República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 48380 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL11447-2016 Radicación n.° 48380 Acta 30 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ADÁN LÓPEZ PANESSO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de junio de 2010, en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

AUTO En atención al memorial visible a folios 38 a 39 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (Hoy en liquidación), a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES JOSÉ ADÁN LÓPEZ PANESSO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a pagarle la pensión de vejez; los intereses moratorios; y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se encontraba afiliado al ISS para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte; que había nacido el 6 de noviembre de 1944, de manera que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que «cuando cumplió el requisito para pensionarse» solicitó ante la demandada el reconocimiento de la pensión de vejez, pero ésta había sido fue negada mediante Resolución No. 6932 de 2006; que posteriormente, a través de Resolución No. 015874 de 2006, el ISS manifestó que «así las cosas se establece que sumado el tiempo laborado en el sector público SIN COTIZACIONES AL ISS, con las semanas cotizadas al ISS a través de entidades del sector público, arroja un total de 875 semanas que equivalen a 17.02 años»; que no le fueron tenidas en cuenta las semanas cotizadas en el sector privado «y con Prosperar»; que a la fecha de solicitud de la pensión, tenía más de 1000 semanas de cotización y 500 en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, pero el ISS «desconoció estas semanas cotizadas por la (sic) accionante.» Al contestar la demanda, la entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban.

En su defensa, propuso las excepciones perentorias de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación de reconocer mesadas, prescripción, compensación, buena fe del seguro social, incongruencia jurídica de la condena en costas, imposibilidad de condena por intereses moratorios e improcedencia de la indexación de las condenas. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 18 de noviembre de 2009, declaró que al demandante le asistía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez y, en consecuencia, condenó a la demandada a pagarle $26.878.100.oo, por concepto de mesadas pensionales atrasadas, así como intereses moratorios a partir del 10 de abril de 2006 y a continuarle pagando, a partir de diciembre de 2009, «las mesadas pensiónales (sic) de vejez equivalentes a un salario mínimo mensual vigente, en forma vitalicia, incluyendo las mesadas de junio y diciembre y sin perjuicio de los incrementos legales» (Folios 66 a 80).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el ISS. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 23 de junio de 2010, corregido mediante providencia del 14 de julio del mismo año, revocó el de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (Folios 96 a 106).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que la entidad demandada consideraba que al actor no le asistía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, pues además de no contar con el número de semanas que exigía la Ley 797 de 2003, tampoco reunía las semanas que exigía el Acuerdo 049 de 1990, ni el tiempo de servicios que preveía la Ley 33 de 1985.

A continuación, señaló el colegiado que el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 había sido «contemplado específicamente para salvaguardar los derechos de los beneficiarios del sistema de seguridad social que hubiesen adquirido el derecho bajo el imperio del régimen legal anterior y no lo hubiesen reclamado, y los de aquellos que no habiendo adquirido el derecho por no haber cumplido los requisitos para ello en vigencia de aquel, en el momento de ese tránsito legislativo tenían la expectativa legítima de adquirirlo por estar próximos a cumplir los presupuestos para pensionarse.» Seguidamente consideró el ad quem: En materia de pensiones, el artículo 36 conservó la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión por vejez establecidos en el régimen anterior.

El demandante nació el 6 de noviembre de 1944 (fls. 4), y tenía 49 años de edad cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 en el sector privado (1º de abril de 1994) y 50 años de edad cuando éste mismo entró a regir en el sector público (el 30 de junio de 1995, por tardar). O sea, que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la normatividad mencionada, porque el mismo se previó a favor de los trabajadores que al momento de entrar en vigor el sistema de pensiones referido cumplieran los siguientes requisitos: 1) Los hombres, más de cuarenta años; 2) Las mujeres, más de treinta y cinco; y 3) Los hombres y mujeres más de quince años de servicios cotizados, independientemente de su edad.

El régimen pensional que amparaba al actor cuando entró a regir el Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 era el previsto en la Ley 33 de 1985, considerando que para el 30 de junio de 1995 éste se encontraba vinculado como servidor público del Municipio de Uramita (entre el 1º de junio de 1992 y el 30 de enero de 1996, sin cotización al ISS; y desde el 1º de febrero de esa anualidad hasta el 31 de diciembre de 2001, con cotización al ISS), según da cuenta la prueba documental arrimada al proceso.

