SL1146-2019 — Corte Suprema

SL1146-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Ley 712 de 2001Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al estimar que el contrato no finalizó por renuncia de la demandante, pues por el contrario, de su interrogatorio se extrajo que la conducta patronal comportó un grave acto discriminatorio en su contra dada su condición de mujer y madre trabajadora por lo que el despido fue injusto Tesis: «Al revisar la Sala la diligencia de interrogatorio que obra a folios 133 - 138, en lo pertinente a la pregunta como a la respuesta referidas a la razón por la que terminó el contrato de trabajo, esto dijo la demandante: […] Contrario a lo dicho por la parte recurrente, la respuesta dada no comporta una confesión en los términos del art. 195 del CPC, entonces vigente y aplicable por remisión analógica expresa del art. 145 del CPTSS, pues no hizo una afirmación pura y simple frente al cuestionamiento, por el contrario, la absolvente en su explicación claramente expresó que no fue una decisión libre y, de acuerdo con lo indicado, la motivación para no volver a su trabajo fue la advertencia que le hiciera el señor Jairo de que si no tenía quien le cuidara a su hija, pues no había más trabajo. Tal situación, evidencia un grave acto discriminatorio, no controvertido ni desvirtuado por la demandada, en contra de la accionante, en su condición de mujer y madre trabajadora a quien de forma inexplicable y totalmente injustificada se le limitó su permanencia en el trabajo por tener que cuidar a su menor hija, o lo que fue igual, a que consiguiera quien le cuidara a su hija como condición de permanencia en el cargo. La referida conducta patronal deconoce (sic) las mínimas normas de respeto y protección, así como los derechos fundametales (sic) de la madre y la niña consagrados en la Constitución Nacional, entre otros en los artículos 2, 4, 5, 13, 17, 25, 42, 43 y 44, igualmente, se olvida que como los hombres, las mujeres tiene la vocación y la capacidad para desarrollar cualquier actividad, por ello, someter su permanencia en el empleo a que no se encargue del cuidado de su menor hija, y amenazar por tal razón con la pérdida del mismo, implica incurrir en una inadmisible diferencia de trato. La especial protección y la prohbición (sic) de discriminación de la mujer trabajadora y madre cabeza de familia, tiene como finalidad primordial garantizarle, de una parte el derecho al trabajo, como el de desarrollar su vocación procreadora, tanto como los derechos fundamentales de la menor y la garantía de un ingreso económico que le permita atender sus necesidades y las de de (sic) su hija. […] La situación analizada, permite a la Sala llamar la atención en el sentido de que actos como el que ocupa ahora nuesta (sic) atención no deben ocurrir pues, se insiste, atentan contra derechos de rango superior de la mujer, madre trabajadora, quien también queda sometida a un estado de clara indefensión frente al derecho que le asiste al libre de sarrollo (sic) de su personalidad y los derechos al amor y cuidado de su menor hija». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA - La garantía de protección de la estabilidad laboral reforzada aplica a la madre cabeza de familia trabajadora y busca proteger el derecho al trabajo, su vocación procreadora, los derechos fundamentales de los menores y el ingreso económico para atender sus necesidades y las de sus hijos LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN » APLICACIÓN - Es inadmisible someter la permanencia de la mujer en el empleo a que no se encargue del cuidado de sus hijos menores de edad y amenazar por tal razón con la pérdida del mismo, pues ello implica una injustificada diferencia de trato y el sometimiento a un estado de indefensión frente a los derechos al libre desarrollo de la personalidad, amor y cuidado de sus hijos PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - La confesión debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR FUERO DE MATERNIDAD - La legislación laboral pretende brindar a la maternidad una especial protección, como una acción positiva para contrarrestar las manifestaciones y los efectos de la discriminación de que son objeto las mujeres en condición de gravidez y madre cabeza de familia Tesis: «La Sala estima opotuno (sic) rememorar lo dicho en sentencia CSJ SL4791-2015, sobre la finalidad del principio de estabilidad reforzada por materidad (sic) y la especial protección a la mujer trabajadora, así como la prohibición de actos discriminatorios por razón de la condición de madre cabeza de familia, en los siguientes términos: "Pues bien, esta Sala se ha pronunciado sobre las diferentes situaciones que se pueden presentar frente a la desvinculación de trabajadoras en estado de embarazo o en período de lactancia, para lo cual ha reiterado la especial protección que la legislación laboral pretende brindar a la maternidad, como una acción positiva para contrarrestar las manifestaciones y los efectos de la discriminación de que son objeto las mujeres en condición de gravidez, debido a que dicho estado se asocia a eventuales sobrecostos generados para los empleadores o a ocasionales incomodidades de salud de la trabajadora. Así, se ha considerado que no produce efectos el despido perpetrado en el momento del embarazo o durante los tres meses posteriores al parto, presumiéndose que tal actuación obedece a un acto discriminatorio por causa o en razón del embarazo, cuando no se cuenta con la debida autorización del Inspector del Trabajo, al tenor de lo preceptuado por el art. 239 del C. S. del T. También ha sostenido y constituye la postura actual de esta Corporación, que no puede confundirse como móvil del egreso de la trabajadora en embarazo, el cumplimiento del plazo pactado en los contratos de trabajo a término fijo, pues éste es uno de los modos legales de expiración previstos por el legislador -lit. c, art. 61 del CST-; por tanto, no es viable asimilarlo al despido por parte del empleador, en cuanto prevalece la voluntad de las partes que conciertan la duración de la misma y, por ende, en tales eventos no se requiere autorización de la autoridad administrativa correspondiente para que el empleador haga uso de la facultad de preavisar su expiración (posición sentada entre otras en las CSJ SL 3 jul. 2008, rad. 33396, rememorada en la CSJ SL 27, abr. 2010). […] En consecuencia, al acoplarse la orientación vertida en líneas anteriores a los postulados de rango supra constitucional a que se hizo alusión, así como a los fundamentos que en tal materia consagran los arts. 25 y 43 de la CN y 439, 430 y 431 del CST y al resultar ser un mecanismo efectivo para procurar protección a la maternidad por parte del Estado, la Sala estima que le asiste razón a la recurrente"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » APLICACIÓN - El ad quem no se puede pronunciar sobre lo que no es objeto de pretensión en la demanda inicial, al no ser examinado por el a quo en virtud de la facultad extra y ultra petita Tesis: «Se reitera que el colegiado limitó su pronunciamiento a los puntos que fueron objeto de inconformidad en el recurso de apelación, en el cual, como se indicó al estudiar el cargo segundo, no encontró la Sala objeción referida a la condena impuesta por concepto de horas extras diurnas y nocturnas ni por dominicales y festivos, las que se entienden indiscutidas y por lo mismo, le estaba vedado pronunciarse sobre aquellas. Lo precedente no comporta el uso de las facultades ultra y extra petita - art. 50 del CPTSS-, que además se encuentra reservada para los jueces de primer grado. Sobre el punto, en sentencia CSJ SL, 9 jun. 2009, rad. 34118, esta Corporación enseñó: [...] Para finalizar, advierte la Sala que la aseveración en la que pretende fundar su embate la recurrente no es cierta, pues con una simple revisión del escrito introductor confirma que las pretensiones 11 y 12 se refieren específicamente a los derechos que ahora desconoce la convocada al juicio». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - La competencia del ad quem está limitada a los temas planteados y sustentados en el recurso de apelación Tesis: «Sin mayores consideraciones, se confirma que no fue objeto de apelación la condena impuesta en primera instancia por indemnización moratoria y que al ser aceptada tal decisión por la afectada, adquirió firmeza, lo que impedía entonces al ad quem, y ahora a la Sala adelantar el estudio alguno en esta sede extraordinaria. Sobre la obligación que tiene el juez de la alzada de limitar su decisión a los asuntos que fueron objeto del recurso de apelación, la Sala en sentencia CSJ SL 14 ag. 2007, rad. 28474 indicó: [...] Como el Tribunal, en estricta aplicación al art. 66A del CPTSS, adicionado por el art. 35 de la Ley 712 de 2001, limitó el estudio a lo que fue objeto de impugnación, no pudo incurrir en yerro en su decisión». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación la Corte no tiene competencia para pronunciarse sobre temas no incluidos en el recurso de apelación CONSIDERACIONES I: La censura aduce, que la demandante en su interrogatorio aceptó que fue ella quien dio por terminada la relación laboral y, por lo tanto, no era posible atribuirle su finalización a la accionada. Al revisar la Sala la diligencia de interrogatorio que obra a folios 133 - 138, en lo pertinente a la pregunta como a la respuesta referidas a la razón por la que terminó el contrato de trabajo, esto dijo la demandante: PREGUNTADO: Manifiéstele al juzgado cuál fue la razón por el (sic) cual se rompió la relación laboral. CONTESTO: Por un problema familiar de mi hija y yo no tenía quien me cuidara la niña pequeña. Y un día antes de la reunión que hizo doña ANA BELINDA, el señor JAIRO me dijo que si no tenía quien me cuidara mi hija, pues no había más trabaja (sic) y la verdad por ese motivo dejé de trabajar. (Resalta la Sala) Contrario a lo dicho por la parte recurrente, la respuesta dada no comporta una confesión en los términos del art. 195 del CPC, entonces vigente y aplicable por remisión analógica expresa del art. 145 del CPTSS, pues no hizo una afirmación pura y simple frente al cuestionamiento, por el contrario, la absolvente en su explicación claramente expresó que no fue una decisión libre y, de acuerdo con lo indicado, la motivación para no volver a su trabajo fue la advertencia que le hiciera el señor Jairo de que si no tenía quien le cuidara a su hija, pues no había más trabajo. Tal situación, evidencia un grave acto discriminatorio, no controvertido ni desvirtuado por la demandada, en contra de la accionante, en su condición de mujer y madre trabajadora a quien de forma inexplicable y totalmente injustificada se le limitó su permanencia en el trabajo por tener que cuidar a su menor hija, o lo que fue igual, a que consiguiera quien le cuidara a su hija como condición de permanencia en el cargo. La referida conducta patronal deconoce las mínimas normas de respeto y protección, así como los derechos fundametales de la madre y la niña consagrados en la Constitución Nacional, entre otros en los artículos 2, 4, 5, 13, 17, 25, 42, 43 y 44, igualmente, se olvida que como los hombres, las mujeres tiene la vocación y la capacidad para desarrollar cualquier actividad, por ello, someter su permanencia en el empleo a que no se encargue del cuidado de su menor hija, y amenazar por tal razón con la pérdida del mismo, implica incurrir en una inadmisible diferencia de trato. La especial protección y la prohbición de discriminación de la mujer trabajadora y madre cabeza de familia, tiene como finalidad primordial garantizarle, de una parte el derecho al trabajo, como el de desarrollar su vocación procreadora, tanto como los derechos fundamentales de la menor y la garantía de un ingreso económico que le permita atender sus necesidades y las de de su hija. La Sala estima opotuno rememorar lo dicho en sentencia CSJ SL4791-2015, sobre la finalidad del principio de estabilidad reforzada por materidad y la especial protección a la mujer trabajadora, así como la prohibición de actos discriminatorios por razón de la condición de madre cabeza de familia, en los siguientes términos: Pues bien, esta Sala se ha pronunciado sobre las diferentes situaciones que se pueden presentar frente a la desvinculación de trabajadoras en estado de embarazo o en período de lactancia, para lo cual ha reiterado la especial protección que la legislación laboral pretende brindar a la maternidad, como una acción positiva para contrarrestar las manifestaciones y los efectos de la discriminación de que son objeto las mujeres en condición de gravidez, debido a que dicho estado se asocia a eventuales sobrecostos generados para los empleadores o a ocasionales incomodidades de salud de la trabajadora. Así, se ha considerado que no produce efectos el despido perpetrado en el momento del embarazo o durante los tres meses posteriores al parto, presumiéndose que tal actuación obedece a un acto discriminatorio por causa o en razón del embarazo, cuando no se cuenta con la debida autorización del Inspector del Trabajo, al tenor de lo preceptuado por el art. 239 del C. S. del T. También ha sostenido y constituye la postura actual de esta Corporación, que no puede confundirse como móvil del egreso de la trabajadora en embarazo, el cumplimiento del plazo pactado en los contratos de trabajo a término fijo, pues éste es uno de los modos legales de expiración previstos por el legislador –lit. c, art. 61 del CST-; por tanto, no es viable asimilarlo al despido por parte del empleador, en cuanto prevalece la voluntad de las partes que conciertan la duración de la misma y, por ende, en tales eventos no se requiere autorización de la autoridad administrativa correspondiente para que el empleador haga uso de la facultad de preavisar su expiración (posición sentada entre otras en las CSJ SL 3 jul. 2008, rad. 33396, rememorada en la CSJ SL 27, abr. 2010). No obstante, considera la Corte, que es su deber morigerar este último criterio en atención a la necesidad de propender por la continua reivindicación de los derechos de la mujer embarazada, que le permitan no solo mantener su posición como trabajadora, sino también -en amparo del mínimo vital-, percibir ingresos que le permitan sufragar sus gastos y los del hijo que está por nacer y, consecuentemente, la posibilidad de acceder a los servicios de salud, tan frecuentemente necesarios en esa etapa de la vida tanto de la madre como del nasciturus. En efecto, el carácter de progresión social que identifica al derecho Laboral y de la Seguridad Social, le impone a esta Corporación orientar su jurisprudencia hacía una cobertura más amplia de la trabajadora embarazada como sujeto de especial protección durante el período de gestación y después del parto, dada la importancia social de la maternidad y la usual discriminación de la mujer en razón de ésta. Ese direccionamiento, debe provenir de una lectura armónica de la legislación nacional e internacional –que hace parte del ordenamiento jurídico interno- que ha puesto en marcha más y mejores medidas tendientes a que la mujer gestante pueda desarrollar plenamente su vida personal, familiar y laboral. Entre las segundas, tenemos: La Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución 217A (III) de 10 de diciembre de 1948, dispuso en su articulado que «la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales» (art. 25 num. 2). El Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Protocolo de San Salvador. Adoptado el 17 de noviembre de 1988 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, estableció que la licencia otorgada a la mujer antes y luego del parto se entiende como una de las prestaciones incluida en el derecho constitucional fundamental a la seguridad social. La Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y aprobada por Colombia mediante L. 51/1981, reglamentada por el D. 1398/1990, estableció en su art. 11, que en aras de impedir la discriminación contra la mujer por razones de maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, «los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad (…)». El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, ratificado por el Estado Colombiano el 29 de octubre de 1969 consignó en su art. 10 num. 2 que «se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social». El Convenio 103 de la Organización Internacional del Trabajo, art. 6, señala «cuando una mujer se ausente de su trabajo en virtud de las disposiciones del artículo 3 del presente Convenio, será ilegal que su empleador le comunique su despido durante dicha ausencia, o que se lo comunique de suerte que el plazo señalado en el aviso expire durante la mencionada ausencia». Así las cosas, la protección a la maternidad prevista en el artículo 43 constitucional y demás normativa interna vigente (art. 239, 240 y 241 del CST), se ve complementada y reforzada por las disposiciones contenidas en los instrumentos internacionales atrás referidos, que propenden no solo por eliminar la discriminación por esa especial condición, sino también por otorgar un apoyo mínimo en el ámbito laboral, durante el embarazo y en el lapso que transcurre con posterioridad al parto -licencia de maternidad-, consistente en la prohibición de que la trabajadora sea despedida durante dicho interregno y, con ocasión de ello. Ahora bien, considera la Corte y en ello radica su cambio de postura, que esa medida real de protección, denominada fuero de maternidad, debe garantizarse independientemente del tipo de contrato laboral que una a la trabajadora -que queda embarazada en vigencia del mismo- con su empleador, pues en todo caso, la finalidad de aquélla es proteger a la madre y al hijo que está gestando. Lo anterior, porque aun cuando la expiración del término pactado en los contratos a término fijo no constituye una causa de despido, sino un modo de terminación del mismo -conforme quedó visto en líneas anteriores -, lo cierto es que de esas dos situaciones, converge una misma consecuencia, cual es, que la trabajadora queda cesante, circunstancia cuya ocurrencia es la que precisamente se pretende evitar, en aras de un efectivo amparo de la trabajadora y de aquél que está por nacer. Así, no solo la madre será protegida por el hecho objetivo de carácter biológico que es la gestación, en la medida que se le garantiza la permanencia en el trabajo y el efectivo acceso a la salud, sino que el recién nacido también se beneficiará de éste último, así como de los óptimos cuidados que requiere en su primera etapa de la vida, los cuales provienen de su progenitora, quien para tal efecto, estará en uso de la licencia de maternidad. Lo anterior por cuanto el bienestar de estos dos sujetos especiales de protección, depende no solo de las condiciones que anteceden al nacimiento, sino del mismo alumbramiento y el lapso inmediatamente posterior a éste. De lo dicho, no puede predicarse la afectación del tipo de contrato laboral pactado a término fijo que legalmente se encuentra establecido en la legislación laboral colombiana, pues más allá de desvirtuar su límite en el tiempo, por demás acordado previamente por las partes, lo reafirma; solo que, en respeto al fuero de maternidad, éste habrá de extenderse de manera irrestricta durante el período de embarazo y la licencia de maternidad que, en cada caso en particular se contabilizará conforme lo contempla el art. 236 del CST, modificado por el art. 1° de la L. 1468/2011. Luego de lo cual, la vinculación laboral podrá no ser renovada al vencimiento del período aludido, sin ningún tipo de formalidad adicional, siempre y cuando el empleador ratifique la decisión que en tal sentido adopte, con los 30 días de antelación que contempla la ley. Con tal orientación, se tiene que cuando la trabajadora sea desvinculada de manera previa al vencimiento del término descrito en líneas anteriores -etapa de embarazo y licencia de maternidad-, se entenderá que la vinculación laboral se mantuvo vigente y consecuentemente, habrá lugar a reconocer los salarios y demás prestaciones dejadas de cancelar durante el tiempo que le hiciere falta para culminar el período de protección. En tal contexto, esta Sala comparte el enfoque impartido por la Corte Constitucional en sentencia SU-070 de 2013, frente a la estabilidad laboral reforzada de la trabajadora gestante vinculada mediante contrato de trabajo a término fijo. Descendiendo al asunto que ocupa la atención de la Sala, importa recordar que al resolver el recurso extraordinario de casación, le corresponde a la Corte, además de obtener la unificación de la jurisprudencia, preservar el imperio de la ley sustancial y reparar el agravio irrogado a las partes a través de las sentencias susceptibles de revisión extraordinaria. De ahí, que pueda variar su postura, por encontrar más ajustada al ordenamiento jurídico una determinada interpretación, tal como acontenció en el sub examine, en punto a la estabilidad laboral de la trabajadora embarazada vinculada a través de un contrato de trabajo a término fijo. En consecuencia, al acoplarse la orientación vertida en líneas anteriores a los postulados de rango supra constitucional a que se hizo alusión, así como a los fundamentos que en tal materia consagran los arts. 25 y 43 de la CN y 439, 430 y 431 del CST y al resultar ser un mecanismo efectivo para procurar protección a la maternidad por parte del Estado, la Sala estima que le asiste razón a la recurrente. La situación analizada, permite a la Sala llamar la atención en el sentido de que actos como el que ocupa ahora nuesta atención no deben ocurrir pues, se insiste, atentan contra derechos de rango superior de la mujer, madre trabajadora, quien también queda sometida a un estado de clara indefensión frente al derecho que le asiste al libre de sarrollo de su personalidad y los derechos al amor y cuidado de su menor hija. De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES Para resolver, la Sala revisar el mencionado recurso de apelación y observa, que las inconformidades planteadas se refirieron a: la falta de prueba sobre la existencia de subordinación, que la demandante aceptó que no fue despedida, sino que al no tener quien le cuidara a su hija no volvió a trabajar y que ante la ausencia de prueba sobre la referida subordinación, no se configuró una relación laboral. Sin mayores consideraciones, se confirma que no fue objeto de apelación la condena impuesta en primera instancia por indemnización moratoria y que al ser aceptada tal decisión por la afectada, adquirió firmeza, lo que impedía entonces al ad quem, y ahora a la Sala adelantar el estudio alguno en esta sede extraordinaria. Sobre la obligación que tiene el juez de la alzada de limitar su decisión a los asuntos que fueron objeto del recurso de apelación, la Sala en sentencia CSJ SL 14 ag. 2007, rad. 28474 indicó: También se ha establecido que la exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que, por regla general, se activa por el impulso de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez a quo, ello porque la actuación oficiosa del ad quem de la jurisdicción laboral tiene carácter excepcional, como en los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta, de manera que la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior. Ese proceso de racionalización del recurso de apelación, fue complementado con la instauración del principio de consonancia consagrado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 e incorporado como artículo 66A del CPTSS, en cuya virtud el juez de segunda instancia, al resolver el recurso de apelación, únicamente deberá pronunciarse sobre las materias propuestas por el o los apelantes, sobre el marco trazado por las partes al expresar los motivos de su discrepancia tanto frente a cada una de las pretensiones acogidas o denegadas, como frente a los específicos argumentos esgrimidos por el juzgador. Quiere ello decir, que el juez ad quem debe limitarse a estudiar y resolver los motivos de inconformidad propuestos y debidamente sustentados en la impugnación y su decisión debe circunscribirse a estos aspectos o materias, absteniéndose de extender el estudio a temas diferentes de los explícitamente propuestos. Como el Tribunal, en estricta aplicación al art. 66A del CPTSS, adicionado por el art. 35 de la Ley 712 de 2001, limitó el estudio a lo que fue objeto de impugnación, no pudo incurrir en yerro en su decisión. Consecuentemente, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Se reitera que el colegiado limitó su pronunciamiento a los puntos que fueron objeto de inconformidad en el recurso de apelación, en el cual, como se indicó al estudiar el cargo segundo, no encontró la Sala objeción referida a la condena impuesta por concepto de horas extras diurnas y nocturnas ni por dominicales y festivos, las que se entienden indiscutidas y por lo mismo, le estaba vedado pronunciarse sobre aquellas. Lo precedente no comporta el uso de las facultades ultra y extra petita - art. 50 del CPTSS-, que además se encuentra reservada para los jueces de primer grado. Sobre el punto, en sentencia CSJ SL, 9 jun. 2009, rad. 34118, esta Corporación enseñó: “(…..) Además, es claro que al juzgador de segundo grado no le es permitido ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones, que no hubieren sido pedidos en la demanda del trabajador, aun cuando los hechos que les brinden soporte hayan sido discutidos y estén debidamente probados, como tampoco puede imponer condenas por sumas mayores a las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezca que son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, pues las facultades de emitir fallos extra y ultra petita no se apartan de las garantías del debido proceso y del derecho de defensa que asiste a la parte que eventualmente se vea afectada por su aplicación y, por lo tanto, están restringidas a los jueces de única y primera instancia. En el sentido anotado, la Sala señaló en sentencia proferida el 9 de septiembre de 2004, radicada con el número 22862, lo siguiente: Con anterioridad a la inexequibilidad parcial del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, declarada mediante la sentencia C-662 de 1998 de la Corte Constitucional y, aún, con posterioridad a la misma, ha sido criterio pacífico de esta Sala, entre otras, en la del 18 de octubre de 2000, Radicación No. 14381, que las facultades extra y ultra petita que consagra la norma citada las tiene exclusivamente el juez laboral de primera instancia y, luego, con posterioridad a tal declaratoria, dicha potestad la tiene el mismo funcionario en los procesos laborales ordinarios de única instancia, pues de conformidad con la sentencia de marras, la demanda de inconstitucionalidad parcial presentada en contra del referido artículo 50, pretendía que esta facultad se extendiera a los procesos laborales de única instancia, cesando así su exclusividad para los jueces de primer grado en los procesos de doble instancia, habiendo sido esa la decisión de la Corte Constitucional. “Por otro lado, no cabe duda que la teleología de la norma acusada, antes y después de la referida inconstitucionalidad parcial, no es otra que la de garantizar a las partes el debido proceso, el derecho a la defensa y, la de evitar decisiones que atenten contra el principio de la no reformatio in pejus, pues de tener estas facultades el juez de segunda instancia, en sus decisiones podría sorprender a una de las partes con un fallo incongruente con las pretensiones del libelo inicial, dejando a la parte afectada sin la oportunidad de poder contrarrestar esta decisión, pues no debe olvidarse que este juez sigue atado al principio de la congruencia en sus fallos. “Esto dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-662 del 12 de noviembre de 1998 citada, al resolver sobre la constitucionalidad de la expresión “de primera instancia” contenida en el artículo 50 del C. de P.L. y de la S.S.: ‘El ejercicio de la mencionada potestad que tienen los jueces laborales de primera instancia no es absoluto, pues presenta como límites el cumplimiento de las siguientes condiciones: i.) que los hechos en que se sustenta se hayan debatido dentro del proceso con la plenitud de las formas legales y ii.) que los mismos estén debidamente probados; y, además, iii.) que el respectivo fallo sea revisado por el superior, en una segunda instancia, quien “puede confirmar una decisión extra petita de la primera instancia, si ella es acertada, o revocarla en caso contrario, o modificarla reduciéndola si el yerro del inferior así lo impone, decisión que no puede ser aumentada ya que, de lo contrario, sería “superar el ejercicio de la facultad, llevarla más allá de donde la ejercitó el a quo y esto no le está permitido al ad quem”, ni tampoco agravarla en vigencia del principio procesal de la no reformatio in pejus, garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso (C.P., arts. 29 y 31). “(…) Por las razones expuestas, dentro de la potestad integradora de esta Corte para revisar la totalidad de la preceptiva legal demandada, conforme a la jurisprudencia de la Corporación, la Sala estima que la misma no contradice el ordenamiento superior, salvo en la expresión “de primera instancia”, como así se declarará en la parte resolutiva del presente fallo. En consecuencia, los jueces laborales de única instancia en adelante están facultados para emitir fallos con alcances extra o ultra petita, potestad que se ejerce en forma discrecional, con sujeción a las condiciones exigidas, esto es, que los hechos en que se sustenta el fallo con esos alcances se hayan debatido dentro del proceso con la plenitud de las formas legales y que los mismos estén debidamente probados. Para finalizar, advierte la Sala que la aseveración en la que pretende fundar su embate la recurrente no es cierta, pues con una simple revisión del escrito introductor confirma que las pretensiones 11 y 12 se refieren específicamente a los derechos que ahora desconoce la convocada al juicio. De lo precedente, el cargo resulta infundado. Sin costas en el trámite extraordinario, dado que no hubo réplica.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60570 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1146-2019 Radicación n.° 60570 Acta 9 Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ANA BENILDA CÁCERES ROJAS, contra la sentencia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, el 13 de diciembre de 2012, en el proceso que en su contra adelantó MARÍA ISABEL ORTIZ FLÓREZ.

