CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57781 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1148-2019 Radicación n.° 57781 Acta 11 Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA HERMINIA PARADA DE ESTEBAN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 18 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró MARINA ALMEIDA RAMÍREZ contra la recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La señora Marina Almeida Ramírez instauró demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que le fuera reconocida la «sustitución pensional y/o pensión de sobrevivientes», en un 100% o en la proporción que corresponda, a partir del 11 de enero de 2003, fecha de fallecimiento de su compañero permanente, Víctor Manuel Esteban García, para lo cual solicitó la vinculación al proceso de la señora Gloria Herminia Parada de Esteban, en calidad de cónyuge del fallecido.

Suplicó que el ISS liquidara la pensión «tomando como base los dos últimos años de cotización hasta la última semana como lo establece el artículo 13 del acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990» y que se le reconociera como beneficiaria de los reajustes pensionales «en un catorce por ciento (14) causados y dispuestos en el artículo 21 literal b del ACUERDO 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma, a cargo del ISS, debidamente indexadas».

Pidió, en consecuencia, el reconocimiento y pago del retroactivo pensional, de la indexación de la anterior suma, los intereses legales corrientes, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indemnización moratoria del «artículo 1 de la Ley 700 de 2001», lo probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que el ISS le reconoció a su compañero Víctor Manuel Esteban García la pensión de vejez, mediante la Resolución 000849 de 1997, con base en el Acuerdo 049 de 1990; que convivieron desde el año 1978 y hasta el momento de su muerte, en forma ininterrumpida; que de la unión marital nacieron cuatro hijos; que todos estaban afiliados a la seguridad social, como beneficiarios del causante; que presuntamente el fallecido estaba casado con la señora Gloria Herminia Parada, con quien se había separado de hecho, aproximadamente desde el año 1976; que solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional, pero que, a la fecha de la presente demanda, no le habían resuelto su petición; que, en principio, el ISS les otorgó el derecho pensional a los hijos menores, pero «les fue retirado» al cumplir la mayoría de edad por no acreditar que estaban estudiando; que debido a la demora injustificada por parte de la entidad accionada, instauró acción de tutela, con el fin de que le protegieran el derecho fundamental de petición; que, no obstante, después de cinco años no había recibido respuesta a su solicitud; que el deber de la entidad era dejar en suspenso la prestación para que la justicia ordinaria decidiera; y, finalmente, adujo que la normatividad llamada a regir el caso era el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, referente al incremento del 14% en caso de tener cónyuge o compañera permanente que dependiera económicamente del beneficiario.

Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, se opuso a las pretensiones. Respecto de los hechos, aceptó el reconocimiento pensional a favor del señor Víctor Manuel Esteban García, la fecha de su fallecimiento, la existencia de los cuatro hijos nacidos de la unión marital entre la demandante y el causante y que la pensión de vejez fue otorgada con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ser dicho pensionado beneficiario del régimen de transición. En cuanto a los demás supuestos fácticos, indicó que no le constaban o que no tenían la calidad de tales.

Como excepciones de fondo, planteó las de prescripción, inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar y carencia absoluta del derecho reclamado. Se abstuvo de señalar argumentos de defensa. A su turno, la señora Gloria Herminia Parada de Esteban, en el escrito de contestación a la demanda inicial se opuso a sus pretensiones.

Dio como ciertos los hechos relativos al reconocimiento de la pensión de vejez al causante por parte del ISS, el régimen legal aplicable y la fecha del deceso. Frente a los demás, dijo no ser ciertos o no constarle. Propuso como excepción de mérito la de inexistencia de la obligación demandada. Adujo que en su calidad de cónyuge convivió con el pensionado, desde el 27 de abril de 1963 hasta la fecha de la muerte, razón por la cual el ISS le había reconocido la sustitución pensional y se la había negado a la supuesta compañera, quien, en su decir, era simplemente una relación amorosa que mantenía su cónyuge por fuera del matrimonio.

Dentro de la oportunidad procesal, la actora procedió a reformar la demanda inicial (f.° 104), con el fin de adicionar los siguientes hechos: que la señora Parada de Esteban sabía desde el principio que la demandante y el causante convivían juntos; que conoció a dos de los hijos del fallecido; que los hijos de la esposa demandada nunca visitaron al pensionado durante su enfermedad, hasta el punto que desconocían la causa del deceso; que Maira Alejandra Esteban, hija de la actora, fue quien siempre acompañó al pensionado durante su convalecencia; que el ISS le enviaba la correspondencia al causante a la dirección donde vivía con la señora Marína Almeida Ramírez; y que el señor Esteban García padeció varias enfermedades para la época de la muerte, lapso en que lo acompañó únicamente la accionante.

Asimismo, en tal reforma, la actora incluyó la siguiente pretensión: «SE ORDENE a la parte demandada hacer el incremento establecido en el Artículo 21 literal b del acuerdo 049 de Febrero de 1990», la cual, valga decir, ya se había planteado en el escrito inaugural. Gloria Herminia Parada de Esteban, quien fue la única en dar contestación a la reforma de la demanda, se opuso a la pretensión incoada.

