CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 47137 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL11477-2017 Radicación n.° 47137 Acta 27 Bogotá, D.C., dos (02) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de UBERNEL BALLESTEROS LOBO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta el 11 de diciembre de 2009, dentro del proceso adelantado por el recurrente contra la empresa TRANSPORTES PUERTO SANTANDER S.A. (Trasan S.A.).

AUTO Por Secretaría, corríjase la carátula y el Sistema de Gestión Siglo XXI, en el sentido que la parte recurrente en casación es UBERNEL BALLESTEROS LOBO y no HUBERNEL BALLESTEROS LOBO. I.

ANTECEDENTES Ubernel Ballesteros Lobo demandó a la empresa Transportes Puerto Santander S.A. (Trasan S.A.), con el fin de que se declare la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 25 de junio de 1991 hasta el 22 de junio de 2003, y la terminación del mismo sin justa causa por parte del empleador, y, en consecuencia de lo anterior, solicita que se condene al pago de salarios, recargos nocturnos, trabajo suplementario, auxilio monetario por subsidio familiar, prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social integral y la indemnización por despido sin justa causa.

Subsidiariamente, pretendió el pago de la indemnización moratoria. Como fundamento de sus pretensiones, expuso que se vinculó laboralmente al servicio de Transportes Puerto Santander S.A. (Trasan S.A.), mediante contrato de trabajo verbal, desde el 25 de junio de 1991, en el cargo de control de rutas de microbuses y busetas de servicio público, a órdenes del señor Ciro Alfonso Anaya Buitrago, jefe de rutas y miembro de la Junta Directiva de la sociedad.

Añadió que se pactó como salario diario la suma de $1.000 y, posteriormente, en el año 1998, se incrementó al valor de $2.000. Agregó que estuvo bajo la continua subordinación del señor Anaya Buitrago, el cual además de recibirles a los controladores los informes, también les impartía órdenes y sanciones, redistribuía funciones y señalaba los lugares de trabajo.

Afirmó que laboraba de lunes a domingo, sin que le concedieran descanso compensatorio, con una jornada laboral de 6:00 a.m. a 9:30 p.m, y en varias ocasiones hasta las 10:30 p.m; el 22 de junio de 2003, fue despedido de manera unilateral y sin justa causa por Edwin Arias, jefe de controles. Añadió que la demandada nunca le reconoció: i) vacaciones, sin haber sido tampoco compensadas en dinero; ii) trabajo suplementario, complementario, dominical y festivo; iii) prestaciones sociales; iv) afiliación a la Seguridad Social Integral y v) vestido de dotación y calzado de labor.

La empresa demandada, Transportes Puerto Santander S.A., se opuso a las pretensiones y negó la mayoría de los hechos de la demanda, con excepción del 5.º que hace relación al poder otorgado por la parte actora al profesional del derecho. Adujo en su defensa que al representante legal de la empresa le está prohibido contratar laboralmente por interpuesta persona y mucho menos de manera verbal, ya que todos los contratos laborales deben constar por escrito y estar debidamente suscritos por el representante legal de la empresa o quien haga de sus veces, y que los señores Anaya Buitrago y Edwin Arias obraron en nombre propio, con independencia de la empresa demandada.

Formuló como excepción inexistencia del contrato de trabajo. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante fallo del 30 de julio de 2009, (fols. 288 a 295) declaró probada la excepción de inexistencia del contrato de trabajo y absolvió a la sociedad Transportes Puerto Santander S.A. de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por la parte actora.

No impuso costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta que conoció en el grado jurisdiccional de consulta dictó sentencia el 11 de diciembre de 2009 y confirmó la decisión del a quo. El ad quem centró la controversia en determinar la existencia de un contrato verbal a término indefinido, desde el 25 de junio de 1991 hasta el 22 de junio de 2003.

Seguidamente, recapituló lo expuesto por el juez de primera instancia, respecto a la prueba referente al informe diario de control de rutas, obrante a folio 5 anverso, que no alcanzaba a tener la entidad suficiente para considerar que en la misma confluían los tres elementos primordiales de la modalidad de contratación alegada. Por tanto, determinó que la presunción que, de pronto, la podía cobijar no aplicaba de forma automática, toda vez que se debía valorar en conjunto con las demás pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso.

