República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 58051 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL11472-2015 Radicación n.° 58051 Acta 027 Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil quince (2015) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por CIRO DARÍO FÁBREGAS GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 22 de junio de 2012, en el proceso promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El actor demandó la declaratoria de que tiene la calidad de pensionado compartido del ISS y del SENA; que nunca autorizó que el retroactivo de su pensión fuera girado al SENA; que no recibió $71.955.406 por concepto de retroactivo de parte del ISS; que tampoco recibió la suma de $8.959.404 del ISS, y que solo recibió por concepto de retroactivo $3.711.794 del Instituto demandado.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó se condenara al ISS a pagarle los dos retroactivos señalados en el artículo 1 de la parte resolutiva de la Resolución No. 00007707 de 2010 por valor de $80.914.810, debidamente indexados, más las costas procesales. Adujo que mediante Resolución No. 0098 de 20 de marzo de 1997, el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, le reconoció pensión de jubilación a partir del 1 de enero de 1997, con base en la Ley 33 de 1985; que la mesada inicial fijada fue de $926.345; que por Resolución No. 13089 de 7 de diciembre de 2006, el ISS le reconoció la pensión de vejez de carácter compartida; que la liquidación de esta pensión se hizo con base en 1421 semanas cotizadas, sobre un IBL de $1.566.616, cuyo 85% arrojó una mesada de $1.331.624; que mediante Resolución 00007707 de 13 de mayo de 2010, modificó la No. 13089 en cuanto al régimen aplicable, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión; que no autorizó para que el retroactivo fuera girado al SENA; que el ISS no le ha pagado el retroactivo de $71.955.406, ni tampoco $8.959.404 por el mismo concepto; que el único retroactivo cobrado fue de $3.711.794, y que hizo el reclamo administrativo.

Por auto del 13 de abril 2011 el Juzgado dio por no contestada la demanda (Folio 42). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por sentencia del 9 de febrero de 2012, el Juzgado absolvió al Instituto de todas las pretensiones y condenó en costas al demandante (Folios 91 y 92). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte actora, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla confirmó la de primer grado e impuso costas al demandante.

Respecto de la pensión de autos, estableció que en efecto era compartida entre el SENA y el ISS, naturaleza sobre la cual no hubo discusión, pues la inconformidad del demandante radica en que el Instituto demandado le reconoció el derecho al actor de percibir el retroactivo dejado en suspenso, sin embargo afirma que no se ha girado monto a favor del accionante.

Al respecto, dijo: En atención a lo anterior debe advertirse que de una simple lectura de la Resolución 7707 de 13 de mayo de 2010, se logra evidenciar que el retroactivo ordenado por valor de $78.045.334, se produjo con ocasión de la reliquidación de la pensión de vejez ya reconocida al demandante mediante la Resolución No. 13089 de 2006, en cuantía inicial de $1.331.624, puesto que al modificarse el régimen aplicable, el número de semanas y el monto de la prestación económica, trajo como consecuencia el aumento en el valor de la mesada pensional a partir del 1 de julio de 2006, esto es, en la suma de $1.497.429, por lo que no es dable, como lo pretende hacer ver el recurrente, un doble pago de las mesadas causadas, pues se recuerda que el actor fue incluido en nómina de pensionados para el pago efectivo de la obligación a cargo del ISS desde, calenda a partir de la cual de infiere que el actor percibió el valor de sus mesadas pensionales subsiguiente (Sic) hasta la fecha en que se expidió la nueva resolución en el año 2010, máxime cuando no se ha alegado en el proceso que al demandante n o le han cancelado el valor de las mesadas pensionales que le fueron reconocidas con anterioridad, de no ser así se advierte que la aludida resolución presta mérito ejecutivo para su cobro efectivo, debiéndose de manera lógica descontarse de lo reliquidado lo efectivamente cancelado por la misma prestación con base en la Resolución No. 13089 de 2006, arrojando como diferencia la suma de $8.959.404, que el I.S.S. dejo (Sic) en suspenso hasta tanto se establezca a quien debe ser girado.