Frente a los hechos expuestos, aceptó que el ISS le enviaba la correspondencia al pensionado en una dirección distinta de la que tenía con ella, pero aclaró que no fue porque conviviera con la demandante, sino porque fue la dirección que el señor Esteban García le suministró a la entidad. Respecto a los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante fallo proferido el 30 de junio de 2010, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la señora MARINA ALMEIDA RAMÍREZ es la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes a raíz de la muerte de su cónyuge (sic) VÍCTOR MANUEL ESTEBAN GARCÍA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL pagar la pensión de sobrevivientes o pensión sustitutiva a favor de la señora MARINA ALMEIDA RAMÍREZ, en su calidad de compañera del pensionado VÍCTOR MANUEL ESTEBAN GARCÍA, a partir del 26 de agosto de 2005, por haber prosperado la excepción de prescripción, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR PARCIALMENTE PRÓSPERA la EXCEPCIÓN de PRESCRIPCIÓN conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR IMPRÓSPERA la EXCEPCIÓN INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEMANDADA, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR en costas en partes iguales al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL y a la demandada GLORIA HERMINIA PARADA DE ESTEBAN. Tásense. (Subraya la Sala). Contra la anterior decisión, ambas demandadas interpusieron sendos recursos de apelación. Sin embargo, se le denegó al ISS por no haber sido sustentado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del recurso de apelación interpuesto por la cónyuge Gloria Herminia Parada de Esteban, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante la sentencia dictada el 18 octubre de 2011, confirmó íntegramente el fallo de primer grado e impuso costas a cargo de la parte demandada.

Planteó como problema jurídico el determinar si se encontraba acreditado el requisito de la convivencia por parte de la compañera permanente y/o la cónyuge con el pensionado fallecido, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Previo a adentrarse en el análisis de ese punto, el Tribunal indicó que no existía controversia frente a que el causante había accedido a la pensión de vejez, siendo beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, «habilitando con ello a sus causahabientes para obtener la pensión de sobrevivientes».

Para comenzar, se remitió a las siguientes pruebas documentales: i) la Resolución 000849 de 1997, por medio de la cual el ISS le reconoció la pensión de vejez al señor Esteban García (f.° 3); ii) los registros civiles de nacimiento de los cuatro hijos procreados por la demandante y el causante (f.° 4 a 7); iii) la cédula y el carné de la actora como beneficiaria del fallecido (f.° 8); iv) la declaración extraprocesal del señor Juan de Dios Gómez Contreras, en la que dio fe de la convivencia entre la accionante y el pensionado (f.° 9); v) comprobantes de pago a «pensionados a favor del causante» (f.° 10 y 11); vi) escrito en el que se informó a la señora Marina Almeida Ramírez sobre el traslado de la solicitud de reconocimiento pensional al Departamento de Pensiones Seccional Santander (f.° 12); vii) contrato de arrendamiento celebrado entre el señor Jorge Enrique Ramón Barajas y el señor Esteban García y una de sus hijas (f.° 13 y 14); viii) sentencia de tutela proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, a través de la cual le ampararon a la actora el derecho fundamental de petición; ix) copias de los carnés de los beneficiarios del cotizante (f.° 88); x) certificación de la funeraria, mediante la cual informaron que la contratante había sido Mayra Alejandra Esteban A., hija de la accionante y el pensionado fallecido (f.° 136); y xi) la constancia expedida por el ISS, referente a que la demandada Gloria Herminia Parada no aparecía dentro de los beneficiarios del causante y que, por tanto, no era posible indicar desde cuándo estuvo afiliada en tal calidad (f.° 137 a 139).

Seguidamente, se remitió a los testimonios rendidos a lo largo del proceso (f. 129 a 132, 151 a 154, 167 a 173, 178 a 181, 187 a 188, 397 a 400 y 402 a 403) y sostuvo que, analizados en armonía con las pruebas documentales allegadas al plenario, se podía colegir que quien había convivido con el causante fue la demandante Marina Almeida Ramírez, en calidad de compañera permanente, mas no la cónyuge demandada, y al respecto concluyó: […] los testimonios asomados por la señora Gloria Parada no solo coinciden al decir que siempre veían al señor en la casa de ésta pero no son contundentes, ni afirman que efectivamente convivían bajo el mismo techo, ya que al igual que la señora demandada desconocen muchas circunstancias de hecho, y dejan muchas dudas en sus dichos, además de que a folio 362 del expediente reposa la investigación que realizó el I.S.S. y en el cual quedó plasmada la declaración de la señora demandada, por lo que no es preciso retractarse de lo allí contenido, ni persistir en que se le reconozca la prestación materia del conflicto, siendo obligación de la señora Gloria Parada probar la convivencia con anterior a la fecha del fallecimiento del causante, y de las pruebas aportadas al plenario se corrobora que no fue así. Finalmente, el ad quem adujo que quien pretendiera beneficiarse de los efectos jurídicos de una norma debía probar los supuestos de hecho consagrados en ella, conforme lo ordenaba el artículo 177 del CPC, aplicable a los procesos laborales por remisión del artículo 145 del CPTSS y, que como en el presente caso, la cónyuge demandada no acreditó la convivencia exigida con el causante, era procedente confirmar la decisión del Juzgado, en cuanto le reconoció la pensión de sobrevivientes a la demandante Marina Almeida Ramírez, en calidad de compañera permanente supérstite.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Gloria Herminia Parada de Esteban, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, se declare que la cónyuge Parada de Esteban es la única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge sobreviviente del causante Víctor Manuel Esteban García. Con tal propósito, formula tres cargos que fueron debidamente replicados por la compañera demandante y por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.

