CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL1144-2021 Radicación n.° 81064 Acta 7 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021). La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación que la sociedad HELMERICH & PAYN (COLOMBIA) DRILLING CO. interpuso contra la sentencia que la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva profirió el 2 de febrero de 2018, en el proceso ordinario laboral que JOSÉ MIGUEL HERNÁNDEZ ROA promueve contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que se declare que: (i) entre él y Helmerich y Payne (Colombia) Drilling Co. existió un contrato de trabajo, que se ejecutó entre el 1.º de noviembre de 1973 y el 15 de enero de 1977, y que el empleador no efectuó el Radicación n.° 81064 SCLAJPT-10 V.00 2 pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, y (ii) es beneficiario del régimen de transición y del Decreto 758 de 1990.

En consecuencia, requirió que se condene a la empresa accionada al pago del título pensional o del cálculo actuarial correspondiente al periodo laborado y no cotizado; y a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 28 de septiembre de 2011, junto con los intereses moratorios. En respaldo de sus aspiraciones, narró que nació el 24 de mayo de 1940 y que cotizó al ISS como trabajador dependiente de Parker Drilling Company entre el 26 de octubre de 1977 y el 31 de diciembre de 2013.

Agregó que en total aportó a dicho instituto, hoy Colpensiones, 1083,87 semanas. Manifestó que el 22 de enero de 2012 solicitó a la entidad de seguridad social demandada el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, pero esta la negó a través de las Resoluciones GNR031515 de 10 de marzo de 2013 y VPB9931 de 18 de junio de 2014, bajo el argumento que para la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 únicamente tenía 663,885 semanas cotizadas.

Expuso que laboró para Helmerich y Payne (Colombia) Drilling Co. del 1.º de noviembre de 1973 al 15 de enero de 1977 y en ese lapso el empleador dejó de cotizar 167,165 semanas. Radicación n.° 81064 SCLAJPT-10 V.00 3 Por último, aseveró que al dar respuesta al derecho de petición de 15 de enero de 2013, esta última compañía aceptó la existencia de la relación laboral pero negó lo concerniente a las cotizaciones adeudadas (f.º 36 a 51).

Al contestar el escrito inaugural, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos en que se soporta, aceptó la edad del afiliado, la afiliación y la expedición de las resoluciones referidas. Aclaró que negó el derecho prestacional deprecado porque el actor no cumplió con la densidad de semanas para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y la que resulte probada en el transcurso del proceso (f.° 66 a 71). Por su parte, al dar respuesta a la demanda, Helmerich y Payne (Colombia) Drilling Co. se opuso a la pretensión de pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Respecto a los hechos en que se basa, admitió la existencia de la relación laboral y sus extremos.

Expuso que las empresas que del sector petrolero no tenían la obligación de afiliar sus trabajadores a dicho sistema antes de la entrada en vigencia de la Resolución n.º 4250 de 29 de septiembre de 1993. Radicación n.° 81064 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la genérica (f.º 126 a 148).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 24 de septiembre de 2015, el Juez Segundo Laboral del Circuito de Neiva decidió (f.º 207 a 209 y CD.3):

PRIMERO. DECLARAR INFUNDADAS las excepciones que COLPENSIONES llamó INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y DECLARATORIA DE OTRAS EXPCEPCIONES; y que la empresa HELMERICH Y PAYNE (COLOMBIA) DRILLING CO, llamó INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES RECLAMADAS; COBRO DE LO NO DEBIDO; PRESCRIPCIÓN; BUENA FE Y GENÉRICA, conforme la motivación hecha.

SEGUNDO. DECLARAR que la sociedad HELMERICH Y PAYNE (COLOMBIA) DRILLING CO, ha de constituir el título pensional respectivo para conformar la cuenta pensional del aquí demandante ante COLPENSIONES, por el tiempo entre el 1 de noviembre de 1973 y 15 de enero de 1977, con el IBC devengado por ese lapso.

