CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 46030 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL11487-2016 Radicación n° 46030 Acta 30 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de octubre de 2009, en el proceso que instauró contra la entidad recurrente MARÍA CONSUELO GONZÁLEZ REY.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 41 y 42 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES La citada ciudadana instauró demanda contra el Instituto, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a partir del 1º de abril de 2007. Pretende el cálculo del ingreso base de liquidación pensional con el promedio del ingreso base de cotización del último año. Solicitó asimismo, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como apoyo de sus pretensiones señaló que el Instituto le reconoció pensión de vejez mediante Resolución nº 013732 de 13 de marzo de 2008, con efectividad a partir del 1º de abril de 2007, la cual fue concedida bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990 por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Nació el 8 de noviembre de 1951. El ingreso base de liquidación fue de $3’032.449,oo al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, por 1.015 semanas cotizadas, y arrojó la suma de $2’274.337,oo. El IBL debió ser calculado con los aportes efectuados entre marzo de 2006 y marzo de 2007, que daría un valor de $6’436.874,oo superior al establecido por el Instituto.

Presentó reclamación administrativa sin haber obtenido respuesta. Sin embargo, existe en el expediente Resolución nº 0012453 de marzo de 2008 (fl. 18 a 20) donde se modificó el valor inicial de la prestación que quedó en la cantidad de 2’627.356,oo mensuales, por un total de 1.027 semanas cotizadas en toda la vida laboral. En la contestación del libelo la demandada se opuso a las pretensiones, aceptó que efectuó el reconocimiento pensional y los términos del mismo, y negó que la liquidación fuera viable conforme al régimen anterior.

Adujo que el IBL se cuantificó de acuerdo con lo previsto para las prestaciones de régimen de transición. En su defensa propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción, compensación, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, pago, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de conocimiento que lo fue el Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 30 de enero de 2009, absolvió al Instituto de todos los cargos (fls. 107 a 113). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud de la apelación de la parte demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, que por sentencia de 15 de octubre de 2009, revocó la de primer grado y en su lugar, condenó al Instituto a reliquidar la pensión de vejez otorgada a la demandante, con base en el parágrafo 1º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 a partir del 1º de abril de 2007.

Absolvió de las demás pretensiones. En lo que interesa al recurso extraordinario el sentenciador Ad quem, luego de referirse a jurisprudencia del Consejo de Estado (CE 21 sep. 2000, exp. 470-99) y de la Corte Constitucional (CC T-651/04 y CC T-685/07), precisó: Debido a lo anterior, considera el Tribunal que la pensión reconocida, mediante resolución No. 013732 de 2007, modificada parcialmente por la resolución No. 00012453 de 2008, por la entidad demandada no se ajusta a derecho, pues se observa que al momento de liquidarla no se tuvo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo primero, del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

PARÁGRAFO 1 o. El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses. Así las cosas, se Revocará la sentencia recurrida, y en su lugar, se ordena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reliquidar la pensión de vejez, de la demandante, con base en la aludida disposición, de la misma forma como la entidad demandada deberá pagar retroactivo, sobre las mesadas pensionales causadas a partir del reconocimiento de la pensión, esto es el 1ro de abril de 2007.

Con respecto a los intereses moratorios, estima la Sala que no procede la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no se configuró la mora en el pago de las mesadas pensionales sino lo que se adeuda es una diferencia de pensión. IV. RECURSO DE CASACIÓN Las partes interpusieron sendos recursos de casación, pero el de la parte demandante fue inadmitido, por lo que sólo procede estudiar el de la demandada.

En cuanto a la réplica, fue allegada por quien no tiene poder para representar a la parte actora. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la convocada a proceso que la Corte case la sentencia acusada en cuanto revocó el fallo de primera instancia y condenó a la demandada a reliquidar la pensión de la actora. En sede de instancia solicita, se confirme la sentencia absolutoria de primer grado.

Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, así: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa «en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con artículo 20, parágrafo 1º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año». En el desarrollo afirma el impugnante: Como el Tribunal para desatar la controversia le fijó un alcance al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido que en el concepto ‘monto’ de la pensión que el mismo contiene, ‘( ) debe incluirse también el Ingreso Base de Liquidación, lo que implica que en los casos de beneficiarios del régimen de transición, este punto se rige por la normatividad anterior a la ley 100 de 1993', y en respaldo de tan criterio citó y transcribió sendos pronunciamiento de esa Sala de Casación Laboral, el Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, es por lo que en esta acusación se denuncia como concepto vulneración la interpretación errónea de ese precepto legal, ya que en él funda su decisión de condenar a la demandada reliquidar la pensión que concedió a la demandante, ‘con base en el parágrafo primero del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990’.