La Corte estudiará de manera conjunta las dos primeras acusaciones por estar dirigidas por la misma vía, denunciar idéntico elenco normativo, valerse de similares argumentos y perseguir igual fin; luego se abordará el análisis del tercer cargo. CARGO PRIMERO Por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, acusa la sentencia impugnada de ser violatoria del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4, 13, 48, 53 y 288 de la CN; 21 del CST; 7, 9 y 10 del Decreto 1889 de 1994; 1 y 12 del Decreto 1160 de 1989;

Decreto 1889 de 1994; y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. La censura manifiesta que no se discuten los siguientes hechos: i) que la demandada Gloria Herminia Parada de Esteban contrajo matrimonio con el señor Víctor Manuel Esteban García el 27 de abril de 1963, de cuya unión procrearon tres hijos; ii) que ella siempre fue ama de casa y dependía económicamente del causante, quien falleció el 11 de enero de 2003; iii) que el ISS le reconoció pensión de vejez al fallecido, mediante Resolución 000849 de 1997; iv) que la cónyuge accionada solicitó pensión de sobrevivientes el 14 de febrero de 2003; v) que, publicado el edicto emplazatorio, ninguna persona se hizo presente para reclamar mejor derecho, por lo que el 26 de mayo de la misma anualidad el ISS le reconoció el derecho pensional a ella, en calidad de cónyuge supérstite, a partir del 11 de enero de 2003; vi) que la pareja de esposos nunca se separó de hecho ni de derecho, pues convivieron juntos hasta el día del deceso, a pesar de que el causante hubiera mantenido una relación simultánea con la demandante Marina Almeida Ramírez; vii) y que entre el «27 de marzo de 1993, fecha del matrimonio de la actora con el causante, y el 1 de abril de 1994, entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, había transcurrido más de un año de matrimonio y por ende de convivencia entre los esposos, con lo cual se había superado el término mínimo necesario, incluso para que una persona en condición de compañera permanente pudiere acceder a la pensión de sobrevivientes».

Como sustentación del cargo, la recurrente sostiene que, si bien la Ley 100 de 1993 no tiene efectos retroactivos, lo cierto es que no puede establecer condiciones más perjudiciales que «la norma anterior», al exigirle a la cónyuge sobreviviente en el inciso 2º del artículo 47 ibídem la demostración de la convivencia con el causante durante los últimos dos años anteriores al deceso, pues considera que los artículos 1, 7 y 12 del Decreto 1160 de 1989 y el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990 exigen el requisito de la convivencia pero únicamente a la compañera, mas no a la esposa, quien, en decir de la censura, «está en orden de prelación», máxime cuando el Decreto Reglamentario 1889 de 1994 tampoco estableció un tiempo mínimo de convivencia para la cónyuge del afiliado o pensionado.

Finalmente, concluyó que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: 1) No dar por probado un hecho que sí lo estaba; el hecho probado era la convivencia ininterrumpida entre los esposos Esteban-Parada, desde el año 1963 hasta el año 2003, tiempo durante el que se dio afecto mutuo. 2) Dar por demostrado un hecho que no existió: Que se encontraba acreditada la separación de hecho de la esposa con el señor Esteban García, sin que hubiera existido convivencia durante la totalidad de los últimos años anteriores al deceso del causante. 3) No dar por probado un hecho que sí lo estaba; el hecho probado era que el pensionado fallecido para la fecha de su fallecimiento no había disuelto la sociedad conyugal. 4) No dar por probado un hecho que sí lo estaba; el hecho probado que la actora no convivía al momento del deceso con el pensionado. 5) Dar por probado un hecho que no existió: que la actora no demostró con certeza la voluntad de formar una familia. 6) No dar por probado un hecho que sí lo estaba; el hecho probado fue que la actora no se presentó en oportunidad a reclamar la pensión de sobrevivientes ante el ISS-AFP.

LA RÉPLICA La demandante Marina Almeida Ramírez manifiesta que el cargo no está llamado a prosperar porque, además de que el alcance de la impugnación está planteado de manera inapropiada, al solicitar, al mismo tiempo, la casación y la revocatoria de la sentencia del Tribunal, la cónyuge recurrente no logra desvirtuar todos y cada uno de los soportes que tuvo en cuenta el Tribunal para confirmar la decisión de primera instancia. A su vez, Colpensiones, quien se opone conjuntamente a los tres cargos, manifiesta que el alcance de la impugnación está propuesto de forma inadecuada, toda vez que la cónyuge accionada no está legitimada para solicitar que en sede de instancia se condene a la AFP codemandada al pago de la pensión, puesto que lo único que puede hacer sería ejercer el derecho de defensa.

