CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 82160 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL1145-2020 Radicación n.° 82160 Acta 8 Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso JOSÉ WALTER MESA contra la sentencia que profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 17 de mayo de 2018, en el proceso que adelanta contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP, trámite al cual se vinculó como litis consorte necesario a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral para que se condene a la demandada a indexar la primera mesada de la pensión de jubilación que esta le reconoció y, en consecuencia, le reliquide dicha prestación de manera retroactiva, actualice las diferencias resultantes y pague las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, refirió que el 20 de diciembre de 1999, la convocada a juicio le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución n.° 003315 de conformidad con lo establecido en la convención colectiva vigente para el periodo 1999-2000; que el valor de la mesada ascendió a $2.136.300, que se obtuvo de aplicar una tasa de reemplazo de 90% sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios -$2.373.640-, y que la entidad no indexó el promedio de lo devengado en el último año a fin de calcular el ingreso base de liquidación. Así mismo, señaló que el 12 de abril de 2011, el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones le reconoció pensión de vejez, mediante Resolución n.°. 103242, a partir del 1.º de octubre de 2010 en cuantía de $2.260.995; que la prestación convencional es compartible con la de vejez; que el 10 de junio de 2016 solicitó la indexación de la primera mesada, la reliquidación de la prestación y la actualización de las diferencias resultantes, y que el 24 de junio del mismo año la empleadora negó la anterior solicitud, mediante documento 832-DGL-3363 (f.º 2 a 10).

Al contestar la demanda, Empresas Municipales de Cali –Emcali- EICE ESP se opuso a la totalidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos, los aceptó salvo el valor del ingreso base de liquidación y la no indexación de dicha suma. En su defensa, propuso las excepciones que denominó prescripción, carencia del derecho e inexistencia de la obligación, carencia de causa jurídica, cobro de lo no debido y la «innominada».

Para soportar lo anterior, expuso que la pensión de jubilación del accionante no perdió su poder adquisitivo en tanto no medió solución de continuidad entre la fecha de retiro del servicio y la de reconocimiento de la pensión de jubilación convencional (f.º 46 a 51). Con auto de 17 de julio de 2017, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali ordenó integrar al proceso como litis consorte necesario a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones (f.º 107).

Por su parte, al descorrer el traslado de la demanda, Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos, los aceptó salvo la no indexación de la primera mesada, pues manifestó no constarle. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y la «innominada» (f.º 116 a 123).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 31 de enero de 2018, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali resolvió (f.º 129 y CD No. 4):

PRIMERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción frente a las diferencias por reliquidación por indexación de las mesadas pensionales del demandante anteriores al 10 de julio del año 2003.

SEGUNDO: DECLARAR que el señor JOSE (sic) WALTER MESA (…) tiene derecho a la indexación de la primera mesada por reliquidación de la mesada pensional conforme a las argumentaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a EMCALI E.I.C.E. E.S.P. a reconocer a JOSE (sic) WALTER MESA (…) la suma de $9.948.859,00, por concepto de las diferencias que por reliquidación de la mesada pensional de jubilación que viene devengando el demandante, desde el 10 de junio del (sic) 2003 al 31 de enero del (sic) 2018, incluyendo las mesadas adicionales, diferencias que deberán de (sic) ser indexadas al momento de su pago.

CUARTO: CONDENAR a EMCALI E.I.C.E. E.S.P. a adicionar la mesada de jubilación que viene cancelando a JOSE (sic) WALTER MESA, la suma de $64.935,00, a partir del 01 de febrero del (sic) 2018, por concepto de reliquidación de su pensión de jubilación.

QUINTO: ABSOLVER a COLPENSIONES de las pretensiones de su contraparte.

