CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 55970 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL11479-2017 Radicación n° 55970 Acta 27 Bogotá, D. C., dos (02) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ODILFO FLÓREZ CARDONA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de junio de 2011, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. AUTO Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), según la petición que obra a folios 33 y 34 del cuaderno de la Corte.

Por Secretaría, corríjase la carátula y el Sistema de Gestión Siglo XXI, en el sentido que la parte recurrente en casación es ODILFO FLÓREZ CARDONA y no ODILIO FLÓREZ CARDONA. I.

ANTECEDENTES ODILFO FLÓREZ CARDONA llamó a proceso al Instituto, con el fin de que se declarara que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, le fuera concedida pensión de vejez de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, a partir del 8 de noviembre de 2009.

Pidió también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 8 de noviembre de 1949 y cumplió 60 años de edad el mismo día pero del año 2009. Para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía más de 40 años de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En toda la vida laboral cotizó al Instituto 530 semanas, entre el 1º de octubre de 1998 y el 31 de enero de 2009, es decir, todas ellas corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. Solicitó la prestación a la entidad demandada, quien mediante Resolución nº 103867 del 3 de junio de 2010, resolvió en forma negativa por no cumplir el número mínimo de semanas exigido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la edad del demandante, precisó que registraba 543 semanas cotizadas en toda la vida laboral; aceptó la existencia de reclamación administrativa y la respuesta negativa; los demás hechos los negó o manifestó no constarle su existencia. Adujo que el reclamante no acreditó el número de semanas suficiente para acceder a la pensión de vejez, de conformidad con la normativa que le era aplicable.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe de la demandada y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Oralidad de Cali, mediante fallo del 26 de enero de 2011, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por el Instituto, y lo absolvió de todos los cargos.

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, conoció en virtud de la apelación de la parte demandante, y mediante fallo del 29 de junio de 2011, confirmó el del Juzgado en su integridad. Estimó el tribunal lo siguiente: Cabe anotar que la parte demandada en la resolución N° 103867 de 2010 (fl. 29), le negó la pensión al actor por no cumplir con los requisitos del art. 33 de la ley 100 de 1993, modificado por la ley 797 de 2003, norma que le sería aplicable con base en sus cotizaciones realizadas a partir de 1998, sin que de modo alguno se observe en el plenario, cosa que tampoco se alega, haber cotizado más de mil semanas, contando incluso los 15 casos de no atención de ese pago (Folios 9 a 11).

De la sentencia de instancia puede indicarse que el juez razonó basado en el hecho de no estar el actor afiliado al sistema al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 el 1o de abril de 1994 ya que el actor solo cotizó al I.S.S. a partir del mes de octubre de 1998 como se observa tanto en el dicho de la demanda (hecho quinto) como del folio 9, y el mismo recurso de apelación (folio 57) no encontrándose dentro del régimen de transición que establece el art. 36 de la ley 100 de 1993, es decir, no se le podría aplicar el art. 12 del acuerdo 049 de 1990.

Vale la pena precisar para los efectos que el régimen de transición del art. 36 de la ley 100 de 1993, al hablar de los requisitos que se conservan de la vieja norma, específicamente señala a la edad y el tiempo de cotización, pero si se analiza el fondo de esta norma se puede observar que la misma fue creada para las personas que al haber cotizado en el régimen anterior comenzaron a materializar la consecución de su derecho dentro del viejo régimen, es decir, a éstos se les planteó la posibilidad de cristalizar ese derecho, claro, pero a los que habían empezado a cotizar en ese período.

Igualmente ha de manifestarse que en el asunto en cuestión y a lo largo del proceso, se logró establecer que el actor no cotizó ninguna semana en vigencia del régimen anterior a la ley 100 de 1993, lo que demuestra que nada hay para rescatar o proteger con el régimen de transición. Pensar en contrario, traduce que la ley 100 de 1993 tiene vigencia solo con posterioridad a la satisfacción del derecho pensional de todo el universo de sus afiliados con anterioridad a esa ley.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y profiera condena a la pensión de vejez, intereses moratorios e indexación. Con tal propósito formula un único cargo por la causal primera de casación, que fue replicado, así: VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa, por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En el desarrollo expone el censor lo siguiente: Este artículo estableció una excepción a la aplicación universal del sistema. Esta excepción es para quienes al 01 de abril de 1994 hayan tenido 35 años si son mujeres o 40 años si son hombres o 15 años o más de servicio o cotizado, a ellos se le aplicara (sic) lo establecido en el régimen anterior a la ley 100 (…).