Así pues, consideró procedente estudiar el material probatorio allegado al proceso para establecer los elementos del contrato de trabajo y los extremos de la relación laboral. Luego de citar un aparte de una sentencia proferida por esta corporación, de la cual no indicó número de radicado, el juez de alzada indicó que, En el curso del proceso, las pruebas testimoniales solicitadas en el introductorio de la demanda como lo son el de la señora BLANCA MONGUI (sic) RAMIREZ (sic) PINZON (sic), la cual fue citada a rendir testimonio visto a (fl 35), y posteriormente fue devuelta por la empresa de mensajería ADPOSTAL, por estar la casa desocupada como se puede ver al respaldo del (fl 37), la cual no asistió a la misma por encontrarse viviendo en Venezuela y no fue posible ser contactada a través de su familia como lo excusa el apoderado del demandante visto a (fl 43), con respecto al señor ESTEBAN DURAN, el cual fue citado a la respectiva diligencia visto a (fl 47), devuelta por ADPOSTAL, por no existir el número de la casa como se puede ver a (fl 48), así mismo fue citada la señora SENAIDA RINCON DE VERGEL, que de igual manera que los anteriores fue devuelta por ADPOSTAL, por ser desconocido como puede verse en el reverso del (fl 51).

El señor CIRO ALFONSO ANAYA BUITRAGO, fue citado a la respectiva audiencia de testimonios visto a (fl 41), pero el apoderado del demandante mediante oficio visto a (fl 43), informa que dicho señor no pudo asistir, porque se encontraba en Cuba, País (sic) en el que le estaban haciendo un trasplante o dándole un tratamiento para que recupere la voz, ya que padece secuelas de una enfermedad terminal de hace poco tiempo.

En auto de fecha ocho (8) de febrero de dos mil ocho (2008), el a quo considera "inoportuna e improcedente por razón del equilibrio procesal que debe regir el desarrollo del proceso, pues resulta ser cierto que al testigo en mención se le cito (sic) en debida forma sin que fuera devuelto su telegrama, sin que justificara su inasistencia y sin estar acreditada la excusa que se expone por el apoderado inicial en el documento visto a folio 43, lo que significa que tuvo la suficiente oportunidad para acreditar las razones de su inasistencia y al no estar demostrado ello, es de entenderse su falta de interés por venir a declarar en esas dos oportunidades que tuvo para hacerlo, como igual sucedió con los testigos asomados por la parte demandante ".

El apoderado del actor interpone recurso de reposición y de apelación, contra la decisión de no acceder a recaudar el testimonio del señor CIRO ALFONSO ANAYA BUITRAGO, los cuales son rechazados, y nuevamente interpone los recursos y en subsidio el de queja ante el Superior, el cual mediante auto de fecha ocho (8) de agosto de dos mil ocho con partida No 11414 resolvió: Declarar mal denegado el recurso de apelación y conceder el mismo en el efecto devolutivo contra el auto calendado el 8 de febrero de 2008, el cual en fecha 19 de marzo de 2009 resolvió: Confirmar la providencia apelada conforme a lo expuesto en la parte motiva.

El apoderado de la demandada mediante oficio visto a (fl 53), desiste de los testimonios de los señores JORGE GUERRERO, JESUS ERNESTO GALEANO Y JESUS ERNEL ORTEGA, el cual mediante auto de fecha 14 de abril de 2009 el a quo declara cerrado el debate probatorio visto a (fl 285), no aportando evidencia de la existencia de los elementos de una relación laboral entre las partes; de esta manera se constituyen pruebas que claramente dejan sin fundamento lo alegado en el libelo de la demanda.

A continuación, entró a analizar las pruebas documentales obrantes en el proceso, con el fin de establecer la prueba idónea para comprobar la existencia de la relación laboral, en la cual el actor hubiere prestado sus servicios como control de rutas locales establecidas para la sociedad demandada. Indicó que, si bien de la documental obrante a folio 5, a saber, el informe diario de control de rutas, se podría concluir en principio estructurado el « elemento de la actividad personal» a favor del demandante, mal haría en llegar a esa conclusión, toda vez que el vínculo laboral que se alega esta desprovisto de la fuerza demostrativa necesaria para considerarlo como tal, y, en consecuencia, concluyó improcedente reconocer la presunción legal a favor del demandante, en razón a que no se acreditaron los extremos de la relación laboral, la subordinación y el salario devengado por el actor.