SEXTO: CONDENAR en costas al demandado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al estudiar el recurso de apelación que interpusieron ambas partes, mediante fallo de 17 de mayo de 2018, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali revocó la decisión de primer grado, para, en su lugar, absolver a las demandadas de todas las pretensiones y condenó en costas al accionante (f.º 7 a 9 y CD No. 5).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que le correspondía determinar si al demandante le asistía el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, pese a que la prestación se pagó « a partir del mismo día » de la finalización del vínculo laboral. Así las cosas, indicó que la actualización del ingreso base de liquidación tiene sustento en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991, según el cual el Estado debe garantizar el derecho al pago reajustado y oportuno de las pensiones.

Igualmente, resaltó que la Corte Constitucional en sentencia CC SU-1073-2012 y esta Sala en providencia CSJ SL, 16 sep. 2013, rad. 47709, establecieron que el derecho a la indexación del IBL no solo aplica a las pensiones reconocidas con posterioridad a la promulgación del nuevo estatuto superior sino también a las causadas con anterioridad.

Asimismo, recordó que en sentencias CC T-255-2013, CSJ SL8616, 5 ago. 1996, CSJ SL698-2013, CSJ SL736-2013, CSJ SL10060-2014, CSJ SL4926-2016 y CSJ SL370-2018, ambas Cortes determinaron que la actualización de la primera mesada pensional procede solo cuando transcurre tiempo entre el retiro del servicio y la causación de la prestación. De esta forma, al descender al caso concreto, determinó que no había lugar a indexar la pensión del demandante toda vez que su vínculo laboral finalizó el 15 de abril de 1999 y Emcali EICE ESP le reconoció la prestación convencional a partir « del mismo día », razón por la cual el IBL no sufrió detrimento alguno, aunado a que nunca existió solución de continuidad entre el último salario que recibió y el disfrute de la prestación, en cumplimiento de la cláusula 101 de la Convención 1999-2000.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación, lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia que profirió el juez de alzada, para que, en sede de instancia « se condene a las pretensiones de la demanda ».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por parte de Emcali EICE ESP y Colpensiones, los cuales se resolverán de manera conjunta, pues si bien están orientados por vías distintas, acusan similares normas, se valen de la misma argumentación y persiguen idéntico fin. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia recurrida por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de «el artículo 53 de la Constitución Política, lo cual condujo a la infracción directa de los artículos 1º, 2º, 4º, 13 y 48 ibídem; artículos 21 y 36 de la ley (sic) 100 de 1993; artículos 5, 6, 8 y 9 de la ley 153 de 1887; artículos 26 y 32 del Código Civil; artículos 19, 21 y 260 del C.S.T.».

En primer lugar, señala que dada la vía escogida no discute los supuestos fácticos que tuvo en cuenta el Tribunal y que este se equivocó al interpretar el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que tanto la Corte Constitucional como esta Sala han avalado la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones, incluso en aquellas que se causaron con anterioridad a la Constitución Política de 1991.

Asimismo, indica que la afirmación del sentenciador de alzada es errada al manifestar que para actualizar el IBL es necesario que transcurra un lapso entre el retiro del servicio y la causación de la pensión, toda vez que no se ha establecido qué debe entenderse por « un tiempo considerable », aunado a que la inflación no está directamente relacionada con el tiempo acontecido entre la finalización del vínculo laboral y el reconocimiento de la prestación, pues, por ejemplo, « en la década de los 80`s en un solo año el índice de inflación supera con creces los índices de inflación de varios años en la década del 2010 ».

Para soportar lo expuesto, citó apartes de las sentencias CSJ SL, 16 sep. 2013, rad. 47709 y CSJ SL, 20 abr. 2007, rad. 29470. Igualmente, aduce que el juez de segundo grado, para calcular si era procedente la indexación, debió tener en cuenta como índice final el vigente a diciembre del año inmediatamente anterior a la causación del derecho -1998- y como índice inicial el efectivo a diciembre de la anualidad inmediatamente anterior a cuando se causaron los salarios -1997-.

