CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50144 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL11491-2016 Radicación n.° 50144 Acta 30 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 8 de octubre de 2010, en el proceso que instauró contra la entidad recurrente SANDRA MARÍA ALZATE POSADA, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hijo JAIME SEBASTIÁN CADAVID ALZATE.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 29 y 30 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

En uso de la facultad prevista en el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010, decide la Corte el presente recurso de casación. I.

ANTECEDENTES SANDRA MARÍA ALZATE POSADA, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hijo JAIME SEBASTIÁN CADAVID ALZATE, llamó a proceso al Instituto, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 1º de septiembre de 2006, fecha del fallecimiento del compañero y padre respectivamente, Jaime de Jesús Cadavid Correa.

Pidió además los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y en subsidio de éstos, la indexación de la deuda. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que convivió con el causante por más de 6 años y hasta la muerte de éste, ocurrida el 1º de septiembre de 2006 por causas de origen común. En esa unión procrearon al menor JAIME SEBASTIÁN CADAVID ALZATE.

El difunto fue afiliado al Instituto, y cotizó entre el 22 de enero de 1979 y el 30 de agosto de 2004, 326,70 semanas de las cuales 51,4285 corresponden a los últimos tres años anteriores al deceso. Solicitó a la entidad la pensión de supervivencia, la cual fue negada mediante Resolución Nº 29565 de 2007, por no acreditar el porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues aunque su compañero registra 51 semanas de aportes en los tres años anteriores al fallecimiento, entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la de la muerte acreditó 144 semanas cuando se exigían 257 semanas.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó no constarle su existencia y la necesidad de ser probados. Adujo que el causante no dejó acreditados los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que era la normatividad vigente al momento del deceso, concretamente la fidelidad de cotizaciones al sistema.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación, buena fe y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de febrero de 2010, condenó al Instituto a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes en favor de la actora y de su menor hijo, en un 50% a cada uno, a partir del 1º de septiembre de 2006, en el equivalente al salario mínimo legal.

Fijó el retroactivo pensional hasta el mes de enero de 2010, en la suma de $22’044.400,oo. Determinó el valor de la mesada para febrero de 2010, en $515.000,oo. Impuso el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el 23 de septiembre de 2007. Declaró próspera la excepción de compensación hasta por la suma de $4’094.834,oo respecto del menor beneficiario, quien había recibido indemnización sustitutiva.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que conoció en virtud de la apelación de la entidad demandada, mediante fallo del 8 de octubre de 2010, confirmó el del Juzgado en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su proveído, que el causante falleció el 1º de septiembre de 2006, en vigencia de la Ley 797 de 2003; que tenía acreditadas más de 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento; y que según prueba testimonial obrante en el proceso convivió con la actora durante los 6 años previos a la muerte.

Precisó que la norma que regulaba la prestación era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y aunque dicha disposición traía la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, fue declarada parcialmente inexequible mediante sentencia CC C-556/09, por lo que el requisito no hace ya parte del ordenamiento jurídico y por lo tanto, no puede ser aplicado por ir en contravía del principio de progresividad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario. No hubo réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y en su lugar, absuelva de las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, así: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa, por interpretación errónea de los artículos 46 de la Ley 100 de 1993 modificado pro el artículo 12 de la ley 797 de 2003 en relación con los artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política y la aplicación indebida de los artículos: 47 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003; y 1º de la ley 54 de 1990.

En la demostración dice el censor lo siguiente: No podía el fallador colectivo hacer derivar un efecto contrario a la norma vigente en ese momento, en desmedro de la entidad demandada, a la cual enfrenta a responder por una pensión a la que no está obligada, dado que la persona asegurada no cumplió con los requisitos legales para concretar el posterior derecho a su reclamación. El entendimiento que debió dar el ad quem al caso sub análisis, era precisamente el de exigir ese requisito de fidelidad del 20% de cotizaciones al sistema de pensiones y que al no estar demostrado, la decisión tenía que ser absolutoria, como bien lo definió la sentencia de primera instancia. Ocurre, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado, en el presente caso la ley 797 de 2003, dado que el fallecimiento del señor JAIME DE JESÚS CADAVID CORREA ocurrió en septiembre 1o de 2006, sin que para esta fecha pueda hablarse de que opera el principio de favorabilidad esgrimido.

Sin embargo, se reitera, esta no es la situación que surge en el evento de la Ley 797 de 2003 frente al artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, por cuanto esta última exigía niveles de densidad de cotizaciones bajos para acceder a la pensión de sobrevivientes en relación con los más exigentes pretendidos por el legislador en la nueva disposición. Visto lo anterior debe decirse que se dio una errada interpretación a los artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política que pregonan principios de favorabilidad y progresividad porque no podía en este caso el ad quem, acudir a estos principios constitucionales porque no estaban dadas las circunstancias.

VII. CONSIDERACIONES Dada la orientación jurídica del cargo, no admiten controversia los siguientes hechos establecidos en el proceso: i) que el causante Jaime de Jesús Cadavid Correa falleció el 1º de septiembre de 2006; ii) que sufragó más de 50 semanas de cotización en los 3 años anteriores al fallecimiento como lo estableció el Tribunal; iii) que la demandante ostenta la condición de beneficiaria como compañera permanente del difunto durante los 6 años anteriores a la muerte; iv) que la pensión fue negada por el Instituto básicamente, por no cumplirse el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. 1.- Es cierto que en casos similares al presente, la Corporación en el pasado, exigió en relación con la pensión de sobrevivientes, el cumplimento por parte del causante del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la CC C-556 / 09, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.

Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, en sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, la Corte varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional.

Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos. Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social.

Este cambio de postura va en armonía con lo dispuesto en la sentencia de 8 de mayo de 2012, Rad. N° 35319, en que esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente.

Consideró la Corporación que cuando, el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Más adelante precisó: Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda ‘persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social’.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: ‘Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)’.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso ‘para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales’.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen ‘plena validez y eficacia’ en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del ‘derecho del trabajo’, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del ‘contrato intergeneracional’, o de ‘ayuda mutua’ amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez. 2.- Es con fundamento en los criterios precedentes, que en el sub lite, no puede exigirse a la demandante y a su menor hijo, como beneficiarios, para efectos de la pensión de sobrevivientes, el cumplimiento por parte del causante del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la muerte, no obstante que ésta ocurrió estando en vigor tal exigencia, por cuanto dicha previsión fue a todas luces regresiva como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia CC C-556 de 2009.

Asentó la Alta Corporación: … la exigencia de fidelidad de cotización, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, es una medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que la modificación establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar cimentada en la acumulación de un capital, sino que por el contrario, encuentra su fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se está haciendo a sus beneficiarios.

Como el causante registra contribuciones por 51 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte, cumple la exigencia prevista en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para que sus beneficiarios puedan acceder a la prestación periódica por muerte, de haber «cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento», única exigible en lo tocante a número mínimo de aportes para esos efectos.

Por las razones anteriores, no prospera el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario por no haber sido causadas. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el ocho (8) de octubre de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SANDRA MARÍA ALZATE POSADA, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hijo JAIME SEBASTIÁN CADAVID ALZATE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 15