Razón por la cual su caso no lo regula el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, como lo concluyo (sic) la sentencia de primera instancia. Y si bien es cierto que el ISS en los actos administrativos mencionados (Fls. 8 a 11) se apartó de tal presupuesto y en forma errada aludió al Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad), esa situación no habilita al operador jurídico para desconocer su obligación de velar por una recta aplicación de justicia, menos aún para persistir en el error en que incurrió la entidad de seguridad social.

Por ende, se revocará la decisión apelada, incluyendo lo relativo a costas de primera instancia, las cuales correrán a cargo del actor. En instancia no se causaron. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, confirme la proferida por la juez de primer grado.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian. La Sala estudiará conjuntamente los dos últimos por cuanto están encaminados por la misma vía, denuncian, la violación de similar elenco normativo, se sirven de argumentos complementarios y persiguen idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 57 de la Ley 2 de 1984; 66 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que condujo a que se dejaran de aplicar los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año; y 7 de la Ley 71 de 1988, «en armonía» con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993.

Dice que la anterior violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho. 1.- NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EL APODERADO DE LA DEMANDADA SEGURO SOCIAL, EN EL RECURSO DE APELACION, SOLO PLATEO (sic) EL TEMA DE QUE EL DEMANDANTE NO TENIALA (sic) DENSIDAD DE SEMANAS Y QUE POR ELLO NO PUEDE PENSIONARSE CON LA TRANSICIÓN. 2.- NO DAR POR DEMOSTRADO, CONTRA LA EVIDENCIA, QUE EL APODERADO DE LA ENTIDAD DEMANDADADA (sic) NO CUESTIONÓ, EN LA SUSTENCIÓN DE LA APELACIÓN, QUE EL DEMANDANTE TENÍA DERECHO A LA PENSION CON BASE EN LA POSIBILIDAD DE SUMAR TIEMPOS PUBLICOS Y PRIVADOS.

Afirma que los anteriores errores de hecho se produjeron como consecuencia de la equivocada apreciación de la sustentación del recurso de apelación (Folios 82 a 86). En la demostración, aduce el censor que al sustentar el recurso de apelación, el apoderado del ISS «por ningún lado» cuestionó que para acceder a la pensión fuera posible sumar tiempos públicos y privados, que fue el fundamento del a quo para condenar a la entidad demandada; que, además, adujo que para el año 2004 el demandante no tenía las 1000 semanas y, por ello, no era beneficiario del régimen de transición, «porque lo abrigaba la Ley 797 de 2003, asuntos que no fueron fundamento de la demanda ni fueron esbozados por el Juzgador de primer grado»; que el Tribunal, al resolver el referido recurso de apelación, se ocupó de ese tema, que no había sido cuestionado por el apoderado del ISS en la sustentación del recurso.

