CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 59944 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL11449-2016 Radicación n.° 59944 Acta 30 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de NORMA CECILIA LARRAHONDO IDROBO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de julio de 2012, en el juicio ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La señora Norma Cecilia Larrahondo Idrobo presentó demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado a reintegrarla al mismo cargo o a otro de igual o superior jerarquía, así como a pagarle los salarios y prestaciones sociales legales y convencionales dejadas de percibir desde la terminación del contrato hasta el efectivo reintegro, los incrementos legales y extralegales, la indexación de las sumas adeudadas y la indemnización moratoria prevista en el Decreto 749 de 1949.

Subsidiariamente, pretendió la cancelación de la indemnización convencional por despido sin justa causa, la cesantía y sus intereses, las primas de servicios, las vacaciones causadas, los incrementos salariales, los perjuicios, la indemnización moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, los recargos dominicales y festivos, el reintegro del 6% deducido mensualmente, los aportes a seguridad social y demás prestaciones sociales legales y convencionales, junto con la indexación de las deudas.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante adujo que prestó sus servicios personales al Instituto de Seguros Sociales, desde el 17 de noviembre de 1999 hasta el 30 de noviembre de 2003, en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales de Enfermería, en el Centro de Atención Ambulatoria Oasis en la ciudad de Cali; que devengó una última remuneración mensual de $825.740; que cumplía un horario de trabajo de lunes a viernes de 7: 00 a.m. a 4:45 p.m., según la programación fijada por el empleador; que durante la vinculación, la entidad le hizo suscribir diferentes contratos de prestación de servicios en forma ininterrumpida; que el 30 de noviembre de 2003, el ISS la desvinculó del servicio, sin previo aviso y sin causa justificada; que dadas las funciones desempeñadas y la naturaleza de la entidad era una trabajadora oficial al momento del despido; que no se le habían pagado durante su vinculación los conceptos pretendidos; que el ISS y Sintraseguridadsocial suscribieron diversas convenciones colectivas de trabajo; y que el acuerdo convencional vigente al momento de la terminación del contrato establecía la acción de reintegro.

Al dar respuesta a la demanda (fls.58- 62 del cuaderno principal), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió como ciertos los relativos a la vinculación de la demandante con el ISS como contratista independiente, el cargo desempeñado, el cumplimiento de un horario, la suscripción de varios contratos de prestación de servicios y la desvinculación de la citada el 30 de noviembre de 2003.

En cuanto a lo demás, dijo que no era cierto o que constituían meras expectativas o apreciaciones de la parte actora. En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó cobro de lo no debido, carencia de acción y derecho para demandar, inexistencia de la obligación y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 26 de marzo de 2010 (fls.587- 605 del cuaderno principal), dispuso: “PRIMERO. Declarar que entre la actora NORMA CECILIA LARRAHONDO IDROBO y el demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, existió un contrato de trabajo el cual transcurrió entre el 17 de noviembre de 1999 hasta el 25 de junio de 2003.

SEGUNDO. Declarar no probadas las excepciones formuladas por la demandada.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, representado legalmente por el Dr. RAUL ALBERTO SUAREZ FRANCO o quien haga sus veces, a pagar a favor de la señora NORMA CECILIA LARRAHONDO IDROBO, de condiciones civiles acreditadas en juicio, una vez ejecutoriada esta providencia, las siguientes sumas de dinero por estos conceptos: a. $2.278. 439.oo cesantías b. $2.278.439.oo prima de servicios c. $4.556.878.oo prima de navidad d. $1.691.618.oo vacaciones Sumas que deberán ser indexadas conforme a la tabla actualizada del Índice de Precios al Consumidor expedida por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS – DANE-, a partir del momento en que se terminó la relación laboral y hasta el momento de efectuar el pago por parte de la entidad demandada, conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA a efectuar los aportes por pensión de la actora NORMA CECILIA LARRAHONDO IDROBO, por el periodo comprendido entre el 17 de noviembre de 1999 hasta el 25 de junio de 2003, en el fondo de cesantías (sic) que la actora escoja, para lo cual se le concederá un término de cinco días hábiles para que informe al ISS, el fondo escogido.