Dice, además, que las acusaciones expuestas en la demanda de casación no pueden ser examinadas de fondo, toda vez que no atacan la apreciación que de los testigos hizo el Tribunal que, si bien no constituyen prueba calificada en casación, fueron soporte de la decisión impugnada. SEGUNDO CARGO Por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, ataca la sentencia del Tribunal de vulnerar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4, 13, 48, 53 y 288 de la CN; 16 y 21 del CST; 7, 9 y 10 del Decreto 1889 de 1994; 1 y 12 del Decreto 1160 de 1989; y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. La censura indica que, toda vez que su «situación de cónyuge» del causante se consolidó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no era posible la aplicación de esta normativa, porque, además, el reconocimiento de la pensión de vejez a su cónyuge se efectuó con normas «anteriores» a dicha ley y porque al 1 de abril de 1994 ya se habían acreditado más de 30 años de convivencia, la cual, en su decir, perduró hasta el deceso del pensionado.

Asegura que el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, a pesar de haber sido declarado parcialmente nulo por el Consejo de Estado, no «estableció para la cónyuge la pérdida del derecho por no convivir con el causante durante los últimos dos (2) años». Dice que la demandante Marina Almeida Ramírez no acreditó en el proceso la separación de hecho o de derecho entre la señora Parada García de Esteban y el señor Víctor Manuel Esteban García, así como tampoco que la recurrente no dependiera económicamente del causante.

Por lo anterior, sostiene que las normas llamadas a gobernar el caso son los artículos 1 y 12 del Decreto 1160 de 1989 y el 27 del Acuerdo 049 de 1990, que, en decir de la censura, no exigen un tiempo mínimo de convivencia para la cónyuge sobreviviente. Además, afirma que la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como, por ejemplo, cuando «el pensionado fallecido trabajaba en la venta de gasolina y de monta llantas en un sitio diferente donde residía con su cónyuge».

En apoyo, cita fragmentos de la sentencia CSJ SL, 5 abr. 2005, rad. 22560. Finalmente, manifiesta que, por todas las razones expuestas, el fallador de segundo grado incurrió en los mismos errores de hecho enunciados en el cargo primero, los cuales resulta innecesario transcribir nuevamente. LA RÉPLICA La compañera accionante sostiene que el cargo no está llamado a prosperar, en razón a que los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes son taxativos y los mismos están reglados en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

En cuanto a Colpensiones, como ya se advirtió, la réplica fue conjunta, la cual ya se sintetizó en el primer cargo. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que, de la prueba documental y testimonial obrante en el plenario, no era posible inferir que la cónyuge Gloria Herminia Parada de Esteban hubiera convivido con el pensionado fallecido hasta la fecha de su deceso, que ocurrió el 11 de enero de 2003, concretamente en los dos últimos años, ello, en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y que, por el contrario, quien sí había demostrado la convivencia exigida por la ley en ese lapso, fue Marina Almeida Ramírez, en calidad de compañera permanente supérstite, a quien se le concedió el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes, desde el 26 de agosto de 2005, por cuanto las mesadas causadas con anterioridad a esta fecha estaban prescritas.

De la confusa sustentación de los cargos, que además entremezcla planteamientos jurídicos y fácticos de manera indiscriminada, la Sala entiende que la inconformidad de la censura radica en la normativa que tuvo en cuenta el ad quem para resolver la controversia suscitada, pues, a su juicio, no era la Ley 100 de 1993 la llamada a gobernar el caso, cuyo artículo 47 original le exigía demostrar dos años de convivencia continua con su cónyuge inmediatamente antes del deceso, sino el Decreto 1160 de 1989 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, que no contemplaban un término mínimo de convivencia para la esposa sobreviviente, por cuanto su «situación de cónyuge» se consolidó en vigencia de estas normas, en razón a que, de un lado, convivió con el causante durante 30 años, antes del 1 de abril de 1994 y, de otro lado, el señor Esteban García obtuvo su pensión de vejez, con fundamento en un régimen anterior a la entrada en vigencia del estatuto del Sistema General de Seguridad Social Integral.

Dado que no es objeto de controversia que el señor Víctor Manuel Esteban García falleció el 11 de enero de 2003 (f.° 211) y que se le reconoció pensión de vejez a partir del 1 de febrero de 1997, mediante la Resolución 000849 de 1997 (f.° 3); el problema jurídico se contrae a determinar cuál es la normatividad que verdaderamente gobierna el caso, en tanto el Tribunal estimó que, en razón a la fecha del fallecimiento del pensionado, la preceptiva aplicable correspondía al artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Pues bien, así las cosas, de entrada debe decir la Sala que el Tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno, menos fáctico, al determinar que el precepto legal aplicable al caso es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues esta Corte ha sostenido, de antaño, que, por regla general, una controversia surgida por el derecho a una pensión de sobrevivientes se debe regir por la normatividad vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado.

Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1503-2018, rad. 56862, entre otros múltiples pronunciamientos, esta Corporación puntualizó lo siguiente: 1. Sobre la norma aplicable en los eventos del reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes Esta Corte de vieja data ha sostenido que la primera investigación que debe hacer el juez al dictar el acto jurisdiccional, consiste en la selección de la norma aplicable, o sea, determinar la existencia y validez de esta.