Seguidamente, transcribe el censor los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, así como los artículos 66 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para afirmar que existe una regulación específica y completa del recurso de apelación en materia laboral y de seguridad social, por lo que el juzgador de segundo grado debe «estarse a los argumentos impetrados por el recurrente en el escrito de alzada y no a otros diferentes»; que el ejercicio de los medios de impugnación le impone al recurrente la carga de expresar los motivos de inconformidad frente a la decisión que impugna, de manera que tales argumentaciones le sirvan al juzgador de segundo grado «como derrotero para fijar el marco de la litis en la instancia, toda vez que el derecho es una disciplina del conocimiento en que se requiere, por antonomasia, la argumentación, alfa y omega del discurso jurídico»; que, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, sustentar significa «Sostener o defender determinada opinión»; que el recurso vertical y su resolución están sometidos al principio de congruencia, de modo que el juez de segundo grado «debe estarse» a los aspectos frente a los cuales el recurrente muestra reparo; que una lectura desprevenida del escrito mediante el cual el apoderado del ISS sustentó el recurso de apelación, permite colegir que el apelante limitó el recurso a aspectos diferentes a los que sirvieron de fundamento a la decisión de primera instancia, «principalmente si era o no aplicable el principio de la condición más beneficiosa es decir, no se dedicó, como era su deber procesal, a rebatir de manera seria los fundamentos de la sentencia de primera instancia»; que en la sentencia de primera instancia el juzgado consideró que era posible sumar tiempos servidos en el sector público con cotizados al ISS para efectos de acceder a la pensión de vejez «consagrada en el régimen de transición y esas argumentaciones jurídicas del A – quo quedaron incólumes al no ser atacadas por el recurrente, argumentos que el apelante no rebatió de manera contundente lo que se echa de menos haciendo una simple lectura del escrito con que se sustentó el recurso de alzada»; que el ad quem «no tenía porque (sic) sumergirse en asuntos que el apelante no le había planteado en el recurso, so pena de violentar el principio de consonancia»; que permitirle al juez que aborde asuntos que no fueron planteados en la apelación, es quitarle su carácter de árbitro y supone ponerlo como una de las partes del proceso «al tener que suplir las deficiencias en que incurren los apoderado (sic) de las partes en contienda cuando no rebaten con suficiente fuerza y contundencia las argumentaciones en que se basa un juez para fulminar condena contra una entidad estatal»; que esa errada apreciación del Tribunal lo condujo a revocar la sentencia de primera instancia, desconociendo el principio de consonancia. En su respaldo, cita la sentencia CSJ SL, 20 nov 2007, rad. 30030 y reproduce apartes de la CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 36610.

VII. RÉPLICA Aduce que el Tribunal acertó al proferir su sentencia y «se concentró en los puntos materia de demanda»; que, asimismo, se ajustó a la realidad procesal y al acervo probatorio obrante en el proceso, analizando los presupuestos jurídicos que dan derecho a la prestación reclamada, como lo es la densidad de semanas cotizadas. VIII.

CONSIDERACIONES Sobre el principio de consonancia esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones, tal como lo hizo en las sentencias CSJ SL, 24 jul. 2002, rad. 44980, CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 42192, y, más recientemente, en la CSJ SL13260-2015, para sostener que la competencia del juez de segundo grado, de conformidad con el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se encuentra limitada estrictamente por los temas que proponga el apelante en su recurso de alzada y que se encuentren debidamente sustentados, motivo por el cual le está vedado a dicho fallador pronunciarse sobre aspectos ajenos o extraños a éstos, pues ello comportaría un claro desconocimiento al debido proceso de la contraparte y una directa vulneración a las referidas disposiciones.

Asimismo, se ha adoctrinado por la jurisprudencia que la comprensión de este principio especial del derecho procesal del trabajo y de la seguridad social no significa en manera alguna que el juez de segunda instancia no pueda apartarse de la calificación jurídica que sobre determinada realidad fáctica proponga la parte recurrente, por lo que si bien debe someterse en estricto rigor a las temáticas apeladas y sustentadas, no necesariamente debe acoger en su pronunciamiento el análisis jurídico propuesto por la parte que apela, pues lo cierto es que el fallador mantiene su libertad y autonomía para encontrar e interpretar la norma aplicable al caso concreto, siempre y cuando no varíe los elementos constitutivos de los extremos de la litis.

En el contexto que antecede, estima la Sala que en el presente asunto el ad quem no incurrió en ninguna violación del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, toda vez que la entidad demandada, en el escrito de apelación de folios 82 a 86, expresó: El objeto del presente Recurso de Apelación consiste en que la Sentencia impugnada sea revocada y en su lugar se profiera otra, en la cual se absuelva al demandado, el Instituto de Seguros Sociales, de las condenas solicitadas en el libelo introductorio, con fundamento en las siguientes razones: DEBE DE (sic) REVOCARSE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA POR INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN. Fundamento lo anterior en lo relacionado en que al ISS nunca se le probó el requisito de las semanas validas (sic) para que el ISS le reconozca la pensión de vejez, conforme al artículo 9 de la ley 797 de 2003 o al Decreto 758 de 1990, puesto que si las tuviera el ISS ya le hubiera resuelto afirmativamente su petición. Ahora, será posible que el accionante se pueda pensionar aplicándole el régimen de transición para los afiliados del ISS: depende, ya que éste exige tener 60 años, los cuales los tiene el actor, pero además establece que debía tener 1000 semanas cotizadas antes de 2005, o 500 en los últimos 20 años, pero ya sabemos que el actor solo le cotizó al ISS, 875 semanas en todo el tiempo laboral y 274 en los últimos 20 años y la ley 33 de 1985 exige 20 años de servicio, que tampoco los tiene el demandante al momento de la solicitud, o sea, que el actor no cumple con los requisitos necesarios legalmente para acceder a la pensión de vejez.

