CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1144-2023 Radicación n.° 92793 Acta 13 Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que instauró a JOSÉ JAIRO LÓPEZ CARDONA a la recurrente y a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. I.

ANTECEDENTES José Jairo López Cardona demandó a Protección S. A. y a Colpensiones, para que se declarara, en forma principal, que la primera era responsable de la pérdida de su beneficio de transición, por lo que debía repararle los perjuicios Radicación n.° 92793 SCLAJPT-10 V.00 2 causados, en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, debidamente indexados, más los intereses moratorios, lo que se probare y las costas.

Reclamó en subsidio, que se declarara la nulidad de su traslado al RAIS y se ordenara a la AFP pagarle mensualmente, de manera retroactiva, la cuota parte pensional que dejó de percibir, de manera indexada y con los intereses moratorios. Narró que nació el 19 de febrero de 1950; que cotizó para pensión en cajas de previsión social del sector público y al ISS; que en diciembre de 1997 se trasladó a Protección S. A., sin que su decisión estuviese precedida de información clara, completa y oportuna sobre las desventajas del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) y del de ahorro individual con solidaridad (RAIS); que en octubre de 2002 retornó al de reparto simple; que mediante Resolución n.° 101638 del 13 de mayo de 2010, Colpensiones le concedió la pensión de vejez, a partir del día 1º del mismo mes y año, en cuantía equivalente a $2.721.775, teniendo en consideración un IBL de $4.334.727 y una tasa de reemplazo del 62.79 %.

Contó que era beneficiario del régimen de transición, por lo que solicitó la reliquidación de su mesada, que fue negada mediante sentencia judicial, bajo el argumento de que, al 1° de abril de 1994, no tenía 15 años de aportes o cotizaciones; que su migración al RAIS le causó perjuicios, por lo que en 2013 solicitó la información relativa al acto de Radicación n.° 92793 SCLAJPT-10 V.00 3 traslado, que fue entregada un año después; que reclamó nuevamente ante Colpensiones el reajuste de su prestación y mediante Resolución n.° GNR 183777 del 22 de mayo de 2014, accedió a su reclamo, pero con base en la Ley 797 de 2003; que su mesada sigue siendo deficitaria por no ser liquidada con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (f.° 55 a 61, cuaderno principal).

Protección S. A. se resistió a las súplicas. Aceptó la afiliación del accionante, su retorno al RPMPD y las peticiones que le elevó y su respuesta. Negó que el traslado al RAIS no hubiese estado precedido de la información debida, pues fue libre, voluntario y debidamente asesorado, sin que mediara engaño u ofrecimiento falso, como se desprende del formulario de vinculación. Expuso que los demás hechos no le constaban.

Esgrimió los medios exceptivos perentorios que denominó: falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción (f. ° 70 a 96, ibidem). Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del reclamante, su afiliación al RPMPD y su originaria condición de beneficiario del régimen de transición, el cual perdió tras su vinculación al RAIS; el reconocimiento de la pensión de vejez Radicación n.° 92793 SCLAJPT-10 V.00 4 y su reliquidación. Dijo que los demás no le constaban.

Formuló como excepciones de mérito las de: cosa juzgada, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas, innominada y genérica (f.° 121 a 125, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín el 27 de noviembre de 2018, resolvió: 1° DECLARAR NO PROBADA la excepción de COSA JUZGADA, propuesta por la codemandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Y DECLARAR PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN de la acción encaminada a declarar la nulidad del traslado del actor, del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual y su afiliación al Fondo de Personas administrado por la AFP Protección, por lo expresado en la parte motiva. 2° [NIÉGENSE] las pretensiones formuladas por el señor JOSÉ JAIRO LÓPEZ CARDONA […], en contra de la AFP PROTECCIÓN S. A. y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, por las razones expuestas en la parte motiva. 3.