Será necesario entonces que considere los problemas de la ley en el tiempo y en el espacio, precisando los límites personales, temporales y espaciales de la disposición jurídica. En ese horizonte, es criterio reiterado de esta Corporación que la regla general es la de que la contingencia está cobijada por la norma de seguridad social de la prestación pensional correspondiente vigente al momento de su ocurrencia, esto es, para la pensión de sobrevivientes, la que está en vigor a la calenda de la muerte del afiliado o pensionado.

Cumple a ese propósito memorar que la Corte en sentencia CSJ SL7358-2014, del 11 de jun. 2014 rad. 46780, sostuvo que «tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.

(CSJ SL 10 Jun 2009, Rad. 36135; 1° Feb 2011, Rad. 42828; 23 Mar 2011, Rad. 39887; y 3 de May 2011, Rad. 37799, entre otras)». En la misma línea lo manifestó la Sala en la sentencia CSJ SL1481-2018, rad. 59000, cuando adujo: En torno a la discusión jurídica planteada por la recurrente, conviene precisar que esta Sala de la Corte tiene adoctrinado, de tiempo atrás, que, por regla general, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes es aquella vigente para la fecha en la cual deviene el fallecimiento del pensionado o afiliado, pues no fue intención del legislador establecer regímenes de transición para esta clase de prestaciones.

Ahora bien, la Corte también ha sostenido que, de manera excepcional, cuando el fallecimiento del causante acontece en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, es posible acudir a la norma inmediatamente anterior, en lo que se refiere a los beneficiarios de la prestación pensional, únicamente cuando nazcan y se consoliden las siguientes dos circunstancias antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema de seguridad social integral: i) la calidad de pensionado o pensionada y ii) el afianzamiento del término de la convivencia o el surgimiento del vínculo conyugal.

Lo anterior significa que en el evento en que el término de convivencia o el vínculo conyugal se consolide antes del 1 de abril de 1994, pero la calidad de pensionado por reunir los requisitos de tiempo de servicios o semanas cotizadas y edad se adquiera con posterioridad o viceversa, esto es, cuando la condición de pensionado se alcanza antes de dicha data pero la convivencia o la unión conyugal se afiance en vigor de la Ley 100 de 1993, ésta última será la normatividad llamada a gobernar la contienda.

Su razón de ser estriba en que, a diferencia del afiliado que no puede transmitir lo que no tiene causado en su favor, el pensionado por vejez o invalidez pueda disponer de su derecho pensional ingresado efectivamente a su patrimonio y transmitirlo así a sus causahabientes, una vez ocurra su deceso, pues no sería justo que una nueva ley les conculcara las prerrogativas obtenidas bajo reglas existentes al momento de la consolidación de los dos presupuestos mencionados.

En esa línea lo ha adoctrinado esta Corporación. Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 5 ag. 2009, rad. 35119, en la que se analizó el derecho pensional de una compañera permanente, la Sala sostuvo que, para que fuera posible resolver la controversia bajo el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, era requisito sine que non que las condiciones de compañera permanente, en ese preciso caso, y la de pensionado se hubieran perfeccionado antes del 1 de abril de 1994.

En su oportunidad, se precisó lo siguiente: Dado la vía escogida, no se controvierten las siguientes conclusiones de hecho a que llegó el ad quem: que la señora Alicia Ardila de Solano, fue pensionada por las demandadas a partir del 1° de enero de 1985; que ésta falleció el 16 de julio de 2000; que la convivencia con el actor se inició en 1992, y que éstos contrajeron matrimonio el 14 de diciembre de 1998.

Vista la motivación de la sentencia atacada, el juez colegiado consideró que teniendo en cuenta la fecha de la muerte de la pensionada, la normatividad aplicable al caso controvertido era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, es decir antes de la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o de invalidez”; por lo que no había lugar a dar aplicación a lo dispuesto en la normatividad anterior, es decir la del Acuerdo 049 de1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues en vigencia de la misma no se cumplió el requisito de la convivencia de tres años que ella consagra en su artículo 29, para lo cual se apoyó en la sentencia de esta Sala del 17 de abril de 1998 radicación 10406: Por su lado la censura, sostiene que la convivencia de tres años a que se refiere el citado artículo 29, no es menester que se cumpla antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Con el fin de establecer quién tiene la razón, valga transcribir los apartes que interesan de las consideraciones de la mencionada sentencia (Rad. 10406), en la cual se decidió reconocer la pensión de sobrevivientes a una compañera permanente que había iniciado convivencia en 1984 con alguien que se había pensionado en 1983 y falleció en 1995.

(…) Independientemente de la conveniencia o inconveniencia de este requisito [haber hecho vida marital por lo menos desde el momento en que cumplió con los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez] desde el punto de vista social, no ofrece discusión su aplicación inmediata frente a quienes se hayan pensionado o se pensionen a partir del 1 de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993 en el sistema general de pensiones, o habiéndose pensionado antes inicien vida marital con posterioridad.

Sin embargo, resulta impropio entender que dicho precepto [Ley 100 de 1993] se aplica cuando, como en el sub lite, las condiciones de pensionado y de compañera permanente surgieron y se consolidaron con anterioridad a tal fecha, puesto que estas circunstancias estructuran para estos efectos un derecho adquirido, toda vez que a diferencia del simple afiliado - que no puede transmitir lo que no tiene causado en su favor -, el pensionado por vejez o invalidez que tuvo la condición de compañero permanente, adquirió un derecho (pensión) que ingresó a su patrimonio y por tanto está legalmente autorizado para transmitirlo en el mismo monto a los causahabientes que la Ley determine, una vez ocurra su deceso, sin que una nueva Ley pueda desconocerlo o conculcarlo mediante la variación de las reglas normativas existentes al momento de la consolidación de esos dos presupuestos.