Solo le resta al accionante, seguir cotizando hasta llegar al cumplimiento del requisito del número de semanas cotizadas, u optar por la solicitud de la indemnización sustitutiva, del artículo 37 de la Ley 100 de 1993. Es más, si analizamos la normatividad ya trazada por la Seguridad Social en Colombia, cada día se aumentan (sic) mas (sic) el número de semanas cotizadas válidas para acceder a la prestación de pensión de vejez hasta llegar a las 1300 semanas.

Además, NO es posible la acumulación de tiempos servidos en el sector público sin cotizaciones al ISS, con las semanas cotizadas efectivamente al ISS. En primer lugar, porque la ley 100 de 1993 se refiere es a la posibilidad de reconocer pensiones en los dos regimenes (sic) que en la misma se establecieron: Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y Régimen de Prima Media con Prestación Definida y no las pensiones reguladas por regimenes (sic) anteriores a la ley 100 de 1993.

En segundo lugar, porque el articulo (sic) 36 de la ley 100 de 1993, presentan (sic) en sus incisos variables de aplicación diferente: el inciso primero se refiere a la edad regulada por el articulo (sic) 33 de la ley 100 de 1993, que se conserva hasta 2014; el parágrafo se relaciona con el inciso primero, lo que permite la suma de cotizaciones, pero excluyendo los tiempos y semanas de cotización realizadas en regimenes (sic) anteriores a la vigencia de la ley 100 de 1993.

Lo anterior conforme a providencias proferidas por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 4 de noviembre de 2004, MP. Dr. GUSTAVO GNECCO MENDOZA, expediente 23611; sentencia del 23 de agosto de 2006 MP. Dr. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ y la sentencia del 19 de noviembre de 2007 expediente 30187 MP. Dr. FRANCISCO JAVIER RICAURTEGOMEZ (sic), sentencias que absuelven a la demandada por no reunir el actor los requisitos exigidos por la ley.

En el caso que se desestime la excepción de inexistencia de la obligación, se violarían de manera flagrante no solamente el principio de inescindibilidad de la norma, toda vez que se estaría con ello obligando al ISS al reconocimiento de una pensión con base en el Decreto 758 de 1990, que tampoco permite la acumulación de tiempos servidos en el sector público sin cotizaciones al ISS, con las semanas cotizadas efectivamente al ISS; si no (sic) que además se violarían los artículos 48 (…) y 230 de la Constitución Política… (Subrayas de la Sala) Al revisar la sentencia acusada, a la luz de los argumentos expuestos por el ISS en el recurso de apelación pretranscrito, encuentra la Corte que el argumento sobre la imposibilidad de sumar tiempos de servicio al Estado sin cotización al ISS con semanas efectivamente cotizadas a dicha institución, para efectos de la pensión de vejez prevista por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, fue precisamente el que tuvo en cuenta el Tribunal para adoptar la sentencia acusada.

Como se observa, una simple lectura del recurso de apelación que el ISS interpuso contra la sentencia de primera instancia permite evidenciar que los errores de hecho que se endilgan al ad quem resultan totalmente desenfocados e inexistentes, pues uno de los puntos de inconformidad manifestados por la entidad fue precisamente el de la imposibilidad de sumar tiempos de servicios al sector público sin cotización el ISS, con semanas cotizadas a dicha institución, para efecto de la pensión de vejez regulada por el Acuerdo 049 de 1990, lo que significa que los reproches de la censura en cuanto a que este tópico no fue materia del recurso de alzada carecen totalmente de fundamento.