Las demás excepciones de mérito propuestas por las integrantes de la parte pasiva, han quedado implícitamente resueltas con lo expresado en precedencia, sin alcanzar prosperidad. 4. IMPONER condena en costas a la parte demandante […] (acta f. ° 275 a 277, en relación con el CD de f. ° 178, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por mayoría, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de julio de 2021, al decidir la apelación del demandante, resolvió:

PRIMERO: Se MODIFICA la sentencia de primera instancia, de la Radicación n.° 92793 SCLAJPT-10 V.00 5 fecha y procedencia conocidas, que por vía de apelación se revisa, revocándose en cuanto declaró la prescripción de la acción para reclamar la ineficacia de la afiliación al RAIS; en su lugar, se DECLARA la INEFICACIA de la afiliación del demandante JOSÉ JAIRO LÓPEZ CARDONA, […] al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por PROTECCIÓN S. A., entendiéndose que ha permanecido afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES, sin solución de continuidad, según lo explicado en la parte considerativa de esta Sentencia.

SEGUNDO: Se CONDENA a PROTECCIÓN S. A. a trasladar a COLPENSIONES, en los términos de Ley, los gastos de administración, comisiones destinadas a cubrir los seguros previsionales y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, descontados durante todo el tiempo de vinculación del demandante al RAIS; lo cual deberá efectuar dentro del término de treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 692 de 1994; de acuerdo a lo indicado en la parte motiva.

TERCERO: Se ORDENA a COLPENSIONES, recibir los dineros trasladados – y que correspondan conforme a la Ley-, teniendo al demandante JOSÉ JAIRO LÓPEZ CARDONA como afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sin solución de continuidad, actualizando su historia laboral para los fines pensionales y prestacionales a que hubiere lugar, según los considerandos.

CUARTO: Se declara que el demandante tiene derecho al reajuste de la pensión de vejez, en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo del 90 % aplicada sobre el IBL de $4.347.212, reconocido por COLPENSIONES para el año 2010, mediante Resolución GNR 183777 del 22 de mayo de 2014; conforme a lo explicado.

QUINTO: Se CONDENA a COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante los siguientes conceptos: a) $151.614.195 por concepto de retroactivo de reajuste de la pensión de vejez, liquidado desde el 7 de mayo de 2010 hasta el 30 de junio de 2021. b) A partir del 1º de julio de 2021, COLPENSIONES continuará pagando la mesada pensional en cuantía no inferior a $5.797.015. c) La indexación de la condena por reajuste de la pensión de vejez, desde la fecha de causación de cada diferencia mensual, hasta el día efectivo del pago, como un factor que compensa la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.

Radicación n.° 92793 SCLAJPT-10 V.00 6 Todo lo anterior, de conformidad con lo explicado en la parte considerativa de esta Sentencia.

SEXTO: Se REVOCA la condena en costas de primera instancia impuestas a cargo del demandante; en su lugar, se condena en Costas a cargo de PROTECCIÓN S. A. y a favor del demandante, anotándose que las agencias en derecho serán liquidadas por el Juzgado de Primera Instancia. Sin condena en costas en segunda instancia, según lo indicado en la parte motiva.

SÉPTIMO: Se AUTORIZA a COLPENSIONES, a descontar del retroactivo pensional reconocido, las cotizaciones en salud que correspondan en los términos legales; conforme a lo expresado en la parte motiva.

OCTAVO: Se CONFIRMA la sentencia de primera instancia en lo demás, según se explicó […] Dijo, en lo que interesa al recurso de casación, que determinaría si procedía declarar la prosperidad de la excepción de prescripción respecto de la declaratoria de ineficacia del traslado del accionante al RAIS. Explicó que, conforme a la jurisprudencia laboral, las AFP tenían el deber de información sobre los efectos de la migración entre regímenes pensionales, en todas sus dimensiones legales, lo cual requería estar soportado documentalmente, cuya carga era de la entidad de seguridad social.