Y que si vencido el término no ha indicado cuál ha sido el fondo de pensiones escogido, lo deberá escoger la demandada y efectuar los aportes pensionales.

QUINTO: ABSOLVER al demandado de las demás pretensiones formuladas en su contra”. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo de 7 de julio de 2012 (fls.17-23 del cuaderno principal), confirmó en su integridad la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que no había controversia alguna en cuanto a la existencia del contrato laboral que unió a las partes, pues la inconformidad se basaba en la aplicación de los derechos convencionales que surgían del mismo, frente a la cual le asistía razón a la apelante, en principio, por cuanto las convenciones colectivas de trabajo habían sido aportadas en forma legal con la respectiva nota de depósito, tal como daban cuenta los documentos de folios 367, 501, 574 y 577, por lo que debían haber sido tenidas en cuenta por el a quo para la definición del presente asunto.

Señaló que la demandante pretendía, de manera principal, el reintegro a su puesto de trabajo y, subsidiariamente, la indemnización por despido sin justa causa, lo cual implicaba que debía demostrar el despido, para que la entidad demandada tuviera que acreditar que su decisión se encontraba amparada por una de las justas causas consagradas en la norma para tal propósito.

Al respecto, apreció que de las pruebas allegadas al plenario no se observaba documento alguno en el que constara que el Instituto había finalizado el contrato de trabajo de la actora, carencia probatoria que, dijo, no podía subsanarse en dicha instancia judicial. Precisó que: “Ante dicha falencia probatoria resulta entonces improcedente para esta Sala de Decisión ordenar el pretendido reintegro o la pretensión subsidiaria de la indemnización por despido sin justa causa, pretensiones que sin lugar a dudas, en uno u otro evento, exigían por parte de la demandante en primer término, una actividad encaminada a demostrar la finalización del contrato por parte del empleador, lo que no aconteció en este caso, por cuanto como bien lo definió el A- quo, el último contrato de prestación de servicios que se suscribió entre las partes fue entre el 1 de julio al 30 de noviembre de 2003, y siendo que el Decreto 1750 de 2003 por el cual se escindió el ISS y se crearon unas Empresas Sociales del Estado, estableció en su artículo 17 que los servidores públicos a la entrada en vigencia del presente Decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del ISS, quedarán automáticamente incorporados sin solución de continuidad en la planta de personal de la ESE creadas por dicho decreto, y teniendo en cuenta además que la vigencia del citado Decreto fue a partir del 23 de junio de 2003, y como quiera que el contrato vencía el 30 de noviembre de ese año, se debe entender que desde el 26 de junio de 2003 los trabajadores que venían vinculados al ISS, automáticamente pasaban a ser parte de la ESE Antonio Nariño, por lo que habrá de tenerse que la actora estuvo vinculada como tal al ISS hasta un día antes de entrar en vigencia el citado Decreto, esto es el 25 de junio de 2003 y a partir del 26 de junio de 2003 continuó prestando sus servicios a la ESE Antonio Nariño, tal como lo declara MERY DEL ROSARIO LUCANO (fl. 77), TANIA MARIA BONILLA MODESTO (fl. 78), ANA CRISTINA MORA PÉREZ (fls. 82 y 83), quien manifiesta que hasta la fecha de la declaración (Junio 19 de 2008) pasaron a la modalidad de cooperativas con la ESE Antonio Nariño, que le consta porque trabajaba en esa modalidad hasta ahora y soy la Jefe inmediata de ella.