(…..) Así mismo, conforme al artículo 26 del Acuerdo 049 el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa cuando se reúnen los requisitos establecidos en ese reglamento, y se reconoce y paga a partir de la fecha del fallecimiento del pensionado, con lo que se evidencia claramente la distinción normativa entre la causación del derecho y el momento en que debe reconocerse y pagarse.

(….) En consecuencia, los pensionados antes de la vigencia de la nueva Ley, que tenían el período de convivencia permanente señalado en las disposiciones precedentes, consolidaron el derecho a transmitir la pensión que devengaban en favor de su cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso, en el mismo monto y condiciones estatuidos en la Legislación vigente al momento en que se consolidaron las circunstancias mencionadas.

Esos pensionados, al haberse definido antes de la Ley 100 una situación jurídica en su favor, originada en el derecho a la pensión y la convivencia permanente, tienen derecho a seguir amparados por la normatividad anterior. (…) Obviamente la pensión de sobrevivientes no se causa en vida del pensionado. Pero conviene recordar que hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 el denominado seguro I.V.M. era un todo integral, conformado por las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, de forma tal que alcanzada la meta de reconocimiento pensional en alguna de estas especies, y reunidos los presupuestos de matrimonio o convivencia permanente y la densidad de cotizaciones necesaria para la pensión de sobrevivientes, no resulta acomodado a derecho que una nueva normación cambie repentinamente las reglas de juego y de manera sorpresiva haga más exigentes los presupuestos o adicione otros que no existían al momento de consolidarse la condición de pensionado y compañero permanente.” (Lo resaltado y subrayado no es del texto).

Como puede verse, para que se pueda dar aplicación a la normatividad anterior, en materia de pensión de sobrevivientes derivada de la muerte de un pensionado o pensionada, sin consideración al momento en que adquirió el derecho, es preciso que éste o ésta haya iniciado y consolidado la convivencia conforme a ella, con su compañera o compañero permanente, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que para el caso que ocupa la atención de la Sala debió ser de tres (3) años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; requisito que aquí no se cumple, ya que la convivencia se inició en 1992.

De tal manera que el citado período de convivencia, para que la pensionada fallecida pudiera dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, debió cumplirse íntegramente antes de que entrara en vigor nueva ley de seguridad social y no en cualquier tiempo como lo sugiere la censura; y siendo ello así en ningún error jurídico incurrió el juez de apelaciones cuando infirió que la prestación reclamada estaba gobernada íntegramente por lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, vigente para cuando aquella murió el 16 de julio de 2000.

En igual sentido se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 37799, reiterada en la CSJ SL16322-2014, rad. 43184, cuando adoctrinó lo siguiente: Ya esta Sala ha tenido la oportunidad de resolver el anterior problema jurídico, fijando la regla general de que se ha de aplicar la norma que estaba vigente para la fecha de la muerte del causante; excepcionalmente, se aplica la norma que estaba vigente al momento de adquirir el estatus del pensionado (…).

Valga citar la sentencia 29739 de 2005, donde esta Sala enseña: “Al discurrir de esa manera el Tribunal no incurrió en un desacierto en la aplicación de las normas […], pero no tuvo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala si bien ha sostenido que por razón de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo que caracterizan a las disposiciones laborales, la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado es la que determina la norma que ha de regular la sustitución pensional y el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Sin embargo, también ha admitido algunas excepciones a esa regla para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes, […] ‘En el proceso está acreditado que el señor Gerardo Caldono estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales y que éste le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de junio de 1989 mediante Resolución 00370 del 24 de enero de 1990 (folios 50 y 51); dicho pensionado contrajo matrimonio con Rosalba Núñez Ramos el 5 de febrero de 1994 (folio 65) e hizo vida marital con él durante varios años antes de su deceso ocurrido el 24 de octubre de 1999 según surge de lo declarado por el testigo Arnulfo Escobar.