Por todo lo anterior, el Tribunal concluyó que no había elementos de juicio para establecer la relación pretendida, por lo que la parte actora incumplió así con el deber impuesto en el artículo 177 del C.P.C., referente a la carga de la prueba, aplicable a los procesos laborales por remisión del artículo 145 del CPL. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, previo estudio de la demanda del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pide a la Corte que «case totalmente la sentencia impugnada y que en su lugar, obrando esa Honorable Corporación como Tribunal de Instancia, ordene con fundamento en el artículo 83 del Código de Procedimiento Laboral, la práctica del testimonio del señor CIRO ALFONSO ANAYA BUITRAGO, y una vez practicada la prueba, se dicte sentencia de segunda instancia, revocando la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Con la respectiva condena en costas de ambas instancias». Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del tribunal por la vía directa «por violación medio por interpretación errónea del artículo 83 del Código Procesal del Trabajo y el artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, artículo 29 del de (sic) constitución nacional (sic).

Violación de medio, que condujo el quebrantamiento de las normas contenidas en los artículos 22, 23, 24, 27, 29, 32, 37, 45, 64, 65, 145, 160, 173, 174, del Código Sustantivo del Trabajo». Afirma que, dentro del término para alegar, con fundamento en el artículo 83 del Código de Procedimiento Laboral, solicitó la práctica del testimonio del señor Ciro Alfonso Anaya Buitrago, el cual, pese a haber sido decretado por el a quo, no se practicó en la primera instancia, sin que hubiese mediado culpa suya.

Agrega que, mediante auto de fecha octubre 9 del año 2009, obrante a folio 9, el magistrado ponente se abstuvo de decretar la prueba en razón a que sobre la misma petición, dicha Sala ya se había pronunciado el 19 de marzo de 2009, según lo consignado a folio 280. Indica que, contra el auto anterior, interpuso el recurso de súplica con fundamento en el artículo 83 del Código de Procedimiento Laboral, norma que exige como único requisito para decretar pruebas en segunda instancia que la misma se haya pedido y decretado en primera instancia y que no se haya practicado por culpa atribuible a la parte que la pidió. Sostiene que el recurso de súplica fue resuelto de manera negativa por el Tribunal mediante auto del 20 de noviembre de 2009, al considerar que no se podía acceder a la práctica de la prueba, toda vez que el testigo Ciro Alfonso Anaya Buitrago, pese a haber sido citado por el juzgado, no se presentó a rendir el testimonio dentro del término legal y, además, no justificó su inasistencia, razón por la cual, concluyó que no se podía citar nuevamente al testigo.

Añade que el ad quem, al negar la prueba solicitada, interpretó erróneamente el artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, pues, afirma, la justificación que debe presentar el testigo por la falta de asistencia a la citación, es para no ser sancionado, pero no lo exime de la obligación de declarar en tanto esta continúa vigente, razón por la cual, el juez tiene el deber de hacerlo comparecer haciendo uso de la fuerza pública de ser necesario.

Por último, señala que el Tribunal también interpretó erróneamente el artículo 83 del CPL, lo que lo condujo a no acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que, de haberse practicado la prueba solicitada, se habrían demostrado los hechos del libelo inicial, y que la falta de elementos de juicio para establecer la relación alegada ocurrió como consecuencia de la negativa del juez colegiado a practicar la prueba requerida y las de oficio que hubiese podido decretar.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal negó las pretensiones de la demanda por considerar que la documental de fl. 5 del plenario consistente en el informe diario de control de rutas locales establecidas para la empresa enjuiciada no tenía la entidad suficiente para derivar de ella la aplicación de la presunción y, por tanto, debía examinarla en conjunto con las demás pruebas.

Con este fin, el ad quem acudió a las actuaciones del juez del circuito relacionadas con las pruebas testimoniales y observó que, a pesar de que fueron decretadas, estas no se practicaron por la incomparecencia de los testigos; se fijó, entre otras, en la citación de Anaya Buitrago y encontró que este no había comparecido al despacho judicial, ante lo cual el apoderado de la parte actora había solicitado nueva citación, pero esta le fue negada por el a quo, en razón a que no se había acreditado la excusa por la no asistencia en dos oportunidades, comportamiento que dicho juez de circuito calificó de falta de interés, al igual que el de los demás testigos.