En el mismo sentido, refiere que la sentencia CC C-862-2006 declaró exequibles condicionadamente los numerales 1.º y 2.º del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en el sentido que el salario base para liquidar las pensiones debe actualizarse, sin hacer especificaciones sobre el tiempo considerable que debe transcurrir entre el retiro del servicio y la causación de la pensión. Por lo anterior, estima que el juez de alzada debió aplicar los artículos 5.º, 8.º y 9.º de la Ley 153 de 1887, según los cuales la legislación debe estar en consonancia con los principios y valores que la componen.

Como sustento de lo anterior, trajo a colación la sentencia CC T-220-2014. Conforme a lo planteado, expresa que debieron actualizarse los salarios del año inmediatamente anterior a la causación del derecho, es decir, aquellos devengados entre el 15 de abril de 1998 y el 30 de diciembre de 1998, pues para 1999 esos valores ya habían perdido su poder adquisitivo.

CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia recurrida por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos « 191 y 193 del C.G.P., como violación de medio, lo cual condujo a su vez a la aplicación indebida –porque le negó los efectos que estaban obligados a producir en el juicio- de los artículos 1º, 2º, 4º, 13, 48 y 53 de la Constitución Política; artículo 21 y 36 de la ley (sic) 100 de 1993; artículos 5, 6, 8 y 9 de la ley (sic) 153 de 1887; artículos 26 y 32 del Código Civil, y artículos 19, 21, 260, 467 y s.s. del C.S.T. ».

El recurrente manifiesta que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1) Dar por probado que no hubo un tiempo dentro del cual pudiera originarse la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. 2) No dar por demostrado estándolo que la base salarial sobre la cual se liquidó la prestación de jubilación está integrada por los salarios de una vigencia anterior al de la efectividad de la pensión. 3) Dar por probado sin estarlo que la base de liquidación sobre la cual se liquidó la pensión no sufrió deterioro por causa de la depreciación monetaria. 4) No dar por demostrado estándolo que la base salarial sobre la cual se liquidó la pensión, se afecto (sic) por el fenómeno de la depreciación monetaria en la medida que para el cálculo de esta se incluyeron salarios de una vigencia anterior al año en que se reconoció la pensión. Yerros que, afirma, cometió por no apreciar la « relación de valores percibidos por mi mandante en su último año de servicio documentos (sic) visible a folio 51 de la contestación de la demanda », y valorar erradamente la « resolución Boletín No. 3315 de fecha 20 de Diciembre de 1999, mediante la cual la demandada, EMCALI, reconoció la pensión de jubilación al demandante, documentos visible (sic) a folios 52 a 55 de la contestación de la demanda ».

Para sustentar su acusación, manifiesta que al contestar la demanda, la accionada confesó que había liquidado la prestación de jubilación conforme al 90% de lo devengado en el último año de servicio, esto es, entre el 15 de abril de 1998 y el 14 de abril de 1999, dentro del cual se encontraban los salarios causados entre el 15 de abril y el 30 de diciembre de 1998, los cuales no fueron actualizados.

Igualmente, aduce que la pensión convencional debió liquidarse de la siguiente forma: multiplicar el promedio diario de lo percibido durante todo el año -$79.121- por los días laborados en el año 1998 -256- y el resultado de esa anualidad -$20.255.059- indexarlo, tomando como IPC final el vigente a diciembre de 1998 y como IPC inicial el vigente a diciembre de 1997 y, a ese resultado, sumarle lo causado entre el 1.º de enero y el 14 de abril de 1999 -$8.228.584- sin actualizar en este último evento, pues los IPC final e inicial son iguales.