ANTECEDENTES María Isabel Ortiz Flórez llamó a juicio a Ana Benilda Cáceres Rojas, con el fin de que se declarara, que: entre las partes existió un contrato verbal de trabajo, que terminó por causas imputables al empleador; como consecuencia, se le condenara al pago de cesantía, intereses a la cesantía, prima de servicios, vacaciones, sanción moratoria, indemnización por despido sin justa causa, sanción por preaviso, salarios dejados de devengar o nivelación salarial, horas extras, diurnas y nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos, al igual que las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que: prestó sus servicios para la demandada entre el 1 de enero de 2009 y el 23 de agosto de 2010, desarrolló labores de recepcionista en el hotel Residencia Central No. 2 de propiedad de esta, recibió como salario, para el año 2009 la suma $300.000.oo y para el año 2010 $400.000.oo, labores que desarrolló en ejecución de un contrato verbal de trabajo a término indefinido y cumplió un horario de 4:00 p.m. a 7:00 a.m., el que mantuvo hasta la fecha en que fue despedida.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la existencia del contrato verbal de trabajo y adujo que la cesantía, sus intereses, la prima de servicios y las vacaciones correspondientes al año 2009 le fueron pagadas. No propuso excepciones. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Único Laboral del Circuito de Saravena, puso fin a la primera instancia, mediante fallo del 22 de agosto de 2011 (f.° 204 a 221), en el que decidió:

PRIMERO: DECLARAR que entre MARÍA ISABLE ORTIZ FLOREZ, identificada con la C. de C. (…) y la señora ANA BENILDA CACERES ROJAS, identificada con la C. de C. (…) existió un contrato verbal de trabajo a término indefinido para ejercer funciones recepcionista y oficios varios en el establecimiento comercial Hotel Central 2 del municipio de Tame desde enero 1/09 hasta el (sic) agosto 23/10 por las razones expuestas en las motivaciones.

SEGUNDO: DECLARAR que la señora ANA BENILDA CACERES ROJAS, dio por terminada la referida relación laboral en forma unilateral e injusta, agosto 23/10 por las razones expuestas en las motivaciones.

TERCERO: CONDENAR a (sic) empleador señora ANA BENILDA CACERES ROJAS, identificada con la C. de C. (…), a pagar a su extrabajador (sic) MARÍA ISABLE ORTIZ FLOREZ, identificada con la C. de C. # (…), las siguientes sumas: 1º) POR (sic) salarios insolutos desde enero 1/09 a agosto 23/10, la suma de SEIS MILLONES SETECIENTOS VEINTITRES MIL DOSCIENTOS CINCO PESOS MCTE ($6.723.205.oo). 2º) POR (sic) horas extras diurnas, nocturnas en días ordinarios, dominicales, festivos y feriados la suma de VEINTICUATRO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA PESOS MCTE ($24.654.140.oo). 3º) POR (sic) Dominicales, festivos y feriados laborados durante la relación laboral la suma de CUATRO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO PESOS MCTE ($4.631.625.oo). 4º) POR (sic) cesantías durante toda la relación. La suma de TRES MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS MCTE ($3.139.282.oo). 5º) POR (sic) Intereses a la cesantía la suma de TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS DOS PESOS MCTE ($324.702.oo). 6º) POR (sic) Sanción por no pago de los Intereses a las Cesantías la suma de TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS DOS PESOS MCTE ($324.702.oo) 7º) POR (sic) Prima de Servicios durante toda la relación la suma de TRES MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS MCTE ($3.139.282.oo). 8º) POR (sic) Vacaciones durante toda la relación la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS MCTE ($1.569.642.oo). 9º) POR (sic) Indemnización por Terminación del Contrato sin justa causa por parte del Empleador, la suma de TRES MILLONES OCHENTA Y SEIS MIL TRECIENTOS TREINTA Y UN PESOS MCTE ($3.086.331.oo). 10º) POR (sic) Indemnización por Mora en el Pago de las Prestaciones Sociales y Salarios, la suma de VEINTIDÓS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS MCTE ($22.460.835.oo), por las razones expuestas en las motivaciones.