En estas condiciones, contrario a lo que afirma el censor, el Tribunal sí tenía competencia para absolver a la demandada de todas y cada una de las pretensiones con el argumento de que no era posible sumar tiempos públicos con semanas cotizadas al ISS para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez regulada por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual año y, al hacerlo, no violó el principio de consonancia. Luego no se configura ninguno de los yerros que le endilga la censura a la sentencia acusada.

El cargo es infundado. IX. SEGUNDO CARGO Lo formula en los siguientes términos: Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, interpretación errónea de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993 y la consecuente infracción directa de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), en armonía con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional. En la demostración, transcribe el censor parte del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo su parágrafo, para señalar que es clara la norma en consagrar la vigencia del régimen de transición y la posibilidad de sumar las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la ley, al ISS, cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos; que aunque el demandante hubiera estado vinculado a una entidad territorial al 1 de abril de 1994 o al 30 de junio de 1995, es pertinente aplicarle el régimen de transición, «pues nada obsta para que el beneficiario de este opte por la aplicación del citado acuerdo del ISS que exige semanas cotizadas y que permite la sumatoria de tiempos de sector público y privado.» Transcribe, asimismo, los artículos 7, 10 y 13 de la Ley 100 de 1993, para luego afirmar que el objetivo del sistema general de pensiones es garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de pensiones y prestaciones, para lo que se deberá tener en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la ley, al ISS o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado o el tiempo de servicio como servidores públicos, siendo claro que tales disposiciones resultan aplicables al presente caso, sin que con ello se violente el principio de inescindibilidad.

X. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por infracción directa, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), «en armonía» con los artículos 7, 10, 13, literales c, f, h, 33, 36 inciso 2, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; y 25, 48 y 53 de la Constitución Política. En la demostración, transcribe el censor las mismas disposiciones que en el cargo anterior para aducir iguales argumentos, solo que en éste señala que la figura de la suma de tiempos cotizados por el sector público y el privado no es nueva, pues la Ley 71 de 1988 vino a posibilitar esto, con la misma edad con la que las reconocen los reglamentos del ISS, es decir, con 60 años; que es incuestionable que el Tribunal se rebeló contra las normativas que regulan el régimen de transición, toda vez que la Ley 100 de 1993 permite sumar tiempos servidos antes de la vigencia de dicho ordenamiento; que sobre esta temática se había pronunciado la Corte Constitucional en sentencia T – 174 de 2008, varios de cuyos apartes reproduce.

XI. RÉPLICA CONJUNTA A LOS CARGOS Afirma el opositor que no es procedente el reconocimiento de la pensión de vejez bajo los parámetros solicitados por el demandante, por cuanto el Acuerdo 049 de 1990 no permite la sumatoria de tiempos de servicio al Estado sin cotización al ISS con semanas cotizadas a dicho instituto; que la norma que permite esa sumatoria es el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, «para aquellas prestaciones causadas en vigencia de esta regulación, por lo tanto, y con base en el artículo 288 de dicha normatividad, no es dable tomar lo más beneficioso de una y otra norma.» En su apoyo cita la sentencia CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30694.

XII. CONSIDERACIONES En atención a la vía escogida para los ataques, debe ponerse de presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como que el demandante nació el 6 de noviembre de 1954, por lo que para el 30 de junio de 1995, contaba con más de 40 años de edad y que estuvo vinculado como servidor público del municipio de Uramita «entre el 1º de junio de 1992 y el 30 de enero de 1996, sin cotización al ISS; y desde el 1º de febrero de esa anualidad hasta el 31 de diciembre de 2001, con cotización al ISS.» En relación con los cargos formulados, se observa que están encauzados a que se determine jurídicamente que es procedente la sumatoria de los tiempos públicos con los cotizados al ISS, a efectos de reconocer pensiones bajo el sistema pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, estima la Corte que no se equivocó el juez colegiado al considerar, en relación con quien es beneficiario del régimen de transición, que para establecer el cumplimiento del tiempo exigido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no es posible sumar los períodos servidos al sector público que no fueron cotizados al ISS, ya que la disposición referida no establece esa posibilidad.