RÉPLICA DE EMCALI EICE ESP Para oponerse a la prosperidad del recurso, advierte que el censor incurrió en un error de técnica al formular el alcance de la impugnación pues no le indicó a esta Sala qué debía hacer en sede de instancia, esto es, si confirmar, modificar o revocar la decisión de primera instancia. Asimismo, aduce que el sentenciador de segundo grado no se equivocó al negar la indexación de la primera mesada pensional, pues la misma es procedente por razones de justicia y equidad, cuando transcurre un tiempo significativo entre el retiro del servicio y el reconocimiento de la prestación. Igualmente, recuerda que esta Corte reiteradamente ha determinado que no es viable la actualización del IBL cuando la pensión se reconoce a la terminación de la relación laboral o dentro del mismo año, sin importar si para calcular el ingreso base se deben tener en cuenta salarios de anualidades anteriores, toda vez que no podía llevarse la figura a los extremos, dado que, si ello ocurre, el empleador nunca va a liquidar la prestación de manera adecuada.

Para sustentar lo expuesto, trajo a colación las sentencias CSJ SL, 12 abr. 2011, rad. 45922, CSJ SL4629-2016, CSJ SL4926-2016 y CSJ SL370-2018. RÉPLICA DE COLPENSIONES Para atacar la viabilidad de los cargos, manifiesta que el recurrente se equivocó al formular el alcance de la impugnación, dado que no le indicó a la Corte qué debía hacer en sede de instancia, esto es, si confirmar, modificar o revocar la decisión de primer grado.

Asimismo, señala que el censor erró en la demostración del primer cargo, pues a pesar de orientarlo por la vía directa, acudió a aspectos fácticos que necesitan valoración probatoria, razón por la cual mezcló el sendero de lo jurídico con el de los hechos. Igualmente, refiere que no le corresponde pronunciarse sobre si es procedente la indexación de la primera mesada de la pensión que reconoció EMCALI EICE ESP, toda vez que el recurso no hace referencia a su absolución en las instancias.

Por ello, considera que dicha decisión debe quedar incólume en lo que a ella respecta. CONSIDERACIONES Si bien el impugnante no le indicó a la Corte qué hacer en sede de instancia, es decir, si confirmar, modificar o revocar la decisión de primer grado, es posible concluir que su intención es obtener la revocatoria de esa decisión para que « en sede de instancia se condene a las pretensiones de la demanda », toda vez que aquella fue absolutoria.

Por otra parte, en cuanto al reproche de la opositora Colpensiones según el cual, pese a que la censura orientó el cargo por la vía directa, se refirió a cuestiones fácticas, debe precisarse que esta Sala ha manifestado que mencionar hechos no necesariamente convierte la acusación en probatoria, en tanto bien puede suceder que se parte de su aceptación aunado a que es posible diseccionar los elementos y tomar únicamente los argumentos que correspondan a la vía de ataque elegida.

En ese contexto, no es objeto de discusión: i) que el demandante laboró para Emcali EICE ESP hasta el 14 de abril de 1999, ii) que dicha entidad le reconoció la pensión de jubilación convencional a partir del 15 de abril de 1999 y iii) que el ingreso base de liquidación se calculó con base en el promedio salarial devengado en el último año de servicio.

Así las cosas, le corresponde a la Corte determinar si es viable actualizar los salarios utilizados para establecer el ingreso base de liquidación de una pensión que se reconoce a partir del día siguiente de la terminación de la relación laboral. Pues bien, esta Sala de tiempo atrás ha precisado que ello es improcedente en tales eventos, bajo el entendido que en esas circunstancias el IBC no sufre la pérdida del poder adquisitivo, por cuanto no discurre tiempo entre la terminación del vínculo y el disfrute de la prestación. En efecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 46832, precisó que se requiere que transcurra un lapso entre el retiro del servicio y el goce de la prestación para que sea procedente la actualización del ingreso base de liquidación, postura que ha sido reiterada en providencias CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 51403, CSJ SL698-2013, CSJ SL4106-2014, CSJ SL8248-2014, CSJ SL10506-20174, CSJ SL11386-2014, CSJ SL11384-2014, CSJ SL1361-2015, CSJ SL13076-2016, CSJ SL3191-2018, CSJ SL2880-2019 y CSJ SL649-2020.