CUARTO: LAS (sic) condenas previstas en los numerales 3.5.1., 3.5.5., 3.5.4., 3.5.5., 3.5.6., 3.5.8. y 3.5.9. de las motivaciones corresponden a los ordinales 1º), 2º), 3º), 4º), 5º), 7º) y 8º) del numeral TERCERO de esta parte resolutiva, deberán ser actualizadas conforme al Índice de Precios al consumidor –IPC- desde el momento de su causación agosto 23/10 hasta que se efectúe su correspondiente pago.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada ANA BENILDA CACERES ROJAS de las demás súplicas de la demanda.

SEXTO: CONDENAR en costas a la demandada. Tasar las agencias en derecho en la suma de $5.500.000.oo, las que deberán incluirse en la liquidación de costas que efectuará la Secretaría.

SÉPTIMO: De las anteriores condenas deducir la suma consignada en noviembre 26/10 por la demandada a ordenes (sic) del juzgado por $654.833.oo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para decidir, la impugnación de la demandada, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, emitió fallo el 13 de diciembre de 2012 (f.° 17 a 32 cuaderno del tribunal), en virtud del cual, confirmó la sentencia recurrida e impuso costas de la alzada a la demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal advirtió que correspondía establecer, si en este caso se había configurado un contrato de prestación de servicios independientes, y si se encontraba acreditado que el contrato había terminado por decisión unilateral de la demandante, para lo cual señaló que previamente se debía dilucidar: i) si era posible debatir a través de la alzada la existencia de un contrato de trabajo, cuando la misma había sido confesada en la contestación de la demanda; ii) si era válido que en el recurso de apelación se plantearan hechos nuevos para desvirtuar la subordinación, iii) si correspondía a la demandante demostrar, con plena prueba, la certeza de su existencia y, iv) si era posible asumir oficiosamente, en el control de alzada, todos aquellos asuntos contrarios a los principios y derechos establecidos en la constitución y en la ley, toda vez que la recurrente solicitaba de manera genérica se revocara la sentencia recurrida en todas sus partes.

Con relación al primer problema, señaló que en la demanda se adujo la existencia de una relación laboral entre las partes, hecho que fue aceptado por la convocada al juicio al dar respuesta al escrito inaugural, que solo controvirtió la causa de terminación, e indicó que en el recurso se alegó un hecho nuevo para infirmar la subordinación. Afirmó que con base en lo expresado en la demanda y su contestación, además de lo que consideró demostrado en el proceso, el juez de primera instancia dio por acreditada la relación laboral y además aplicó las consecuencias del numeral 3 del art. 31 del CPTSS, modificado por el art. 18 de la Ley 712 de 2001 y concluyó la existencia de la misma entre el 1 de enero de 2009 y el 23 de agosto de 2010, el horario de trabajo de 4:00 p.m. a 7:00 a.m. todos los días y el salario de $300.000.oo para el año 2009 y de 400.000.oo para el 2010.

Con relación a la posibilidad de asumir oficiosamente en el control de alzada, todos aquellos asuntos contrarios a los principios y derechos establecidos en la Constitución y la ley, indicó: 2.5. Es posible asumir oficiosamente en el control de alzada todos aquellos asuntos contrarios a los principios y derechos establecidos en la Constitución y en la ley, toda vez que la impugnante solicita de manera genérica se revoque la providencia impugnada en todas sus partes por ser contraria a los postulados constitucionales y legales? Pretensión que plantea la recurrente y que ha de interpretarse está dirigida a que se revise lo referente a la liquidación de las acreencias laborales efectuadas por el a quo, y que obliga a señalar categóricamente que no es procedente la revisión total de la decisión en virtud de la alzada, como lo pretende la recurrente, ya que como se manifestó al inicio de las consideraciones de esta decisión, la Corporación se limitaría al estudio de las inconformidades planteadas en el escrito de apelación, así lo ha venido sosteniendo reiteradamente la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y lo expuso claramente en la decisión de fecha junio 1º de 2006, Radicado 27433, M.P. Dr. Luis Javier Osorio López.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia censurada, en cuanto confirmó las condenas impuestas en la decisión de primera instancia por concepto de indemnización por despido, indemnización moratoria, horas extras diurnas en días dominicales y festivos; dominicales y festivos, en sede de instancia solicita se revoque la de primer grado y se absuelva por tales conceptos.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primer de casación, que no fueron objeto de réplica. CARGO PRIMERO Se dirige el ataque por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del art. 64 del CST, modificado por el art. 28 de la Ley 789 de 2002, en concordancia con los arts. 1 y 18 del mismo código. Aduce como error de hecho: 1) No dar por demostrado estándolo y pese a los medios de prueba allegados al plenario, que la terminación del contrato de trabajo que existió entre la señora MARÍA ISABEL ORTÍZ FLÓREZ y la señora ANA BENILDA CÁCERES ROJAS, se produjo por decisión unilateral de la trabajadora y sin que mediara las razones de ley, sino por motivos propios, personales de la misma y a contrario sensu determinó que el despido de la trabajadora fue por causa atribuible a la empleadora y sin que existiera justa causa.

Como pruebas no apreciadas señala: i) interrogatorio de parte de la demandante (f.° 133 a 135), ii) testimonio de Ninfa Ávila Vaca (f.° 128 a 130), iii) Mery Gutiérrez Panqueva (f.° 130 a 131) y, iv) interrogatorio de parte de demandada (f.° 136 a 138). En el desarrollo del cargo, afirma que tanto el juez de primera instancia como el ad quem, no dieron por establecido, estándolo, que la demandante no fue despedida, sino que, por el contrario, ella decidió no volver a trabajar, y el juez de la alzada no hizo pronunciamiento alguno sobre ello, a pesar de haber sido objeto del recurso de apelación. Asevera que la demandante, al preguntársele en su interrogatorio la razón de la terminación del contrato de trabajo, «confesó que fue ella quien dejó de trabajar» al manifestar: “PREGUNTADO: Manifiéstele al juzgado cuál fue la razón por el (sic) cual se rompió la relación laboral.

CONTESTÓ: Por un problema familiar de mi hija y yo no tenía quien me cuidara a la niña pequeña y un día antes de una reunión que hizo doña ANA BENILDA, el señor JAIRO mi dijo que si no tenía quien me cuidara la niña, pues no había más trabajo y la verdad por ese motivo dejé de trabajar” (Destacado el texto original) Manifiesta que de acuerdo a lo «confesado por la demandante», no era posible atribuir la terminación del contrato de trabajo al empleador, hecho que es corroborado por las declaraciones de Ninfa Ávila Vaca y Mery Gutiérrez Panqueva.