Que cambia a la ESE Antonio Nariño sin ningún preaviso. En similar sentido declara ANA PATRICIA MORALES VICTORIA (fl. 84)”. Concluyó que, de conformidad con lo anterior, lo que se configuraba en el presente asunto era una sustitución patronal, razón por la cual se debía inferir que si el contrato había terminado después de la escisión del ISS fue entonces finalizado por otra entidad, esto es, por la E.S.E. Antonio Nariño, la cual era la empleadora de la demandante para el 30 de noviembre de 2003, momento en que había ocurrido la terminación del vínculo, motivo más que suficiente para exonerar de la pretensión de reintegro y la subsidiaria de indemnización por despido sin justa causa.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, condene a la entidad de conformidad con las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se estudian, de manera conjunta, por cuanto, a pesar de estar enfocados por diferentes vías, denuncian el mismo cuerpo normativo, se apoyan en similar argumentación y persiguen igual finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 17 del Decreto 1750 de 2003, 67, 68, 69 y 70 del C.S.T., 3 de la Ley 48 de 1968 y 8 del Decreto 2351 de 1965, lo que, dice, condujo a la falta de aplicación de los artículos 13 y 53 de la C.P., 467, 468 y 488 del C.S.T. y 151 del C.P.T. y de la S.S. En la demostración del cargo, aduce que el ad quem le brindó un sentido equivocado a los artículos 17 del Decreto 1750 de 2003 y 67, 68, 69 y 70 del C.S.T., pues de haberlos entendido correctamente hubiese dado aplicación a las normas convencionales: Por cuanto la verdadera igualdad, se pregona en lo más favorable al trabajador, es decir, aplicando el concepto y norma más amplia, y no la restrictiva como se ha hecho en este caso, pues, es evidente que opero (sic) una sustitución patronal, pero ello conlleva que el nuevo patrono debe responder por todas las obligaciones laborales, aspecto este último que no lo entendió así el sentenciador de segundo grado, que de haberlo hecho, concluiría, que se deben reconocer pagar (sic) las obligaciones laborales de la demandante, y consecuencialmente que la prescripción es de tres años, como lo señala (sic) las normas antes mencionadas que se dejaron de aplicar … Y que esta Corporación se pronunció sobre esta temática en sentencia CSJ SL, 14 ago. 2012, rad. 44232.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 17 del Decreto 1750 de 2003, 67, 68, 69 y 70 del C.S.T., 3 de la Ley 48 de 1968 y 8 del Decreto 2351 de 1965, lo que, dice, condujo a la falta de aplicación de los artículos 13 y 53 de la C.P., 467, 468 y 488 del C.S.T., 151 del C.P.T. y de la S.S. En la fundamentación del cargo, aduce literalmente que: “El sentenciador, en la sentencia aquí demandada, seleccionó de manera equivocada he (sic) indebida, las normas que regulan el caso, cuando lo correcta (sic) son las normas de la C.P. (13 y 53), del C.S.T. 488, del CPL y 467, 468 y 469 del C.S.T., que de haberlo hecho, no habría incurrido en la aplicación indebida que aquí se le atributo (sic).

Porque la sustitución patronal- como opero (sic) el nuevo patrono debe reconocer y pagar los derechos laborales y la prescripción de los derechos convencionales y legales en principio no prescribe (sic), de entenderse lo contrario, son las normas generales las que se deben aplicarse, y en concreto las que en este cargo se citan. Como no hay norma específica para el caso, por lo que se debe recurrir a los principios generales, constitucionales, legales, procesales de favorabilidad y progresividad.

Los derechos laborales son irrenunciables, según el mandato Constitucional desde 1991, en consecuencia, mal puede aplicarse unas normas legales del año 1965 y 1968 al caso en controversia, cuando el constituyente del 1991, consagro (sic) los derechos laborales como irrenunciables, tienen tal calidad, ni siquiera el mismo beneficiario puede renunciar a ellos, mucho menos un tercero. El caso que ocupa este proceso, no lo regula las normas que se aplicaron en la segunda instancia, por el contrario son las indicadas por el suscrito en este cargo, que de hacerlo el Tribunal de Cali- Sala Laboral, no habría incurrido en aplicación indebida.