Así lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, como la contemplada en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, en la que se dijo: 2. El recurrente plantea, con base en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hace parte de la norma que contempló el régimen de transición, que, a partir del 1º de abril de 1994, “para la aplicación de cualquier régimen de transición al que puede acogerse un beneficiario son acumulables o computables el tiempo de servicios en el sector público con las semanas cotizadas al ISS y más específicamente para casos similares a los de la actora quien estuvo afiliada y haciendo aportes a esta entidad antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”.

No comparte la Sala esta apreciación de la censura, pues olvida que el régimen de transición comporta la aplicación de las normas anteriores a la vigencia del régimen de pensiones del Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión. De suerte que estos tres precisos temas se gobiernan por las disposiciones vigentes con anterioridad, las que se aplicarán en su integridad, sin que sea posible acudir a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, salvo que se opte por ésta, caso en el cual deberá aplicarse en su integridad, según lo establece con claridad su artículo 288.

A propósito, esta Sala de la Corte, en sentencia del 29 de marzo de 2001 (Rad. 15.493), adoctrinó: “4) Adicionalmente, no tiene en cuenta la impugnación que la garantía que otorga el mencionado régimen de transición es la aplicabilidad de las normas que antecedieron a la Ley 100, respecto a la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión, pero en modo alguno se trata de dar paso a la propia legislación de 1993, como lo señala el impugnante al pretender que aquellos aspectos se rijan por el art. 33 de la citada Ley 100 de 1993 y que de allí la pensión del accionante se logre con 55 años de edad, que sea del caso advertir está señalada en dicho art. 33 solo para las mujeres, y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

“Contrario a lo que señala el impugnante, los requisitos que prevé el mencionado art. 33 de la Ley 100 no se aplican para quienes quedaron en el régimen de transición, sino para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, caso diferente al del señor Chavarría Pérez”. Queda a salvo, como se dijo, el derecho de las personas de acogerse a cualquier norma de la Ley 100 de 1993, pero a condición del sometimiento a la totalidad de las disposiciones de esa ley, conforme viene consagrado en el artículo 288, del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 288.

Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.

Por lo tanto, si, en desarrollo del régimen de transición, la demandante pretende que su derecho a la pensión, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, se rija por el Acuerdo 049 de 1990, deberá atenerse, en su integridad, a lo ahí previsto, sin que resulte admisible, a los efectos de completar las 500 semanas de cotización, acumular tiempo servido o cotizado en el sector oficial.

Y lo anterior es así porque, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley. Por consiguiente, no es aplicable a la pensión de vejez disciplinada en normas legales anteriores, concretamente en el Acuerdo 049 de 1990.

En efecto, en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, esto dijo la Corte: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

“Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. Siguiendo las anteriores directrices, que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que no es posible sumar tiempos de servicio en el sector público no cotizados al Instituto de Seguros Sociales con el fin de completar la densidad de semanas exigida como requisito para acceder a la pensión de vejez bajo las prerrogativas consagradas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, es innegable que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 sí previó la posibilidad de tener en cuenta las semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o el servido a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de su pensión; y el número de semanas cotizadas a cajas del sector privado que tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. Régimen al cual puede acogerse el actor en virtud de lo dispuesto en el artículo 288 de la misma ley.

Por último en lo que respecta a la Ley 71 de 1988 que invoca la censura, debe señalarse que el artículo 7 de esta normatividad exige que el afiliado cuente con 20 o más años entre tiempo de servicio en el sector público y cotizaciones al ISS, que no es el caso del actor por cuanto según se infiere de la Resolución No. 015874 de 2006 (Folios 4 a 5 reverso), éste solo cuenta con 875 semanas, que equivalen a 17.02 años, entre tiempos de servicio al Estado y semanas cotizadas al ISS.

En conclusión, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Se fijan las agencias en derecho en TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($3’250.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de junio de dos mil diez (2010), corregida mediante providencia del catorce (14) de julio del mismo año, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ADÁN LÓPEZ PANESSO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Se fijan las agencias en derecho en TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($3’250.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 27