Para concluir, expresa que el error en que incurrió el juez de la alzada es ostensible, pues solo basta con examinar lo dicho por la demandante en el interrogatorio para concluir la razón por la cual feneció el vínculo laboral. CONSIDERACIONES La censura aduce, que la demandante en su interrogatorio aceptó que fue ella quien dio por terminada la relación laboral y, por lo tanto, no era posible atribuirle su finalización a la accionada.

Al revisar la Sala la diligencia de interrogatorio que obra a folios 133 - 138, en lo pertinente a la pregunta como a la respuesta referidas a la razón por la que terminó el contrato de trabajo, esto dijo la demandante: PREGUNTADO: Manifiéstele al juzgado cuál fue la razón por el (sic) cual se rompió la relación laboral. CONTESTO: Por un problema familiar de mi hija y yo no tenía quien me cuidara la niña pequeña. Y un día antes de la reunión que hizo doña ANA BELINDA, el señor JAIRO me dijo que si no tenía quien me cuidara mi hija, pues no había más trabaja (sic) y la verdad por ese motivo dejé de trabajar.

(Resalta la Sala) Contrario a lo dicho por la parte recurrente, la respuesta dada no comporta una confesión en los términos del art. 195 del CPC, entonces vigente y aplicable por remisión analógica expresa del art. 145 del CPTSS, pues no hizo una afirmación pura y simple frente al cuestionamiento, por el contrario, la absolvente en su explicación claramente expresó que no fue una decisión libre y, de acuerdo con lo indicado, la motivación para no volver a su trabajo fue la advertencia que le hiciera el señor Jairo de que si no tenía quien le cuidara a su hija, pues no había más trabajo.

Tal situación, evidencia un grave acto discriminatorio, no controvertido ni desvirtuado por la demandada, en contra de la accionante, en su condición de mujer y madre trabajadora a quien de forma inexplicable y totalmente injustificada se le limitó su permanencia en el trabajo por tener que cuidar a su menor hija, o lo que fue igual, a que consiguiera quien le cuidara a su hija como condición de permanencia en el cargo.

La referida conducta patronal deconoce las mínimas normas de respeto y protección, así como los derechos fundametales de la madre y la niña consagrados en la Constitución Nacional, entre otros en los artículos 2, 4, 5, 13, 17, 25, 42, 43 y 44, igualmente, se olvida que como los hombres, las mujeres tiene la vocación y la capacidad para desarrollar cualquier actividad, por ello, someter su permanencia en el empleo a que no se encargue del cuidado de su menor hija, y amenazar por tal razón con la pérdida del mismo, implica incurrir en una inadmisible diferencia de trato.

La especial protección y la prohbición de discriminación de la mujer trabajadora y madre cabeza de familia, tiene como finalidad primordial garantizarle, de una parte el derecho al trabajo, como el de desarrollar su vocación procreadora, tanto como los derechos fundamentales de la menor y la garantía de un ingreso económico que le permita atender sus necesidades y las de de su hija.

La Sala estima opotuno rememorar lo dicho en sentencia CSJ SL4791-2015, sobre la finalidad del principio de estabilidad reforzada por materidad y la especial protección a la mujer trabajadora, así como la prohibición de actos discriminatorios por razón de la condición de madre cabeza de familia, en los siguientes términos: Pues bien, esta Sala se ha pronunciado sobre las diferentes situaciones que se pueden presentar frente a la desvinculación de trabajadoras en estado de embarazo o en período de lactancia, para lo cual ha reiterado la especial protección que la legislación laboral pretende brindar a la maternidad, como una acción positiva para contrarrestar las manifestaciones y los efectos de la discriminación de que son objeto las mujeres en condición de gravidez, debido a que dicho estado se asocia a eventuales sobrecostos generados para los empleadores o a ocasionales incomodidades de salud de la trabajadora.

Así, se ha considerado que no produce efectos el despido perpetrado en el momento del embarazo o durante los tres meses posteriores al parto, presumiéndose que tal actuación obedece a un acto discriminatorio por causa o en razón del embarazo, cuando no se cuenta con la debida autorización del Inspector del Trabajo, al tenor de lo preceptuado por el art. 239 del C. S. del T. También ha sostenido y constituye la postura actual de esta Corporación, que no puede confundirse como móvil del egreso de la trabajadora en embarazo, el cumplimiento del plazo pactado en los contratos de trabajo a término fijo, pues éste es uno de los modos legales de expiración previstos por el legislador –lit. c, art. 61 del CST-; por tanto, no es viable asimilarlo al despido por parte del empleador, en cuanto prevalece la voluntad de las partes que conciertan la duración de la misma y, por ende, en tales eventos no se requiere autorización de la autoridad administrativa correspondiente para que el empleador haga uso de la facultad de preavisar su expiración (posición sentada entre otras en las CSJ SL 3 jul. 2008, rad. 33396, rememorada en la CSJ SL 27, abr. 2010).

No obstante, considera la Corte, que es su deber morigerar este último criterio en atención a la necesidad de propender por la continua reivindicación de los derechos de la mujer embarazada, que le permitan no solo mantener su posición como trabajadora, sino también -en amparo del mínimo vital-, percibir ingresos que le permitan sufragar sus gastos y los del hijo que está por nacer y, consecuentemente, la posibilidad de acceder a los servicios de salud, tan frecuentemente necesarios en esa etapa de la vida tanto de la madre como del nasciturus.

En efecto, el carácter de progresión social que identifica al derecho Laboral y de la Seguridad Social, le impone a esta Corporación orientar su jurisprudencia hacía una cobertura más amplia de la trabajadora embarazada como sujeto de especial protección durante el período de gestación y después del parto, dada la importancia social de la maternidad y la usual discriminación de la mujer en razón de ésta.

Ese direccionamiento, debe provenir de una lectura armónica de la legislación nacional e internacional –que hace parte del ordenamiento jurídico interno- que ha puesto en marcha más y mejores medidas tendientes a que la mujer gestante pueda desarrollar plenamente su vida personal, familiar y laboral. Entre las segundas, tenemos: · La Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución 217A (III) de 10 de diciembre de 1948, dispuso en su articulado que «la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales» (art. 25 num. 2). · El Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Protocolo de San Salvador.

Adoptado el 17 de noviembre de 1988 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, estableció que la licencia otorgada a la mujer antes y luego del parto se entiende como una de las prestaciones incluida en el derecho constitucional fundamental a la seguridad social. · La Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y aprobada por Colombia mediante L. 51/1981, reglamentada por el D. 1398/1990, estableció en su art. 11, que en aras de impedir la discriminación contra la mujer por razones de maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, «los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad (…)». · El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, ratificado por el Estado Colombiano el 29 de octubre de 1969 consignó en su art. 10 num. 2 que «se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto.

Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social». · El Convenio 103 de la Organización Internacional del Trabajo, art. 6, señala «cuando una mujer se ausente de su trabajo en virtud de las disposiciones del artículo 3 del presente Convenio, será ilegal que su empleador le comunique su despido durante dicha ausencia, o que se lo comunique de suerte que el plazo señalado en el aviso expire durante la mencionada ausencia».

Así las cosas, la protección a la maternidad prevista en el artículo 43 constitucional y demás normativa interna vigente (art. 239, 240 y 241 del CST), se ve complementada y reforzada por las disposiciones contenidas en los instrumentos internacionales atrás referidos, que propenden no solo por eliminar la discriminación por esa especial condición, sino también por otorgar un apoyo mínimo en el ámbito laboral, durante el embarazo y en el lapso que transcurre con posterioridad al parto -licencia de maternidad-, consistente en la prohibición de que la trabajadora sea despedida durante dicho interregno y, con ocasión de ello.