VIII. TERCER CARGO Acusa la sentencia de violar indirectamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 17 del Decreto 1750 de 2003, 67, 68, 69 y 70 del C.S.T., 3 de la Ley 48 de 1968 y 8 del Decreto 2351 de 1965, lo que, dice, condujo a la falta de aplicación de los artículos 13 y 53 de la C.P., 467, 468 y 488 del C.S.T., 151 del C.P.T. y de la S.S. En la fundamentación, afirma la censura que el Tribunal cometió un grave error, al no darle aplicación a las normas convencionales, ni constitucionales y que cobijan a los trabajadores del ISS que pasaron a las Empresas Sociales del Estado, quienes configuraron un derecho adquirido, de conformidad con la jurisprudencia y la ley.

Asimismo, indica que, a pesar de que estimó que había operado una sustitución patronal, concluyó equivocadamente que el nuevo empleador es quien debía pagar las obligaciones laborales desconociendo con ello los derechos anteriores “y que como no hay norma expresa para la prescripción de los derechos cuya fuente es la convención Colectiva de Trabajo, es de tres meses, acorde con las normas citadas, de conformidad con la doctrina, que no la menciona, cuando se debe aplicar las normas generales sobre el tema, con un criterio de progresividad y favorabilidad y no el restrictivo o desfavorable, que de hacerlo, la aplicación de los artículos 13 y 53 de la C.P.C, 488 CST y 151 CPL y 467, 468 y 469 del CST (arts. 1, 3, 4 y 5 de la Convención Colectiva de Trabajo), específicamente respecto al reintegro”.

IX. CUARTO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 17 del Decreto 1750 de 2003, 67, 68, 69 y 70 del C.S.T., 3 de la Ley 48 de 1968 y 8 del Decreto 2351 de 1965, lo que, dice, condujo a la falta de aplicación de los artículos 13 y 53 de la C.P., 467, 468 y 488 del C.S.T., 151 del C.P.T. y de la S.S. Indica que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1.

No dar por demostrado, estándolo, que los derechos reclamados por la demandante especialmente el reintegro se encuentran consagrados en el Art. 5 de la Convención Colectiva de Trabajo. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la trabajadora demandante fue desvinculada o despedida por la entidad aquí demandada. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la entidad aquí demandada dio por terminada la relación laboral existente con la trabajadora demandante.

Asevera que estos errores de hecho fueron cometidos por la equivocada apreciación de la Convención Colectiva de Trabajo (fls. 317 a 577), los testimonios de Mery del Rosario Lucano, Tania María Bonilla Modesto y Ana Cristina Mora Pérez. Igualmente, señala que el ad quem dejó de apreciar la certificación de folios 101 y 102 y la reclamación administrativa de folios 10, 11 y 12.

Para fundamentar el cargo, señala que el ad quem dejó de apreciar los artículos 1, 2, 3 y 5 de la Convención Colectiva de Trabajo, especialmente, la consagración del reintegro, así como la comunicación de 8 de agosto de 2006, mediante la cual la entidad manifiesta su intención de dar por terminada la relación laboral existente, contrario a lo fijado por la sentencia impugnada, de manera que si el ad quem hubiese valorado en debida forma las documentales hubiese llegado a una conclusión diametralmente opuesta, pues los testimonios ratifican que la relación laboral se prolongó hasta noviembre de 2003.

Dice que la reclamación administrativa y la certificación de tiempo de servicios acreditan la efectiva terminación unilateral del contrato. X. RÉPLICA Manifiesta que si se aceptara en gracia de discusión los alegatos de la demanda, independientemente de los defectos de técnica de que adolece, lo cierto es que lo definido por el ad quem se encuentra en consonancia con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, tal como la vertida en las sentencias de radicados 34804, 35116, 34219, 35159, entre otras, a las cuales se remitió, para concluir que, en virtud del Decreto 1750 de 2003, la demandante pasó a integrar la nómina de la E.S.E. Antonio Nariño, sin solución de continuidad, por lo que no procede la condena por reintegro o indemnización moratoria.