También, el Tribunal constató que tal auto interlocutorio fue apelado y el juez de la alzada lo había confirmado. Finalmente, concluyó que el actor no demostró los extremos, la subordinación o dependencia, ni el salario. La censura persigue con el recurso que se infirme la sentencia del ad quem y que, en sede de instancia, esta Corte decrete la práctica del testimonio del señor ANAYA BUITRAGO, para que, una vez practicada, se dicte sentencia revocando la de primera instancia y se acceda a las pretensiones.

Con ese propósito, el recurrente acusa la sentencia del tribunal de la violación medio por interpretación errónea de los artículos 83 del CPTSS, el artículo 225 del CPC y el 29 de la Constitución, trasgresión que supuestamente condujo a la violación de las normas del CST que señala. No obstante, dirige la sustentación del cargo íntegramente contra el auto que dictó el Tribunal, mediante el cual, con fundamento en el artículo 83 mencionado, negó la petición de la práctica de la prueba testimonial del señor Anaya Buitrago formulada por el accionante en el trámite de la consulta.

Así pues, del alcance de la impugnación y la demostración del cargo, resulta evidente que lo que principalmente cuestiona la censura es el auto del ad quem que negó el decreto de la prueba testimonial del señor Anaya; olvidando con esto el recurrente que la única decisión susceptible del recurso de casación es la sentencia, más no lo son las decisiones interlocutorias que se llegaren a dictar en el curso de las instancias.

Igualmente, el impugnante desconoce que el proceso terminó con la sentencia de segunda instancia, en la que el ad quem se concentró, en virtud de la consulta, en examinar el acervo probatorio sin encontrar los elementos de juicio requeridos para dar por demostrado el contrato de trabajo, puesto que la documental del fl. 5 consistente en el informe diario de control de rutas locales establecidas para la empresa enjuiciada no tenía la entidad suficiente para derivar de ella la aplicación de la presunción; además, el juzgador observó que, a pesar de que fueron decretadas por el juez del circuito, las testimoniales no se practicaron por la incomparecencia de los testigos; y que fue negada una nueva citación de Anaya Buitrago, en razón a que no se había acreditado la excusa por la inasistencia, comportamiento que el juez de circuito había calificado de falta de interés, al igual que el de los demás testigos, decisión que, en su momento, fue confirmada por el juez de la alzada.

Es de anotar por la Sala que, al haberse optado por la vía directa en el único cargo formulado, la censura dejó por fuera de la controversia en sede de casación las premisas fácticas asentadas por el ad quem, por tanto su presunción de legalidad se mantiene incólume. Vistos los argumentos del recurrente, la Sala concluye que al tribunal se le está atribuyendo un error in procedendo de los que la Sala Laboral de la Corte no se puede ocupar en el ámbito de casación, pues el decreto o no de una prueba tiene su propia sede de solución en las instancias con la aplicación de las normas adjetivas correspondientes.

Los errores in procedendo son aquellos que se dan por el desconocimiento de la ley procesal; por regla general, se presentan en la construcción del proceso, y, excepcionalmente, en la sentencia susceptible del recurso de casación. En la especialidad laboral, estos últimos sólo se pueden plantear como violación medio, esto es cuando la trasgresión de la ley adjetiva ocurrida en la sentencia impugnada sirve de vía que conduce al desconocimiento de la sustantiva.

El ataque de esta forma debe primero demostrar la manera como se produjo la adulteración de la norma procesal, y, segundo, acreditar con rigor la incidencia de esa violación en la ley sustantiva laboral, ya que, en el proceso laboral, este recurso extraordinario sólo tiene cabida por razón de errores in iudicando. Los yerros in procedendo fueron expresamente eliminados por el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, como motivo autónomo de infirmación por la Sala Laboral de la Corte de los fallos sometidos a su control de legalidad.

Aunque el recurrente plantea la acusación por interpretación errónea de los artículos 83 del CPTSS y 225 del CPC, junto con el artículo 29 de la Constitución, como violación medio que condujo al quebrantamiento de los artículos 22, 23, 24 y demás indicados del CST, esto no resulta suficiente para configurar un cargo en casación de la especialidad laboral.

En toda la demostración de la acusación, la censura presenta la violación como un error in procedendo, no como medio sino como fin en sí mismo, y supuestamente cometido por fuera de la sentencia, comoquiera que lo que, en el fondo, el impugnante persigue es la infirmación de la decisión interlocutoria del juez colegiado que negó la práctica del testimonio en el grado jurisdiccional de la consulta, con base en los artículos 83 del CPTSS y 225 del CPC.