Ahora bien, considera la Corte y en ello radica su cambio de postura, que esa medida real de protección, denominada fuero de maternidad, debe garantizarse independientemente del tipo de contrato laboral que una a la trabajadora -que queda embarazada en vigencia del mismo- con su empleador, pues en todo caso, la finalidad de aquélla es proteger a la madre y al hijo que está gestando.

Lo anterior, porque aun cuando la expiración del término pactado en los contratos a término fijo no constituye una causa de despido, sino un modo de terminación del mismo -conforme quedó visto en líneas anteriores -, lo cierto es que de esas dos situaciones, converge una misma consecuencia, cual es, que la trabajadora queda cesante, circunstancia cuya ocurrencia es la que precisamente se pretende evitar, en aras de un efectivo amparo de la trabajadora y de aquél que está por nacer.

Así, no solo la madre será protegida por el hecho objetivo de carácter biológico que es la gestación, en la medida que se le garantiza la permanencia en el trabajo y el efectivo acceso a la salud, sino que el recién nacido también se beneficiará de éste último, así como de los óptimos cuidados que requiere en su primera etapa de la vida, los cuales provienen de su progenitora, quien para tal efecto, estará en uso de la licencia de maternidad.

Lo anterior por cuanto el bienestar de estos dos sujetos especiales de protección, depende no solo de las condiciones que anteceden al nacimiento, sino del mismo alumbramiento y el lapso inmediatamente posterior a éste. De lo dicho, no puede predicarse la afectación del tipo de contrato laboral pactado a término fijo que legalmente se encuentra establecido en la legislación laboral colombiana, pues más allá de desvirtuar su límite en el tiempo, por demás acordado previamente por las partes, lo reafirma; solo que, en respeto al fuero de maternidad, éste habrá de extenderse de manera irrestricta durante el período de embarazo y la licencia de maternidad que, en cada caso en particular se contabilizará conforme lo contempla el art. 236 del CST, modificado por el art. 1° de la L. 1468/2011.

Luego de lo cual, la vinculación laboral podrá no ser renovada al vencimiento del período aludido, sin ningún tipo de formalidad adicional, siempre y cuando el empleador ratifique la decisión que en tal sentido adopte, con los 30 días de antelación que contempla la ley. Con tal orientación, se tiene que cuando la trabajadora sea desvinculada de manera previa al vencimiento del término descrito en líneas anteriores -etapa de embarazo y licencia de maternidad-, se entenderá que la vinculación laboral se mantuvo vigente y consecuentemente, habrá lugar a reconocer los salarios y demás prestaciones dejadas de cancelar durante el tiempo que le hiciere falta para culminar el período de protección. En tal contexto, esta Sala comparte el enfoque impartido por la Corte Constitucional en sentencia SU-070 de 2013, frente a la estabilidad laboral reforzada de la trabajadora gestante vinculada mediante contrato de trabajo a término fijo.

Descendiendo al asunto que ocupa la atención de la Sala, importa recordar que al resolver el recurso extraordinario de casación, le corresponde a la Corte, además de obtener la unificación de la jurisprudencia, preservar el imperio de la ley sustancial y reparar el agravio irrogado a las partes a través de las sentencias susceptibles de revisión extraordinaria.

De ahí, que pueda variar su postura, por encontrar más ajustada al ordenamiento jurídico una determinada interpretación, tal como acontenció en el sub examine, en punto a la estabilidad laboral de la trabajadora embarazada vinculada a través de un contrato de trabajo a término fijo. En consecuencia, al acoplarse la orientación vertida en líneas anteriores a los postulados de rango supra constitucional a que se hizo alusión, así como a los fundamentos que en tal materia consagran los arts. 25 y 43 de la CN y 439, 430 y 431 del CST y al resultar ser un mecanismo efectivo para procurar protección a la maternidad por parte del Estado, la Sala estima que le asiste razón a la recurrente.

La situación analizada, permite a la Sala llamar la atención en el sentido de que actos como el que ocupa ahora nuesta atención no deben ocurrir pues, se insiste, atentan contra derechos de rango superior de la mujer, madre trabajadora, quien también queda sometida a un estado de clara indefensión frente al derecho que le asiste al libre de sarrollo de su personalidad y los derechos al amor y cuidado de su menor hija.

De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Se dirige el cargo por la vía indirecta por aplicación indebida del art. 65 del CST, modificado por el art. 29 de la Ley 789 de 2002, en concordancia con los arts. 1 y 18 del mismo código. Le endilga a la sentencia como error de hecho, dar por demostrado sin estarlo, que la demandada obró de mala fe en la relación laboral, manteniendo su posición dominante y evadiendo su responsabilidad.

Como pruebas no apreciadas acusa: i) interrogatorio de parte de la demandante (f.° 133 a 135), ii) acta de inspección judicial del 24 de mayo de 2011 (f.° 82 y 83), iii) documentos allegados en la diligencia de inspección judicial (f.° 84 y 86), y iv) interrogatorio de parte de la demandada (f.° 136 a 138). En el desarrollo del cargo señala que al confirmar el Tribunal de manera íntegra la decisión de primera instancia, - así la indemnización moratoria- dio por probado que la demandada actuó de mala fe durante la existencia de la relación laboral.

Luego de reseñar lo dicho por el a quo, asevera que en la sustentación del recurso de apelación se afirmó que a la demandante se le habían cancelado todos emolumentos laborales, por lo que, se hacía imperioso por parte del Tribunal el examen del asunto en aras de determinar si ésta en efecto había recibido suma alguna por concepto de prestaciones sociales y si en el expediente obraban medios de prueba que llevaran a determinar que existió mala fe por parte de la empleadora.

Se remite a una de las respuestas dadas por la demandante en su interrogatorio, que transcribe: PREGUNTADO: Manifiéstele al juzgado si a usted le fueron cancelados por parte de su patrona los dineros correspondientes por prima de servicios, auxilios de cesantías, vacaciones y demás prestaciones sociales. CONTESTÓ: El primer año no tuve años de vacaciones (sic) y en el segundo año si me dieron vacaciones de 15 días.

El primer año me lo liquidó a la manera de ella, no recuerdo cuanto me pagó y ella misma me la hizo. (Subrayado en el texto original) De lo que concluye, que surge claro el error del ad quem, por que debió determinar el valor recibido por tales conceptos, para descontarlo de las condenas impuestas, así como establecer la existencia de buena o mala fe de la demandada.

Aduce que en la inspección judicial se allegaron copias de los documentos que acreditaban el pago de salarios y de la liquidación correspondiente a 2008-2009 por la suma de $786.000.oo., lo que prueba el cumplimiento de la obligación por parte de la demandada y agrega, que si el pago por concepto de prestaciones sociales por el año 2009 no correspondía a la realidad, de ello no puede pregonarse la mala fe de la accionada pues se trata de una señora de edad senil, que no tiene conocimiento de la normatividad.

CONSIDERACIONES Para resolver, la Sala revisar el mencionado recurso de apelación y observa, que las inconformidades planteadas se refirieron a: la falta de prueba sobre la existencia de subordinación, que la demandante aceptó que no fue despedida, sino que al no tener quien le cuidara a su hija no volvió a trabajar y que ante la ausencia de prueba sobre la referida subordinación, no se configuró una relación laboral.

Sin mayores consideraciones, se confirma que no fue objeto de apelación la condena impuesta en primera instancia por indemnización moratoria y que al ser aceptada tal decisión por la afectada, adquirió firmeza, lo que impedía entonces al ad quem, y ahora a la Sala adelantar el estudio alguno en esta sede extraordinaria. Sobre la obligación que tiene el juez de la alzada de limitar su decisión a los asuntos que fueron objeto del recurso de apelación, la Sala en sentencia CSJ SL 14 ag. 2007, rad. 28474 indicó: También se ha establecido que la exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que, por regla general, se activa por el impulso de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez a quo, ello porque la actuación oficiosa del ad quem de la jurisdicción laboral tiene carácter excepcional, como en los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta, de manera que la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior.