Indicó que según los artículos 48 y 335 de la CP, en armonía con el fallo CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, las entidades del sistema de pensiones estaban obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna los servicios inherentes a la previsión social y que de acuerdo con el 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, asumieron obligaciones especiales en el campo de la responsabilidad profesional, que Radicación n.° 92793 SCLAJPT-10 V.00 7 les imponía satisfacer con diligencia, prudencia y pericia. Adujo que en la sentencia CSJ SL373-2020, el juez límite había reiterado que la firma del formulario de vinculación era insuficiente para demostrar el cumplimiento del deber de información y, en las providencias CSJ SL12136-2014 y CSJ SL17595-2017, explicó que la ausencia de un consentimiento informado conducía a la ineficacia del acto de traslado.

Precisó que, al tenor de lo anterior, las AFP tenían que brindar a los potenciales afiliados información sobre las ventajas y desventajas de su traslado, realizando proyecciones de su posible mesada y precisando los requisitos a cumplir para acceder a la prestación, teniendo la carga de probar su debida ilustración y diligencia, lo que no estaba condicionado a la consolidación de un derecho o la titularidad de un beneficio, pues dicha omisión conduce a la invalidez del acto jurídico.

Expuso que lo último implicaba el traslado de los aportes, rendimientos financieros, gastos de administración, cuotas de los seguros previsionales y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima hacia Colpensiones, entidad que está en la obligación de reconocer la prestación respectiva, en los términos legales. Agregó que, aunque el demandante tenía la calidad de pensionado por vejez, no estaba inmerso en los supuestos de hecho de la sentencia CSJ SL, 10 feb. 2021, rad. 84475, toda Radicación n.° 92793 SCLAJPT-10 V.00 8 vez que esa prestación fue reconocida en el RPMPD y, por tanto, no hay terceros afectados con la declaratoria de ineficacia, como ocurriría con en el evento de los jubilados del RAIS.

Refirió que, según las providencias CSJ SL2917-2020, CSJ SL2611-2020, CSJ SL3034-2021, CSJ SL3051-2021, CSJ SL2884-2021, no procedía la declaratoria de prescripción porque la acción y los derechos que emanan de la ineficacia no estaban afectadas por efectos extintivos de esa figura. Razonó que en el asunto no existía prueba del cumplimiento del deber de información por parte de Protección S. A., pues dicha entidad se limitó a afirmar que suministró la necesaria para que ese acto fuera libre, como quedó consignado en el formulario de vinculación; que tampoco era válido atribuir responsabilidad al asegurado por contar con formación académica o ingresos superior al salario mínimo, porque aquello era un deber del administrador del sistema, a quien le correspondía probar su diligencia. Manifestó que, por lo expuesto, procedía la ineficacia de la migración del accionante al esquema de capitalización pensional y, en consecuencia, la AFP demandada debía trasladar a Colpensiones los rubros atrás referidos, entidad que actualizaría la historia laboral del mismo y, atendiendo la condición de beneficiario del régimen de transición, procedería a reliquidar su pensión conforme al artículo 12 Radicación n.° 92793 SCLAJPT-10 V.00 9 del Decreto 758 de 1990; que las diferencias de las mesadas tenían que ser indexadas y pagadas a partir del 7 de mayo de 2010, por haber operado la prescripción, agregando que autorizaba los descuentos por aportes a salud, conforme al artículo 143 de la Ley 100 de 1993 (f.° 287, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia impugnada y que, en sede de instancia, se confirme la decisión inicial (archivo «Recursos Extraordinarios_Cuaderno Corte_Demanda de Casación_2022094010943», cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por el demandante, los cuales se estudiarán conjuntamente, por su afinidad temática y argumentativa. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró por la vía directa, en el sub motivo de interpretación errónea, el artículo 167 del CGP, en relación con el 145 del CPTSS, «como medio que produjo» a la aplicación indebida de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 14 y 15 del Decreto Radicación n.° 92793 SCLAJPT-10 V.00 10 656 de 1994; 16 del Decreto 692 de 1994; 21, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990, así como la infracción directa del 4° del Decreto 2241 de 2010 y 112 de la Ley 100 de 1993.

