en su lugar se absuelve.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 22