Así mismo, debe recabarse que la pensión de jubilación otorgada al actor por parte de su Empleador Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, estaba llamada a ser compartida con la pensión de vejez que le reconociera el Instituto de Seguros Sociales, por consiguiente debe corresponderle del valor del retroactivo dejado en suspenso por el I.S.S. que por virtud de la reliquidación de su mesada pensional ascendió a la suma de $8.959.404, el valor que inicialmente se había determinado como retroactivo a favor del Sena y que en efecto corresponde a la devolución de las mesadas pagadas por el empleador desde el 1 de julio de 2006, hasta diciembre de la misma anualidad, esto es, la suma de $6.926.955, calenda desde que se le reconoce la pensión de vejez, y que no fue modificada por la resolución que reliquidó la pensión, dado que como se dejó constancia en la Resolución No. 13089 de 2006, el empleador venía reconociendo en su totalidad una pensión de jubilación de $989.565, de donde deviene que le asiste derecho al demandante a que se le reconozca la diferencia de dicha suma, esto es, $2.032.499, imponiéndose por contera, modificar la sentencia apelada en tal sentido.

El monto anterior ordenó que fuera indexado a la fecha de su pago. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pidió la casación total de la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revocar la dictada por el Juzgado, para que en su lugar se proceda de acuerdo con lo solicitado en la demanda.

Con fundamento en la causal primera, el impugnante formuló un cargo que fue replicado y que a continuación se decidirá. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 467 y 468 del CST, 146 de la Ley 100 de 1993, 53 y 58 de la Constitución Política.

Los yerros manifiestos de hecho que le endilgó al Tribunal son: 1. No dar por demostrado, estándolo, que obra en el proceso copia de la resolución 00007707 del 13 de mayo de 2010, mediante la cual expresamente consagra un retroactivo de (Sic) a favor del demandante de ($78.045.334,oo). 2. No dar por demostrado, estándolo, que la suma anteriormente indicada, esto es, ($78.045.334,oo), se hacen algunas deducciones, y al final se indica la suma de ($71.955.406), como retroactivo a favor del demandante. 3.

No tener por demostrado, estándolo, que en la resolución 00007707 del 13 de mayo de 2010, en el numeral primero, se dijo: “MENOS VALOR COBRADO RES. 13089/06 ($71.955.406,oo)”; valor que mi poderdante, no ha recibido. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la entidad demandada no demostró a lo largo de este proceso haber, (Sic) cancelado y pago (Sic) al demandante la suma de ($71.955.406,oo). 5.

No dar por demostrado, estándolo, que mediante resolución 100007707 (Sic) del 13 de mayo de 2010, se modificó la resolución No. 13089 del 7 de diciembre de 2006. 6. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, (Sic) no ha autorizado, o firmado documento alguno, para que el retroactivo por la suma de ($71.955.406,oo), a favor del SENA. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, el 16 de diciembre de 2002, le solicitó al ISS Seccional Atlántico, que el retroactivo el (Sic) fuera girado a su nombre. 8. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular certifico (Sic) que al demandado solo se (Sic) se pago (Sic) la suma de ($3.711.749.oo), por concepto de resolución del ISS. 9.

No dar por demostrado, estándolo, que el SENA, pago (Sic) al demandante las mesadas correspondientes a la pensión de jubilación reconocida mediante resolución No. 0098 del 20 de marzo de 1997. 10. No dar por demostrado, estándolo, que el SENA, no ha girado, o que este haya recibido la suma de ($71.955.406,oo), por concepto de retroactivo.

Afirma que la «violación aconteció, por no haberse apreciado, cada una de las pruebas que a continuación relaciono y haberle dado su exacto y real significado», y a continuación relacionó las siguientes: 1. La resolución 00007707 del 13 de mayo de 2010, mediante la cual expresamente consagra un retroactivo de (Sic) a favor del demandante de ($78.045.334,oo) (fl.4 a 18). 2.

La suma anteriormente indicada, esto es, ($78.045.334,oo) se hacen algunas deducciones, y al final se indica la suma de ($71.955.406), como retroactivo a favor del demandante. (f. 14 a 18). 3. La resolución 00007707 del 13 de mayo de 2010, en el numeral primero, se dijo: “…MENOS VALOR COBRADO RES. 13089/06 ($71.955.406,oo)”; valor que mi poderdante, no ha recibido.