Ese proceso de racionalización del recurso de apelación, fue complementado con la instauración del principio de consonancia consagrado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 e incorporado como artículo 66A del CPTSS, en cuya virtud el juez de segunda instancia, al resolver el recurso de apelación, únicamente deberá pronunciarse sobre las materias propuestas por el o los apelantes, sobre el marco trazado por las partes al expresar los motivos de su discrepancia tanto frente a cada una de las pretensiones acogidas o denegadas, como frente a los específicos argumentos esgrimidos por el juzgador.

Quiere ello decir, que el juez ad quem debe limitarse a estudiar y resolver los motivos de inconformidad propuestos y debidamente sustentados en la impugnación y su decisión debe circunscribirse a estos aspectos o materias, absteniéndose de extender el estudio a temas diferentes de los explícitamente propuestos. Como el Tribunal, en estricta aplicación al art. 66A del CPTSS, adicionado por el art. 35 de la Ley 712 de 2001, limitó el estudio a lo que fue objeto de impugnación, no pudo incurrir en yerro en su decisión. Consecuentemente, el cargo no prospera.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía indirecta por aplicación indebida del art. 50 del CPTSS (violación de medio) que condujo a la violación de los arts. 1 y 18 del CST. Como error de hecho, le atribuye haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandante laboró los días dominicales y festivos y que además laboró horas extras en tales días durante el tiempo en que estuvo vigente la relación laboral.

Como pruebas no apreciadas enlista i) la demanda, ii) contestación de la demanda y, iii) interrogatorio de parte de la demandante (f.° 133 a 135). Igual que en el anterior embate, afirma que al confirmarse de manera íntegra la decisión de primera instancia, el colegiado dio por probado lo indicado, lo que alega no fue afirmado en los hechos de la demanda ni aceptado en la contestación de la misma; tampoco referido en el interrogatorio por la actora, ni en ninguna actuación en el proceso.

Por lo expuesto, aduce que la conclusión a la que llegó el juez de segunda instancia, ahora discutida, correspondió a un fallo ultra y extra petita, y el medio para infringir los arts. 1 y 18 del CST, pues no pudo ejercer el derecho constitucional a la defensa y la contradicción. CONSIDERACIONES Se reitera que el colegiado limitó su pronunciamiento a los puntos que fueron objeto de inconformidad en el recurso de apelación, en el cual, como se indicó al estudiar el cargo segundo, no encontró la Sala objeción referida a la condena impuesta por concepto de horas extras diurnas y nocturnas ni por dominicales y festivos, las que se entienden indiscutidas y por lo mismo, le estaba vedado pronunciarse sobre aquellas.

Lo precedente no comporta el uso de las facultades ultra y extra petita - art. 50 del CPTSS-, que además se encuentra reservada para los jueces de primer grado. Sobre el punto, en sentencia CSJ SL, 9 jun. 2009, rad. 34118, esta Corporación enseñó: “(…..) Además, es claro que al juzgador de segundo grado no le es permitido ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones, que no hubieren sido pedidos en la demanda del trabajador, aun cuando los hechos que les brinden soporte hayan sido discutidos y estén debidamente probados, como tampoco puede imponer condenas por sumas mayores a las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezca que son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, pues las facultades de emitir fallos extra y ultra petita no se apartan de las garantías del debido proceso y del derecho de defensa que asiste a la parte que eventualmente se vea afectada por su aplicación y, por lo tanto, están restringidas a los jueces de única y primera instancia. En el sentido anotado, la Sala señaló en sentencia proferida el 9 de septiembre de 2004, radicada con el número 22862, lo siguiente: Con anterioridad a la inexequibilidad parcial del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, declarada mediante la sentencia C-662 de 1998 de la Corte Constitucional y, aún, con posterioridad a la misma, ha sido criterio pacífico de esta Sala, entre otras, en la del 18 de octubre de 2000, Radicación No. 14381, que las facultades extra y ultra petita que consagra la norma citada las tiene exclusivamente el juez laboral de primera instancia y, luego, con posterioridad a tal declaratoria, dicha potestad la tiene el mismo funcionario en los procesos laborales ordinarios de única instancia, pues de conformidad con la sentencia de marras, la demanda de inconstitucionalidad parcial presentada en contra del referido artículo 50, pretendía que esta facultad se extendiera a los procesos laborales de única instancia, cesando así su exclusividad para los jueces de primer grado en los procesos de doble instancia, habiendo sido esa la decisión de la Corte Constitucional.

“Por otro lado, no cabe duda que la teleología de la norma acusada, antes y después de la referida inconstitucionalidad parcial, no es otra que la de garantizar a las partes el debido proceso, el derecho a la defensa y, la de evitar decisiones que atenten contra el principio de la no reformatio in pejus, pues de tener estas facultades el juez de segunda instancia, en sus decisiones podría sorprender a una de las partes con un fallo incongruente con las pretensiones del libelo inicial, dejando a la parte afectada sin la oportunidad de poder contrarrestar esta decisión, pues no debe olvidarse que este juez sigue atado al principio de la congruencia en sus fallos.

“Esto dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-662 del 12 de noviembre de 1998 citada, al resolver sobre la constitucionalidad de la expresión “de primera instancia” contenida en el artículo 50 del C. de P.L. y de la S.S.: ‘El ejercicio de la mencionada potestad que tienen los jueces laborales de primera instancia no es absoluto, pues presenta como límites el cumplimiento de las siguientes condiciones: i.) que los hechos en que se sustenta se hayan debatido dentro del proceso con la plenitud de las formas legales y ii.) que los mismos estén debidamente probados; y, además, iii.) que el respectivo fallo sea revisado por el superior, en una segunda instancia, quien “puede confirmar una decisión extra petita de la primera instancia, si ella es acertada, o revocarla en caso contrario, o modificarla reduciéndola si el yerro del inferior así lo impone, decisión que no puede ser aumentada ya que, de lo contrario, sería “superar el ejercicio de la facultad, llevarla más allá de donde la ejercitó el a quo y esto no le está permitido al ad quem”, ni tampoco agravarla en vigencia del principio procesal de la no reformatio in pejus, garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso (C.P., arts. 29 y 31).

“(…) Por las razones expuestas, dentro de la potestad integradora de esta Corte para revisar la totalidad de la preceptiva legal demandada, conforme a la jurisprudencia de la Corporación, la Sala estima que la misma no contradice el ordenamiento superior, salvo en la expresión “de primera instancia”, como así se declarará en la parte resolutiva del presente fallo.

En consecuencia, los jueces laborales de única instancia en adelante están facultados para emitir fallos con alcances extra o ultra petita, potestad que se ejerce en forma discrecional, con sujeción a las condiciones exigidas, esto es, que los hechos en que se sustenta el fallo con esos alcances se hayan debatido dentro del proceso con la plenitud de las formas legales y que los mismos estén debidamente probados.

Para finalizar, advierte la Sala que la aseveración en la que pretende fundar su embate la recurrente no es cierta, pues con una simple revisión del escrito introductor confirma que las pretensiones 11 y 12 se refieren específicamente a los derechos que ahora desconoce la convocada al juicio. De lo precedente, el cargo resulta infundado. Sin costas en el trámite extraordinario, dado que no hubo réplica.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2012, por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ISABEL ORTÍZ FLÓREZ contra ANA BENILDA CÁCERES ROJAS.

Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00