Sobre el tema señaló: (…) “Ya frente a la discusión jurídica que plantea el recurrente, debe resaltar la Sala que, a pesar de que el Tribunal dijo que la corrección monetaria de las pensiones tenía un carácter excepcional en el ordenamiento jurídico y que no se había generado en el caso del actor un retardo en el pago de la prestación que la justificara, aspectos que ya han sido recogidos ampliamente por la nueva jurisprudencia de esta Corporación en materia de indexación de las pensiones, lo cierto es que para el ad quem aquélla constituía un mecanismo para paliar la pérdida del valor del peso, entre la fecha del retiro del servicio y la del reconocimiento del derecho y la misma procedía cuando la base salarial hubiese sufrido desmedro entre estas fechas, por lo que encuentra la Sala que las manifestaciones mencionadas del ad quem, a pesar de pasar por alto lo planteado por la jurisprudencia, no afectan la esencia de la decisión tomada.

“Ahora bien, en efecto tal como lo afirma el recurrente y lo entendió el mismo Tribunal, la teleología de la figura de la corrección monetaria de las pensiones no es otra sino la de contrarrestar los efectos deflacionarios de la economía del país, para mantener el valor adquisitivo de aquéllas, que se ve afectado necesariamente con el transcurso del tiempo entre el retiro del servicio del trabajador y el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para el otorgamiento de la pensión, tal como lo sostuvo esta Sala en las sentencias que modificaron los criterios jurisprudenciales anteriores en la materia (…).

(…) “En este orden de ideas, no pudo incurrir el Tribunal en yerro jurídico alguno, dado que entre el momento de la terminación del contrato del actor, esto es, el 31 de agosto de 1995 y el del reconocimiento de la pensión, es decir, el día siguiente, no hubo una desmejora apreciable en el ingreso base de liquidación (…)”. (Sentencia del 12 de abril de 2011, Rad. 45922).

En este preciso caso el Tribunal estableció que la demandante no tenía derecho a la indexación de la primera mesada de su pensión, en la medida en que había sido reconocida a partir del día siguiente al que feneció su vinculación laboral y, tras ello, no se había verificado un periodo de tiempo dentro del cual se hubiera dado lugar a una pérdida del poder adquisitivo del salario base de liquidación. Esto es que, en plena correspondencia con la jurisprudencia trazada por esta Corporación en torno al tema, al encontrar que la pensión fue concedida y pagada de manera concomitante con la terminación del contrato de trabajo, el Tribunal no distinguió una notoria pérdida del poder adquisitivo del salario, que abriera paso a la posibilidad de actualizarlo.

Con ello, no incurrió en los yerros que le endilga la censura que, de otro lado, no expuso argumentos que impusieran una modificación o reconsideración de la posición reiterada y pacífica que se tiene frente a la cuestión analizada. (negrillas fuera del texto). Ahora, esta Corporación ha determinado que la fórmula para indexar la primera mesada pensional corresponde al valor del salario multiplicado por el cociente resultante entre el IPC final –estructuración del derecho- y el IPC inicial –data del último salario o desvinculación- y que esos índices económicos corresponden a los de 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.

Este criterio ha sido planteado en sentencias CSJ SL4629-2016, CSJ SL5509-2016, CSJ SL13688-2016, entre otras. Así las cosas, al descender al caso concreto, se tiene que la relación laboral del actor finalizó el 14 de abril de 1999 y la pensión se reconoció a partir del 15 del mismo mes y año, razón por la cual, al reemplazar la fórmula matemática se tendría que tomar el IPC de 31 de diciembre de 1998 para sustituir ambos valores que, luego de dividirse, daría como resultado 1 y, al multiplicar este por el promedio de lo devengado en el último año, el salario base para liquidar la pensión sería exactamente el mismo.

En ese orden, el juez de segundo grado no incurrió en el error jurídico que le enrostra el recurrente. Por lo expuesto, la acusación no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4’240.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 17 de mayo de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que JOSÉ WALTER MESA adelanta contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP, trámite al cual se vinculó como litis consorte necesario a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00