Asegura que el juez de alzada leyó con error la regla de la carga dinámica de la prueba, pues no puede ser aplicada en forma genérica y sin ponderación, toda vez que a las partes les corresponde acreditar los supuestos de hecho en que se soportan su postura litigiosa, pudiéndose variar esa regla en situaciones particulares que deberán analizarse en el caso.

Señala, en relación con lo último, que hasta el 2016 las AFP contaba con un consentimiento vertido en el formulario de afiliación, por lo que la exigencia de la sentencia recurrida era de imposible cumplimiento, ya que solo se aportó el de vinculación en el que constaba la decisión libre, espontánea y sin presiones del afiliado; que resultaba «contradictorio invertir la carga de la prueba y exigir al fondo privado que acredit[ara] haber brindado información veraz, precisa y completa al momento de la suscripción del formulario de afiliación y traslado», por no ser un presupuesto legal a su cargo.

Afirma que en la aplicación del principio probatorio a que alude, debían evaluarse las condiciones individuales del reclamante, pues no podían calificarse como débiles e indefensos a todos los afiliados; que en la sentencia CSJ SP12912018, la Sala Penal de la Corte explicó que para que Radicación n.° 92793 SCLAJPT-10 V.00 11 un resultado pueda ser atribuido a un agente, este debe haber creado o incrementado el riesgo jurídicamente desaprobado, que genera la consecuencia típica, pues «la autoría no se funda únicamente en criterios causales (relación de causalidad entre acción y resultado)»; que, por tanto, se requería evaluar la puesta en peligro de los bienes jurídicamente tutelados por el titular del derecho.

Expresa que correspondía al Tribunal determinar si el asegurado carecía de capacidades para ilustrarse o asesorarse de mejor manera o estaba imposibilitado a un entendimiento mínimo del sistema, que pudiera conducir a un vicio en su consentimiento atribuible a la AFP, lo cual fue pretermitido, imponiendo una responsabilidad objetiva, al exigir de manera exclusiva toda la carga probatoria a la entidad del sistema.

Refiere que lo anterior desconoce las obligaciones legales a cargo del afiliado, según el artículo 4° del Decreto 2241 de 2010, destacando que el silencio en el trascurso del tiempo se entiende como una selección consciente de permanencia en el RAIS, a lo que se suma que, de acuerdo con el artículo 112 de la Ley 100 de 1993, los fondos de pensiones no podían rechazar la vinculación del usurario; que, por tanto, se le dio un trato desigual, vulnerando su derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva (archivo, ib).

Radicación n.° 92793 SCLAJPT-10 V.00 12 VII. RÉPLICA Expone que la inversión de la carga probatoria deviene de la estructura de la relación jurídica material en contienda y para el caso está regulada en el artículo 1604 del CC, según el cual la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearla; que, en el asunto, aquella correspondía a Protección S. A., de conformidad con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, atendiendo la asimetría de las partes en la relación contractual.

Plantea que el formulario suscrito no da cuenta de la satisfacción del deber de información, pues no precisa las características, condiciones, consecuencias o riesgos del cambio de régimen pensional; que sufrió engaño; que la sentencia recurrida se sujeta a las reglas del fallo CSJ SL4964-2018 y que se vulneraron sus derechos, por lo que procede la declaratoria de ineficacia del acto de traslado (archivo «Recursos Extraordinarios_Cuaderno Corte_ escrito oposición_2023035342941», cuaderno digital de la Corte).

VIII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad de la segunda sentencia por la vía de puro derecho, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con el 21, 33, 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993, literal c) del 3º de la Ley 1328 de 2009; 2° y 4° a 7° del Decreto 2241 de 2010; la Ley 1748 de 2014; el precepto 3º del Decreto 2071 de 2015, lo que Radicación n.° 92793 SCLAJPT-10 V.00 13 condujo a la infracción directa del 1495, 1503 y 1509 del CC; 11 del Decreto 692 de 1994; 29 y 334 de la CP, Acto legislativo 01 de 2005.