Mientras que, según la jurisprudencia de esta Corte, no toda violación directa o indirecta de normas procesales puede servir para estructurar un cargo en casación laboral, pues, se itera, los errores in procedendo únicamente conducen a quebrantar un sentencia en la casación laboral cuando la trasgresión de los preceptos procesales, además de producirse en el acto mismo de la sentencia, es de tal magnitud que implica la violación de un derecho sustancial (CSJ SL del 2 de abril de 1993, No. 5632).

Esta Corporación en sentencia CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 33304, reiterada en la CSJ SL370-2013, precisó al respecto: Para dar respuesta al primer ataque, cumple precisar que las cuestiones estrictamente procesales encuentran en las instancias su escenario natural de debate y definición, a través de los mecanismos previstos en las normas de enjuiciamiento.

No es el recurso extraordinario de casación el estadio procesal apropiado para ventilarlas, como que no ha sido creado en el propósito de solucionar fallas en el procedimiento o de procurar la práctica de pruebas que no se lograron evacuar oportunamente. Las normas procesales ponen al alcance de las partes las herramientas efectivas y útiles para ver de conseguir la enmienda de tales irregularidades o deficiencias en el trámite de una causa procesal, pero, se repite, en el ambiente amplio y generoso de las instancias.

Además, no es este recurso extraordinario el mecanismo para que las partes subsanen sus omisiones probatorias o traten de recobrar oportunidades procesales vencidas por su incuria. Por lo demás, corresponde decir que, si bien, en la sentencia impugnada, el Tribunal hizo referencia al hecho de que no se recaudó el testimonio del señor Ciro Alfonso Anaya Buitrago, no se le puede atribuir la negativa de la práctica de dicha prueba como un error en tal decisión, por cuanto este tema fue materia de estudio y pronunciamiento por parte del ad quem en auto anterior, y por la sala respectiva, en la decisión de la súplica (fols 9, 13 a 19 del cuaderno de la consulta.) Por otra parte, la jurisprudencia de la Corporación ha sostenido que, en principio, la facultad oficiosa del juez para decretar pruebas no puede suplir la inactividad de las partes en la obligación procesal que les compete según las reglas de distribución de la carga de la prueba, para demostrar los hechos que respaldan sus pretensiones en el caso del demandante, y los medios de defensa cuando se trata del demandado.

En sentencia CSJ SL13657-2015 precisó la Corporación: Finalmente, en lo que atañe a la violación medio respecto de los artículos 54 y 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, debe resaltar la Sala que el Tribunal no hizo nada diferente a establecer la carga de la prueba, según lo establecido en el artículo 177 del C.P.C., en el sentido de que era la demandante quien tenía que acreditar los supuestos de hecho base de sus pretensiones, sin que la facultad del decreto oficioso de pruebas del artículo 54 del C.P.T. y de la S.S. pueda exonerarla de ella y, menos aún, la potestad excepcional del juez de segunda instancia de practicar las pruebas, pues ello está limitado a que hayan sido pedidas y decretadas en primera instancia, pero dejadas de practicar sin culpa de la parte interesada, siendo que, en el caso particular, no existe ningún medio probatorio que fuera susceptible de dicha práctica, en los términos del artículo 83 del C.P.T. y de la S.S. En la sentencia SL1002-2015, sobre este último punto, se dijo: En tal sentido el debate judicial es el propicio para determinar si los hechos aducidos en la demanda tienen asidero en la realidad, y si de ellos se desprende un derecho en cabeza de quien los reclama; de allí que los sujetos procesales cuenten con oportunidades regladas para, en igualdad de oportunidades, hacer valer sus posturas, y defenderlas, entre ellas, a través de la prueba.

Solo de manera excepcional el artículo 83 del C.P.T. y S.S. permite que el juzgador, previo a resolver la apelación, disponga la práctica oficiosa de los medios que estime conducentes para definir el asunto. Sin embargo ello en modo alguno puede conducir a que se supla la inactividad de las partes, sino por el contrario a que se subsanen deficiencias que no les sean atribuibles y que permitan definir el asunto.

Por lo dicho, se desestima el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario de casación por cuanto no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por UBERNEL BALLESTEROS LOBO en contra de TRANSPORTES PUERTO SANTANDER S.A. (Transan S.A.).

Sin costas en el recurso extraordinario de casación por cuanto no hubo réplica. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 16