Por lo tanto, la actora cumplió los requisitos establecidos en el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990 para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común. El asunto jurídico aquí debatido ya ha sido definido por la jurisprudencia y es igual al que estudió la Corte del que da cuenta la sentencia del 15 de septiembre de 2004, radicación 22176, en el que esta Sala se pronunció de la siguiente manera: En situaciones como la anteriormente descrita, ha dicho la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que cita el censor, que el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable a aquellos pensionados que, con anterioridad a su vigencia (1º de abril de 1994), consolidaron su derecho a trasmitir la pensión que devengaban, a favor de su cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso, de acuerdo con las leyes anteriores, pues en este evento, se ha dicho, no se está frente a un derecho nuevo a favor de los causahabientes, sino derivado de un derecho adquirido por vejez, causado a favor del fallecido, lo cual halla su refuerzo en los principios consagrados en la Constitución Nacional que protegen a la familia, los derechos irrenunciables de los trabajadores a la seguridad social y los derechos adquiridos, que impiden la aplicación automática de la Ley 100 de 1993 a los pensionados con anterioridad a su vigencia. En el presente caso, cuando entró a regir el nuevo Sistema de Seguridad Social en pensiones, el 1º de abril de 1994, el señor Israel Londoño Vargas ya había reunido las condiciones necesarias para trasmitir su derecho a la pensión de vejez que se encontraba disfrutando desde el año de 1983, a su cónyuge Adriana María Londoño Taborda, conforme lo disponían los artículos 25, 26 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, normas éstas que, conforme se dejó dicho, eran las reguladoras del caso, pues el derecho del causante se encontraba consolidado bajo su vigencia. De manera pues que, cuando el Tribunal dirimió la controversia bajo los supuestos del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para negar la pensión de sobrevivientes a la actora, hizo una aplicación indebida de la norma, pues ciertamente no era ésta la que regulaba el caso, sino los mencionados artículos del Acuerdo 049 de 1990, los cuales infringió directamente, al no aplicarlos a la situación concreta planteada, por lo que, en consecuencia, el ataque es fundado y debe quebrarse la decisión recurrida.’ (subraya la Sala) Descendiendo al caso en estudio, y analizadas las circunstancias que lo rodean, para la Sala no resulta procedente en esta oportunidad remitirse a la normativa anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, al Acuerdo 049 de 1990 y al Decreto 1160 de 1989, con el fin de dirimir el conflicto suscitado por el fallecimiento del señor Esteban García, tal y como lo solicita la censura, toda vez que no están cumplidas las condiciones para ello, pues a pesar que la cónyuge afirma haber convivido con el fallecido desde el año 1963 y los 30 años subsiguientes, lo cierto es que el causante alcanzó el estatus de pensionado en el año 1997, es decir, con posterioridad al 1 de abril de 1994, razón por la cual, antes de dicho momento, era solo un afiliado y, en esa medida, el Tribunal no cometió un yerro jurídico al haber analizado y decidido la controversia con fundamento en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que era la norma aplicable a la fecha de la muerte (11 de enero de 2003), que exige la demostración de dos años mínimos de convivencia inmediatamente anteriores a la data del deceso.

En consecuencia, los cargos no prosperan. TERCER CARGO Acusa la sentencia de segundo grado, por la vía indirecta y en la modalidad de «falta de apreciación», de transgredir los artículos 46 de la Ley 100 de «2003»; 12 el Acuerdo 049 de 1990; y 42 y 46 de la CN. Para la censura, la violación de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1) No dar por probado un hecho que sí lo estaba; el hecho probado era la convivencia ininterrumpida entre los esposos Esteban-Parada, desde el año 1963 hasta el año 2003, tiempo durante el que se dio afecto mutuo. 2) Dar por demostrado un hecho que no existió: Que se encontraba acreditada la separación de hecho de la esposa con el señor Esteban García, sin que hubiera existido convivencia durante la totalidad de los últimos años anteriores al deceso del causante. 3) No dar por probado un hecho que sí lo estaba; el hecho probado era que el pensionado fallecido para la fecha de su fallecimiento no había disuelto la sociedad conyugal. 4) No dar por probado un hecho que sí lo estaba; el hecho probado que la actora no convivía al momento del deceso con el pensionado. 5) Dar por probado un hecho que no existió: que la actora no demostró con certeza la voluntad de formar una familia. 6) No dar por probado un hecho que sí lo estaba; el hecho probado fue que la actora no se presentó en oportunidad a reclamar la pensión de sobrevivientes ante el ISS-AFP.

Manifiesta que los anteriores desaciertos fácticos se produjeron por la falta de apreciación de los documentos obrantes a folios 115 y 234 a 391. Indica que, una vez fallecido el señor Víctor Manuel Esteban García el 11 de enero de 2003, su cónyuge, la señora Gloria Herminia Parada de Esteban, se presentó ante el ISS a reclamar la pensión de sobrevivientes, la cual le fue concedida, mediante Resolución 000374 de 2003, sin que se hubiera hecho presente la compañera permanente demandante Marina Almeida Ramírez a solicitar mejor derecho, pues ésta reclamó la prestación pensional casi cinco años después de que se le reconociera el beneficio a la cónyuge, bajo el argumento de que no contaba con los medios económicos para solicitarlo, «cuando es conocido que las actuaciones administrativas ante el ISS-AFP se pueden realizar de manera directa y sin requerimiento de dinero alguno».

Finalmente, expresa que el informe de investigación administrativa del ISS «para establecer la convivencia del causante» (f.° 358 a 360) y las actas de declaraciones de las señoras Gloria Herminia Parada de Esteban (f.° 362 a 364), Dioselina Rodríguez de Sandoval (f.° 367 y 368) y del señor Virgilio Suárez Moreno (f.° 365 y 366) muestran que «el pensionado fallecido no vivía ni con la señora Gloria Herminia Parada ni con Marina Almeida Ramírez porque ésta última lo había abandonado seis (6) años atrás de su muerte y que el señor Esteban García tenía un monta llantas en el barrio Antonia Santos de Cúcuta donde vivía, recibiendo la demandada Gloria H. Parada de Esteban ayuda y socorro de su esposo».