Es de resaltar que la norma no exige que se encuentre cotizando al 1o de abril de 1994, es decir el interesado en el régimen de transición se acoge a él no solamente por que el articulo (sic) 36 de la ley 100 de 1993 es muy claro y es una norma de orden publico, si no (sic) porque se trata de un principio de derecho laboral, reconocido constitucionalmente en el articulo (sic) 53 de la constitución que penetra en todo el ordenamiento laboral por ser su hilo conductor, y, además por que en la ley 100 articulo 11 (sic) y en la propia constitución (art 53) se establece el principio de favorabilidad.

Las sentencias proferidas en primera y segunda instancia, le dan una interpretación errónea al articulo (sic) 36 de la ley 100 de 1993 régimen de transición, (señalando que se debía estar afiliado al sistema de seguridad social al 01 de Abril de 1994) y por tal motivo descartan la posibilidad de aplicársele el régimen de transición al demandante el señor ODILFO FLOREZ CARDONA, argumentando que al 01 de abril de 1994 no se encontraba afiliada (sic) al sistema de seguridad social.

Con esa ‘interpretación errónea’ se le da a la ley un alcance que no tiene y, desconoce de paso los múltiples pronunciamientos jurisprudenciales emanados de las diferentes cortes que ya han superado dicho (sic) interpretación legal. Eso nos da a entender, que para la viabilidad del régimen de transición se requiere que el peticionario se encuentre afiliado a una entidad de seguridad social, eso significaría que ‘ Existiría un requisito adicional’ que no se encuentra previsto en la norma originaria del régimen de transición, que busca mantener una condiciones (sic) de favorabilidad para un grupo de beneficiarios que de otra forma verían agravadas las condiciones de acceder a la pensión en virtud de la expedición de una nueva legislación. VII.

RÉPLICA El opositor plantea que el recurso incurre en la impropiedad de acusar también el fallo de primer grado. Por lo demás, afirma que la finalidad del régimen de transición es proteger una expectativa legítima pensional que se ha construido en vigencia de unas normas que se derogan. Pero en este caso, el actor no cotizó semana alguna al Instituto en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, por lo que no había derecho pensional próximo a estructurarse que debiera ser protegido.

VIII. CONSIDERACIONES Es cierto como lo anuncia el opositor, que el censor cuestiona indiscriminadamente las sentencias de primera y segunda instancia, cuando sabido es que sólo puede acudirse a este medio extraordinario frente a las decisiones del juzgado, en la casación per saltum que no es aquí el caso. Pero aún si se dejaran de lado los dislates de técnica, de todas maneras el cargo no tiene vocación de prosperidad, por lo siguiente: La discusión central del sub lite, es jurídica, y gira en torno a determinar si quienes son potencialmente beneficiarios del régimen de transición por cumplir los requisitos de edad o tiempo de servicios o número de cotizaciones previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pueden reclamar para efectos de la pensión de vejez la aplicación de una determinada normatividad precedente, no obstante que su pertenencia al régimen de pensiones se configura por primera vez con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.

Sobre este tema la jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado, en el sentido de señalar como resultado de la hermenéutica impartida al artículo 36 de la Ley 100 citado, que un correcto entendimiento del precepto conduce a que la aplicación de un régimen pensional precedente reclama de parte del interesado su pertenencia a él antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones, es decir, tiene que haberlo cobijado en algún momento en que ese régimen anterior tuvo vigencia, por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Esta situación es distinta a la circunstancia de no ser cotizante activo a 1º de abril de 1994, pues en esta hipótesis la persona sí pertenecía a algún régimen, pero no se encontraba sufragando aportes al momento del tránsito legislativo. Para ilustrar el criterio basta remitirse a las sentencias CSJ SL, 2129-2014 y CSJ SL, 8801 -2015, donde expuso la Corporación: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

De conformidad con lo dicho, el actor al no poder reclamar la aplicación del régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, pues en la fecha en que se dio su primera afiliación al sistema general de pensiones, esto es, el 1º de octubre de 1998, dicha normatividad había sido derogada, su eventual derecho a la pensión de vejez quedaría regulado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en tanto acredite el cumplimiento de los presupuestos de dicha normatividad, que en este proceso no demostró toda vez que no admite discusión que en toda la vida laboral acumuló 543 semanas de aportes, número a todas luces insuficiente para acceder a esa prestación en los términos del precepto pertinente.

Por las razones indicadas, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ODILFO FLÓREZ CARDONA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 11