Para demostrar la interpretación errónea que denunció, no solo me remito al texto del aludido inciso 3o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del cual se desprende claramente que en el concepto ‘monto' no se puede incluir ni se incluye el Ingreso Base de Liquidación de la pensión (IBL), porque al regular esa norma cómo se determina para los cobijados por el régimen de transición ese IBL, es porque lo excluye del concepto ‘montó’, ya para los mismos ese ingreso tiene su propia definición, sino también me apoyo en los fallos de esa Sala de Casación Laboral, que no son pocos, en los se ha puntualizado que para los beneficiarios de la transición, el IBL, es el que prevé dicho inciso 3o.

Así lo enseña en la sentencia del junio 22 de 2010, radicación 38185, en que se lee: (…). VII. RÉPLICA El escrito de oposición fue allegado por quien no tiene poder para representar a la parte actora. VIII. CONSIDERACIONES 1.- Se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el « promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior».

En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere « al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Dijo textualmente la Corporación en la primera providencia: … esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión. En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, la Sala mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como, y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera.

En la decisión en comento, se puntualizó: ‘(….) La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3° de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.

En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma.

Al respecto en sentencia del 17 de octubre de 2008 radicado 33343, reiterada en casaciones del 2 de septiembre de 2008 y 24 de febrero de 2009 radicados 33578 y 31711 respectivamente, esta Corporación puntualizó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. ‘Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. ‘Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. ‘Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. ‘De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones> (lo resaltado es de la Sala).

Bajo esta órbita, se tiene que el Tribunal no se equivocó cuando decidió en la presente causa, no aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en los aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior. Ahora bien, definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la actora, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se sigue que no sea de recibo lo pretendido por ésta de que el IBL debió liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, siendo lo pertinente como quedó visto, extraer el promedio de lo devengado en el lapso que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, que fue lo que estableció el fallador de alzada”.

Como lo ha precisado la Corte, esta interpretación corresponde al papel que desempeña como órgano de cierre dentro de la jurisdicción ordinaria, sin que el hecho de que otras corporaciones judiciales que no pertenezcan a dicha jurisdicción, se hayan pronunciado en sentido contrario, implique deslegitimar los planteamientos que expone como tribunal de casación, en tanto se actúa dentro de los precisos límites de su competencia. En consecuencia de lo explicado, se equivocó el Tribunal cuando consideró que dentro del concepto «monto» de la pensión debe incluirse también el Ingreso Base de Liquidación, y que en los casos de beneficiarios del régimen de transición, este punto se rige por la normativa anterior a Ley 100 de 1993.

Por lo dicho, prospera el cargo, y la sentencia gravada será casada en cuanto revocó la sentencia absolutoria del Juzgado e impuso a la demandada la reliquidación de la pensión de vejez de la actora y la condenó en costas. No la casará en lo demás. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia se ha de precisar que la apelación de la parte demandante estuvo encaminada exclusivamente a la reliquidación de la pensión de vejez con fundamento en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, lo cual es improcedente como se precisó en sede de casación. De todas maneras no sobra advertir que el IBL fue liquidado por el Instituto según el criterio jurisprudencial arriba esbozado, pues siendo un hecho indiscutido que la demandante era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, esto es, 1º de abril de 1994, le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho, -nació el 8 de noviembre de 1951 y cumplió los 55 años de edad en esa fecha del año 2006-, el ingreso base de liquidación debía ser definido conforme a las reglas del artículo 21 ibídem.

Según se observa en la Resolución 0012453 de 13 de marzo de 2008 (fls. 18 a 20), el periodo de referencia que se tomó para el cálculo del IBL fue de 3.650 días que equivalen a 10 años. Así las cosas, el fallo del Juzgado será confirmado en su integridad. Sin costas en casación ante la prosperidad de la acusación. Las de las instancias a cargo de la parte demandante vencida.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el quince (15) de octubre de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CONSUELO GONZÁLEZ REY contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, en cuanto revocó la sentencia absolutoria del Juagado e impuso a la demandada la reliquidación de la pensión de vejez de la actora y la condenó en costas.

No la casa en lo demás. En sede de instancia confirma el fallo de 30 de enero de 2009 del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 16