(F. 14 A 18). 4. La entidad demandada, no demostró a lo largo de este proceso haber, cancelado y pago (Sic) al demandante la suma de ($71.955.406,oo). (f. 1 a 118). 5. La resolución 100007707 (Sic) del 13 de mayo de 2010, se modificó la resolución No. 13089 del 7 de diciembre de 2006. (fs. 8 a 13 y 14 a 18). 6. El demandante, no ha autorizado, o firmado documento alguno, para que el retroactivo por la suma de ($71.955.406), fuera (Sic) a favor del SENA (1 a 118). 7.

El demandante, el 16 de diciembre de 2002, le solicitó al ISS – Seccional Atlántico, que el retroactivo el (Sic) fuera girado a su nombre (f.19). 8. El Banco Popular certifico (sic), que al demandado solo se pago (Sic) la suma de ($3.711.749), por concepto de resolución del ISS. (fs. 20 y 21). 9. El SENA, pago (Sic) al demandante las mesadas correspondientes a la pensión de jubilación reconocida mediante resolución No. 0098 del 20 de marzo de 1997.

(fs. 50 y 51). 10. Al SENA, no se ha girado, o que este (sic) haya recibido la suma de ($71.955.406,oo), por concepto del retroactivo del ISS. (fs. 1 a 118). Manifiesta que no controvierte el hecho de la jubilación del demandante, pero lo que no acepta es que se afirme que se le haya pagado la suma de $71.955.406 cuando no es cierto, ni tampoco al SENA, pues el Tribunal debió concluir que el retroactivo a favor del demandante mediante Resolución No. 7707 no le ha sido pagado.

Que el ad quem concluyó absurdamente que la suma correspondiente al retroactivo era del SENA y no del pensionado, contrariando así lo que de manera expresa dicen los documentos antes mencionados, en especial la resolución 7707, y que el dinero representado en el retroactivo, es decir, la suma de $71.955.406 fue cobrada por el SENA, más sin embargo esta entidad no demuestra ese hecho, no obstante quedar en evidencia que esa suma le corresponde al actor porque la pensión del SENA fue inferior a la reconocida por el ISS, debiéndose pagar esta diferencia o mayor valor, precisamente por ser compartida, condición que no reprocha.

VII. LA RÉPLICA Sostiene que el censor no cumple con la carga que la técnica del recurso le impone, porque le atribuye al juzgador una falencia en la que no incurrió, pues contrario a su dicho, sí apreció las pruebas de las que se predica su no valoración, y de otra parte, de las que se valió el ad quem, éste concluyó acertadamente a que corresponde el retroactivo de $78.045.334, porque si bien en cierto ello no significa que se le debe el mismo al uno y otro (Actor y Sena al ser la pensión compartida), esa suma representa el valor de las mesadas causadas y pagadas por el ISS a partir de la fecha en que inicialmente reconoció la pensión de vejez a través de la resolución 13089 de 2006, y hasta aquella en que esa pensión fue reajustada en su valor con la resolución 7707 de 2010, tal y como lo explicó el fallo recurrido.

VIII. CONSIDERACIONES La razón está de lado de la parte opositora, pues el cargo está distante de cumplir con la obligación de demostrar los dislates fácticos que le endilga al ad quem, en tanto no cumplió con la carga de acreditar lo que indicaban todas y cada una de las pruebas denunciadas por su falta de apreciación, ya que solo se limitó a afirmar que al demandante le correspondía el retroactivo y que el mismo no le había sido pagado a él, ni al SENA como entidad que lo jubiló y que luego empezó a compartir la pensión con el ISS.

Además, las pruebas que la censura relaciona como no valoradas por el Tribunal y como fuente de los errores fácticos que le atribuye, contrario a su dicho, sí fueron apreciadas por el juzgador, en especial las Resoluciones 13089 de 7 de diciembre de 2006, mediante la cual el ISS reconoció la pensión de vejez, y la No. 7707 del 9 de julio de 2010, a través de la cual el mismo Instituto reliquidó la pensión de vejez.