Dice que el deber información ha tenido una progresiva evolución, de acuerdo con las siguientes tres etapas: La primera, integrada por el Decreto 663 de 1993, en cuyo numeral 1° del artículo 97, estableció la obligación de las AFP de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

La segunda, expuesta en la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, los cuales reglamentaron los derechos de los consumidores y establecieron el deber de asesoría y buen consejo. La tercera, inserta en la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa N.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera, mediante los cuales se previó el derecho a la doble asesoría como condición previa para el traslado entre regímenes, esto es, con el fin de que los usuarios se formen un juicio imparcial y objetivo sobre las características, fortalezas y debilidades de cada uno, así como las condiciones y efectos jurídicos del traslado.

Manifiesta que el Tribunal no juzgó el pleito con las Radicación n.° 92793 SCLAJPT-10 V.00 14 normas vigentes al momento de la migración, esto es, según al deber de información del Decreto 663 de 1993, cuyo cumplimiento debía estar inmerso en un formulario con leyenda pre impresa, de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, sin exigencia adicional, como una proyección pensional en la que se exhibiera el monto de la pensión de vejez en cada uno de los regímenes y la asesoría documentada y archivada; que, por tanto, se impusieron a la AFP exigencias contrarias a derecho, exonerando al petente de la carga probatoria de un vicio en su consentimiento.

Sostiene que, a pesar de lo anterior, el artículo 4° del Decreto 2241 de 2010, establece algunos deberes de los consumidores financieros, por lo que el silencio del demandante debe calificarse como una avenencia a su traslado. Insiste en que «no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen», so pena de transgredirse los principios de confianza legítima, legalidad y el debido proceso, vulneración que se extiende a la administradora del régimen de prima media, quien debe afrontar la carga de pagar diferencias prestacionales que no fueron objeto de cotización oportuna.

Arguye que no se puede pasar por encima del derecho de toda la comunidad, so pretexto de proteger la garantía de un solo afiliado, pues corresponde a todas las ramas del Radicación n.° 92793 SCLAJPT-10 V.00 15 poder público la obligación de velar por el uso adecuado de los recursos del sistema pensional; que se desconoció el artículo 1495 del CC, según el cual el contrato es ley para las partes, al exigírsele al fondo privado requisitos inexistentes, invirtiendo la carga probatoria para imponerle una obligación objetiva.

Razona que se pretermitió el artículo 1503 del CC, según el cual se presume la capacidad de toda persona y el artículo 1509, ibidem, que estable que la ignorancia de la ley no sirve de excusa; que se creó una situación ventajosa que favorece al asegurado, so pretexto de no habérsele brindado la información debida, siendo Colpensiones quien soporta los efectos económicos de la decisión, en tanto debe reliquidar una prestación reconocida desde el 2010, con lo cual se afectaba financieramente el sistema.

Añade que, de acuerdo con los estudios del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, los efectos económicos de la jurisprudencia de la Corte serían de 21.35 billones para la nación; que en el caso se desconoció el principio de buena fe en el otorgamiento de la pensión con base en la Ley 100 de 1993, afectando a los demás afiliados del régimen de reparto simple y la sostenibilidad del mismo, conforme a los artículos 48 y 334 superiores, a los que se refirió la Corte Constitucional en los fallos CC C789-2002, CC C1024-2004, CC T489-2010 y CC SU130-2013 (archivo, ib).

Radicación n.° 92793 SCLAJPT-10 V.00 16 IX. RÉPLICA Asegura que el ataque se soporta sobre la ausencia de cumplimiento del deber de información por parte de la AFP, desconociendo la existencia de obligaciones previstas en la ley de seguridad social y en el Estatuto Financiero a cargo de esta, desarrolladas, entre otras, en la sentencia CSJ SL1688- 2019.