LA RÉPLICA Al presentar oposición al cargo, la parte demandante asegura que la casacionista no es preciso en su acusación, puesto que «no hay concordancia en su interpretación y lo alegado, no encontramos compaginación en el supuesto error de hecho en la apreciación de las pruebas y en qué influye en las normas en cita. Desconoce el recurrente los hechos, pruebas y aspectos debatidos en el curso del proceso».

Colpensiones, tal como ya se dijo, se opuso a los tres cargos de manera conjunta, por lo que se hace innecesario volver a sintetizar su réplica. CONSIDERACIONES El cargo presenta graves e insuperables deficiencias técnicas que impiden su estudio de fondo, pues no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 90 del CPTSS, tal y como pasa a señalarse. · La censura deja libre de ataque el verdadero fundamento que tuvo el Tribunal para denegar el derecho pensional a la recurrente, consistente en que, de la prueba documental y los testimonios no se evidenciaba que la cónyuge Gloria Herminia Parada de Esteban hubiera mantenido vida marital con el causante, en los términos del original artículo 47 de la Ley 100 de 1993; pues la Sala observa, que las manifestaciones vagas y aisladas efectuadas por la censura a lo largo del cargo, además de referirse a hechos irrelevantes, tales como las fechas en que las presuntas beneficiarias elevaron reclamación del derecho pensional ante el ISS, apuntan a demostrar, de hecho, que la compañera demandante ni la cónyuge recurrente convivía con el señor Esteban García al momento del deceso, lo que, además de ser contradictorio con lo alegado desde el comienzo de la litis, está lejos de quebrantar los soportes fácticos adoptados por el ad quem y, en esa medida, la sentencia impugnada permanece incólume, rodeada de la doble presunción de legalidad y acierto con que viene siempre acompañada.

Así lo ha sostenido esta Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL12298-2017, cuando adujo: Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.

Lo anterior, conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. · Al haber sido la senda escogida la indirecta, observa la Sala que la recurrente no cumple con la carga ineludible, propia de este tipo de ataque, consistente en explicar de manera concreta por qué los errores de hecho presuntamente cometidos por el Tribunal tendrían las características de protuberantes y manifiestos; identificar los raciocinios equivocados que habrían propiciado su comisión; e indicar cuál habría sido su incidencia frente a lo decidido en segunda instancia, pues la censura se limita a enunciar, de manera general, un conjunto de folios «(115, 234 al 391)», respecto de los cuales solo individualiza la investigación administrativa del ISS obrante a folios 358 a 366 y el interrogatorio de parte de la demandante que milita en el folio 397, pero sin relacionar su contenido ni precisar en qué consistió el error del ad quem sobre cada uno de esos elementos de convicción, así como tampoco especifica la forma en que eventualmente debieron haber sido valorados y analizados por el Tribunal.

Frente al tema, en providencia CSJSL4734-2017, esta Sala puntualizó que: Tratándose de la vía indirecta, en la que se reprochan falencias fácticas, el censor está obligado a señalarle a la Corte cuáles fueron esas deficiencias y por qué causas o caminos llegó a esos errores; es decir, ha de señalar qué pruebas dejó de examinar el fallador o cuáles las valoró, pero de manera equivocada, y cómo esa apreciación incidió en la decisión final.

De allí que no baste con reseñar algunos medios probatorios y calificarlos de mal valorados, sino que es indispensable, decir qué se extrae de ellos, qué infirió el Tribunal y cómo ello es contrario a la realidad. · El ataque formulado contiene un desarrollo insuficiente, por cuanto a lo largo de él no se estructuran argumentos sólidos, concretos y demostrativos de la acusación en contra del Tribunal, pues la censura se limita a afirmar que a la cónyuge recurrente se le reconoció la pensión de sobrevivientes en el año 2003; que la compañera demandante Marina Almeida Ramírez presentó la respectiva reclamación casi cinco años después de dicho otorgamiento; así como también afirma que, de la investigación administrativa del ISS, se puede evidenciar que la señora Almeida abandonó al causante seis años antes de su fallecimiento; sin indicar, siquiera de manera somera, la relevancia de tales manifestaciones en la decisión impugnada.

Respecto del último de los reproches formulados, esto es, el referente al supuesto abandono por parte de la compañera permanente, es preciso aclarar que, dado que la entidad demandada, obligada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, no interpuso recurso de casación contra la decisión que la condenó a sufragar dicha prestación en favor de la señora Marina Almeida Ramírez, el estudio de la Corte está limitado a determinar si es la recurrente, en calidad de cónyuge sobreviviente, la legitimada por la ley para suceder al causante por tener mejor derecho que la compañera permanente que designó el Tribunal, toda vez que el fallo solo es recurrible en lo que perjudique al impugnante. · El ataque formulado acude a manifestaciones genéricas y vagas, que se constituyen más bien en alegatos de instancia, ajenos al propósito del recurso de casación, que es, precisamente, con un análisis juicioso, confrontar la sentencia acusada con la ley.

Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41314, manifestó que: La confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica probatoria.

Por todas las anteriores consideraciones, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000 a favor de ambos opositores, en partes iguales, valor que se incluirá en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 18 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró MARINA ALMEIDA RAMÍREZ en contra de GLORIA HERMINIA PARADA DE ESTEBAN y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00