XI. CONSIDERACIONES Independientemente de los defectos de técnica de que adolecen los cargos, debe resaltarse que el ad quem no pudo haber incurrido en interpretación errónea o aplicación indebida respecto de los artículos 67, 68 y 69 del C.S.T., dado que, en ningún momento, se remitió a estas disposiciones para resolver la controversia sometida a su estudio, sino que dio aplicación al artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, como norma de carácter especial dispuesta para la escisión del ISS, según la cual los servidores públicos de esta entidad quedarían automáticamente incorporados sin solución de continuidad a la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado, por lo que, concluyó, no se podía predicar la finalización de los contratos de trabajo de aquéllos el 25 de junio de 2003, de manera que el Tribunal no pudo incurrir en error jurídico sobre las disposiciones mencionadas del Código Sustantivo del Trabajo.

Ahora bien, frente a la interpretación que hizo el ad quem del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, contrario a lo alegado por la censura, ella se aviene plenamente a la jurisprudencia inveterada de esta Sala de la Corte, según la cual los servidores del Instituto de Seguros Sociales que pasaron a las Empresas Sociales del Estado, en virtud del mencionado decreto, cambiaron su condición de trabajadores oficiales a la de empleados públicos, salvo aquellos que ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, de suerte que quienes adquirieron esta última calidad en las mencionadas empresas tienen un régimen salarial y prestacional especial y no gozan dentro del ordenamiento jurídico de los beneficios convencionales o de las particulares ventajas de los trabajadores oficiales, tal como lo pretende hacer ver la recurrente.

En efecto, en la sentencia SL12348-2014, sobre la temática en controversia, esta Sala asentó: “Al margen de las falencias técnicas que plantean los opositores, en torno a los temas que aborda la acusación, lo primero que cabe decir es que esta Sala de la Corte ha definido en repetidas oportunidades que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mudaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.

En el mismo sentido, ha adoctrinado que esos nuevos empleados públicos tienen un régimen salarial y prestacional establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos establecidos para los trabajadores oficiales en las convenciones colectivas de trabajo. En la sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL468-2013 y CSJ SL644-2013, se dijo al respecto: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESE, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

(negrillas fuera de texto). (…) A la luz de este criterio jurisprudencial, resulta claro que la Convención Colectiva de Trabajo, fundamento del reintegro solicitado o de la indemnización por despido sin justa causa alegada, no le resultaba aplicable a la demandante, toda vez que ésta pasó a ser parte de la planta de personal de la E.S.E. Antonio Nariño, sin solución de continuidad, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2003, momento del retiro del servicio, de conformidad con los presupuestos fácticos fijados por la sentencia impugnada, por lo que durante este intervalo, de haber estado vinculada bajo subordinación, lo sería en la calidad de empleada pública al servicio de la mencionada Empresa Social del Estado y, por ende, no le resultaban aplicables las disposiciones convencionales invocadas en el juicio.

Tampoco desconoció el ad quem el principio de favorabilidad, como lo aduce la censura, por cuanto, como se vio con la jurisprudencia transcrita, no existe duda en la interpretación de la norma aplicable, esto es, el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, como tampoco se presenta un conflicto entre disposiciones que resuelvan de manera simultánea el caso, por lo que no puede el juez acudir a dicho principio si no se presentan las exigencias para su aplicación, como lo pretende desacertadamente la censura.

Finalmente, dado el acierto del ad quem en cuanto al entendimiento del Decreto 1750 de 2003, es por lo que no se puede predicar que se haya configurado un error de hecho sobre las cláusulas de la Convención Colectiva de Trabajo, como tampoco existe una equivocación en la valoración de las documentales de folios 101 y 102 del cuaderno principal, pues justamente lo que permiten inferir es que la demandante continuó su vinculación más allá del 26 de junio de 2003, por lo que, en los términos de la jurisprudencia transcrita, las disposiciones convencionales con posterioridad a esta data no le son aplicables, tornándose inviables el reintegro o la indemnización por despido sin justa causa, deprecados en sede del recurso extraordinario.

En consecuencia, los cargos no son fundados. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de julio de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NORMA CECILIA LARRAHONDO IDROBO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario como se señaló en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 21