Explica que la doctrina civil ha estudiado los criterios éticos del nuevo derecho contractual, entre los cuales se encuentra el deber de información, solidaridad y buena fe, a partir del desequilibrio de posiciones entre los contratantes y cuyo incumplimiento genera consecuencias adversas frente a quien se calló o incurrió en omisión de información para la suscripción del acto jurídico; que en tal caso se deben reparar los perjuicios a que hubiese lugar.

Agrega en el deber de información de los profesionales agrupa la exigencia de lealtad contractual del co-contratante con la eficiencia, por lo que aquellos deben informar acerca de: «las contraindicaciones de su propia prestación», «sus restricciones técnicas», «los límites de sus prestaciones y su eficacia», «los riesgos en que incurrirá el cliente, poco importa que sean materiales o jurídicos».

De ahí que la asesoría debe darse sin tomar partido, sino conforme a la conveniencia del cliente. Concluye que se probó que su vinculación al RAIS estuvo precedido de omisiones en las obligaciones a cargo de Radicación n.° 92793 SCLAJPT-10 V.00 17 Protección y en «tretas» que le causaron un perjuicio, pues de haberse satisfecho el deber de información no hubiese realizado el acto de traslado para gozar de los beneficios que la ley de seguridad social le ofrecía (archivo «Recursos Extraordinarios Cuaderno Corte escrito oposición 2023035342941», cuaderno digital de la Corte).

X. CONSIDERACIONES Corresponde a la Corte determinar si el Tribunal incurrió en violación medio del artículo 167 del CGP, en armonía con el 145 del CPTSS, al invertir la carga de la prueba a la AFP demandada, en punto del deber de información en el acto de afiliación del señor José Jairo López Cardona, lo que condujo a la aplicación indebida de, entre otros, el artículo 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 (primer cargo) o en su interpretación errónea (segundo cargo) y, a igual afrenta normativa de, entre otros, los artículos 97 del Decreto 663 de 1993; el literal c) del artículo 3º de la Ley 1328 de 2009; el 2° y 4° a 7° del Decreto 2241 de 2010.

Así mismo, si cometió infracción directa de los artículos 1495, 1503 y 1509 del CC, 11 del Decreto 692 de 1994, al pretermitir la presunción de capacidad el afiliado en el acto de traslado y no advertir que, por tratarse de un asunto de ley, su ignorancia no sirve de excusa, imponiendo responsabilidades objetivas a las entidades del sistema que afectan el principio de sostenibilidad financiera del Acto Legislativo 01 de 2005, en armonía con los artículos 29 y 334 de la Constitución Política.

Radicación n.° 92793 SCLAJPT-10 V.00 18 Para el efecto se precisa, que dada la vía seleccionada por la impugnación, no se discuten los siguientes supuestos de hecho que halló probados el colegiado: i) que el señor José Jairo López Cardona originariamente fue beneficiario del régimen de transición; ii) que se afilió al RPMPD y posteriormente suscribió formulario de afiliación a Protección S. A.; iii) que dicho acto no estuvo precedido de información clara y suficiente sobre los efectos de ese acto jurídico, pues no se allegó prueba diferente al formulario pre impreso que daba cuenta de que esa decisión fue libre, voluntaria y sin presiones; iv) que es pensionado por vejez del régimen de reparto simple.

En relación con los cuestionamientos jurídicos que plantea la impugnación, la Corte no halla error alguno en la providencia recurrida, toda vez que el colegiado se sujetó a la doctrina probable construida en torno a la normativa denunciada de ser aplicada indebidamente o interpretada con error, pues la Sala ha explicado: 1. Que, de conformidad con los artículos 13 del CST, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y, entre otros, el 97 del Decreto 663 de 1993, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, ha de abordarse desde la institución de la ineficacia, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, por cuanto, en ese específico aspecto, debe acudirse a lo regulado para las Radicación n.° 92793 SCLAJPT-10 V.00 19 nulidades sustanciales en el artículo 1746 del CC (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021). 2.