De todos modos, y si con laxitud la Corte entendiera que la acusación se refiere a una errónea apreciación de los actos administrativos denunciados, que no a su falta de estimación, tampoco se logra el quiebre de la sentencia recurrida, por las siguientes razones: No hubo controversia en cuanto a que se trata de una pensión compartida, en tanto el SENA mediante Resolución No. 0098 de 1997, reconoció al actor una pensión legal de jubilación a partir del 1 de enero de 1997, en cuantía de $926.345,oo, en la cual se dijo que se reservaba el derecho de cubrir total o parcialmente el valor de la mesada, con el monto de la que por el mismo concepto reconociera el ISS (Folio 55).

Por Resolución No. 13089 del 7 de diciembre de 2006, el ISS reconoció al actor la pensión de vejez a partir del 1 de julio de 2006, en cuantía inicial de $1.331.624, con base en 1421 semanas y una tasa de reemplazo igual al 85% del IBL, ordenando un retroactivo total de $9.321.368, del cual $6.926.955 ordenó girar a favor del SENA, pero dejó en suspenso su pago hasta tanto la jurisdicción competente dirimiera la controversia sobre su titularidad, y el saldo, es decir, $2.394.413, a nombre del actor.

Así mismo, resolvió incluir al actor en nómina de pensionados del mes de enero de 2007, para empezar a pagar en febrero del mismo año (Folios 7 a 13). Mediante Resolución No. 7707 de 13 de mayo de 2010, el ISS modificó la Resolución No. 13089 de 2006 en cuanto al régimen pensional aplicable, el número de semanas y el monto de la mesada pensional, y concedió la pensión de vejez a favor del actor a partir del 1 de julio de 2006, en cuantía de $1.497.429, cuyo monto para 2010 ascendía a $1.815.968 y estableció un retroactivo total de $89.539.583, menos el descuento por salud igual a $8.624.773, monto al que también descontó la suma de $71.955.406, arrojando un valor neto a pagar por este concepto de $8.959.404, pago que dejó en suspenso hasta tanto se estableciera a quién debía ser girado.

De igual modo dispuso que el pensionado sería incluido en nómina del mes de junio de 2010, y que la mesada seguiría pagándose a través de la misma entidad en que se venían efectuando los pagos. (Folios 14 a 18). El examen de estas pruebas permite afirmar que el ISS viene pagando al actor su mesada pensional por vejez desde el mes de julio de 2006, en cuantía inicial de $1.331.624, la cual tuvo sus reajustes de ley periódicamente, fecha a partir de la cual el SENA debió compartir el pago de la pensión de jubilación a su cargo con la de vejez reconocida por el sistema de seguridad social; así mismo, que mediante Resolución No. 7707 de 2010, el ISS reajustó el valor de la mesada inicialmente reconocida, y la elevó a $1.497.429, a partir del mes de julio de 2006, y que desde junio de 2010 continuó pagando al demandante la pensión de vejez en la entidad en la que venía haciendo los pagos desde enero de 2007.

Quiere decir lo anterior, que el actor no ha dejado de recibir las mesadas de la pensión de vejez por cuenta del ISS, y la diferencia entre esta pensión y la de jubilación que tiene a su cargo el SENA, también se ha venido sufragando a favor del actor, tal y como se demuestra con la certificación expedida por la Coordinadora Grupo Mixto Apoyo Administrativo, obrante a folios 50 y 51, denunciada por la censura como no apreciada, registra que desde el mes de julio de 2006 a febrero de 2007, la entidad empleadora del actor pagó la totalidad de la pensión de jubilación, y simultáneamente el beneficiario recibió la pensión de vejez por cuenta del ISS, hecho que desde luego genera un doble pago de la pensión del actor, que conlleva a que se ocasione a favor del SENA un retroactivo.

Por lo expuesto, es posible afirmar que el valor de $71.955.406, descontado por el ISS como “COBRADO RES 13089/06” (Folio 18), sin duda corresponde a las mesadas pagadas por ese Instituto al actor desde el mes de enero de 2007 y hasta mayo de 2010, teniendo en cuenta el monto inicialmente establecido para la pensión de vejez en la resolución en cuestión. Suficientes resultan las consideraciones anteriores para que el cargo no sea próspero, y por consiguiente, no se casará la sentencia. Costas en el recurso extraordinario, por cuenta de la parte demandante, en su liquidación inclúyase la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000), por concepto de agencias en derecho.

IX. DECISIÓN Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, 22 de junio de 2012, en el proceso promovido por CIRO DARÍO FÁBREGAS GUTIÉRREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 13