Que, en ese caso, la carencia de efecto en la escogencia del RAIS impone el retorno al RPMPD de todos los emolumentos que en ese régimen se percibió (capital, rendimientos, cuotas de administración y comisiones, aportes para las garantías de pensión mínima, seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia), de forma plena, retroactiva e indexada, lo que incluso incide en las inscripciones posteriores en diferentes AFP que administraren esos recursos (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021 y CSJ SL2369-2022). 3.

Que la declaratoria de ineficacia no desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema, pues conforme a lo expuesto en el fallo SJ SL2059-2022, se trasladan todas las sumas que conforman la cuenta de ahorro individual a efectos de financiar las prestaciones que reconoce el régimen de prima media. Además, porque conforme al parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política, a las autoridades estatales les está prohibido «invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva». 4.

Que, por lo anterior, es inadecuado i) exigir a los reclamantes, demostrar la existencia de vicios del consentimiento (CSJ SL4360-2019); ii) considerar que lo que se configura es un error de derecho que no invalida el acto Radicación n.° 92793 SCLAJPT-10 V.00 20 (CSJ SL2279-2021) y, iii) encontrar saneada la omisión endilgada en los actos de relacionamiento (CSJ SL1561- 2022), el desinterés del potencial afiliado en conocer más datos sobre el sistema o en el grado de instrucción del mismo (CSJ SL3349-2021). 5.

Que el deber de ilustración en cabeza de las entidades de seguridad social, pese a su evolución normativa, siempre ha aparejado la obligación imperativa de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado (CSJ SL1688-2019), esto es, de entregar la descripción comparada, en lenguaje simple y comprensible «de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones» (CSJ SL1452-2019). 6.

Que corresponde a la demandada demostrar que para el momento en que ocurrió el cambio de régimen, brindó al peticionario la capacitación necesaria y suficiente, porque la denuncia de que ello no sucedió, es una negación indefinida que invierte la carga de la prueba y, en todo caso, según el artículo 1604 del CC es a aquella a quien le corresponde acreditar el deber de diligencia (CSJ SL1688- 2019). 7.

Que, por consiguiente, «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser Radicación n.° 92793 SCLAJPT-10 V.00 21 demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia» (CSJ SL3778-2021). 8. Que, para pretender la ineficacia de la decisión de migración, no es necesario que «[ ] el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información» (CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021). 9.

Que es improcedente declarar la ineficacia del traslado de los pensionados del RAIS, teniendo en cuenta que ese estatus da lugar a una situación jurídica consolidada o un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar «a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto» (CSJ SL373-2021) 10.

Que, sin embargo, ello no se extiende a los pensionados del RPMPD, «pues estos se encuentran en una situación completamente distinta, al punto que el restablecimiento de sus derechos no apareja las complejidades y tensiones propias de los pensionados del RAIS» (CSJ SL2929-2022). Por tanto, como se advirtió al inicio, el Tribunal interpretó correctamente las reglas probatorias del artículo 167 del CGP, en relación con el artículo 145 del CPTSS y 1604 del CC, que imponen a Protección S. A. la carga de Radicación n.° 92793 SCLAJPT-10 V.00 22 demostrar el cumplimiento del deber de información en punto de comunicar al afiliado los efectos de su decisión, la cual no satisfizo, sin controversia en sede extraordinaria, pues la suscripción del formulario pre impreso es insuficiente para esa finalidad, situación que conduce a la declaratoria de ineficacia de ese acto, conforme a los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, con las consecuencias atrás expuestas, las cuales son aplicables a los pensionados del RPMPD, como es el caso del opositor.

Por tanto, los cargos no prosperan. Costas procesales responsabilidad del recurrente a favor del opositor. Como agencias en derecho se fija la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que instauró JOSÉ JAIRO LÓPEZ CARDONA a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Radicación n.° 92793 SCLAJPT-10 V.00 23 Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.