TERCERO. DECLARAR que el señor JOSE MIGUEL HERNÁNDEZ ROA tiene derecho al reconocimiento y pago por parte de COLPENSIONES, a su pensión de vejez en forma vitalicia, conforme con el acuerdo 049 de 1990, con un 87% del resultante del promedio; con trece mesadas, desde el 1 de enero de 2014, con una mesada de $5.152.261 para 2014 y $5.340.834 para 2015, con el aumento legal anual conforme al IPC; y con el descuento para salud del 12% desde el 1 de enero de 2014.

CUARTO. CONDENAR a COLPENSIONES a pagar al demandante, la suma de dinero que corresponde al retroactivo pensional por el lapso entre el 1 de enero de 2014 y el 30 de septiembre de 2015 por un monto de $104.742.377.

QUINTO. CONDENAR a la demandada la administradora colombiana de pensiones - COLPENSIONES a pagar al demandante sobre la suma mencionada, intereses moratorios de acuerdo a la máxima tasa establecida para la época en que se efectúe el pago, desde el 1 de enero de 2014 hasta que se realice el pago de las condenas anteriormente expuestas. Radicación n.° 81064 SCLAJPT-10 V.00 5 SEXTO. CONDENAR en costas (…).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas y en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, a través de la sentencia de 2 de febrero de 2018 la Sala Civil-Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva confirmó la decisión de primera instancia e impuso costas en la alzada a Helmerich y Payne (Colombia) Drilling Co.

(f. 19 a 20, cuaderno del Tribunal y Cd.4). Para los fines que interesan al recurso de casación, el ad quem aseveró que los problemas jurídicos a resolver consistían en determinar si Helmerich y Payne (Colombia) Drilling Co. tenía la obligación de constituir título pensional a favor del trabajador demandante por el tiempo laborado entre los años 1973 y 1977; y si el demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, conforme al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En esa dirección, inicialmente indicó que para las empresas petroleras la obligación de cotizar al ISS inició el 1.º de octubre de 1993. Asimismo, que la norma que define la prestación reclamada es la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, que en su artículo 33, literal c) establece que «para el reconocimiento de la pensión de vejez se deberá tener en cuenta el tiempo de servicio como Radicación n.° 81064 SCLAJPT-10 V.00 6 trabajadores vinculados con empleadores que antes de la ley 100, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993».

Manifestó que la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que la anterior disposición regula la situación de los tiempos de servicios prestados a empleadores que no tenían la obligación de afiliar a los trabajadores al sistema de seguridad social en pensiones y por ello deben trasladar el cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado, así la relación laboral hubiese finalizado antes de la entrada en vigencia de la mencionada ley.

Conforme lo anterior, concluyó que el empleador accionado debía asumir en favor del demandante el valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado entre los años 1973 y 1977. Posteriormente, el juez plural señaló que el accionante estuvo afiliado al ISS, hoy Colpensiones, desde el 26 de octubre de 1977 y que para el 1.º de abril de 1994 tenía más de 40 años, de modo que era beneficiario del régimen de transición. Asimismo, destacó que teniendo en cuenta las semanas correspondientes al período laborado y no cotizado, esto es, 165, para el 29 de julio de 2005 el actor acumuló un total de 821,31 semanas y por ello conservó el régimen de transición Radicación n.° 81064 SCLAJPT-10 V.00 7 hasta el 31 de diciembre de 2014, conforme lo contemplado en el Acto Legislativo 01 de 2005.

Ahora, en lo atinente al reconocimiento de la pensión de vejez pretendida el ad quem asentó que al sumar a las 1083,87 semanas que el accionante aportó, las adeudadas por la empleadora accionada en total ajustan 1248,87 semanas, que superan la densidad exigida en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. En ese sentido, el juez plural aseveró que la sentencia de primer grado estaba ajustada derecho.

Sin embargo, en cuanto al valor de la mesada pensional, afirmó que si bien el que correspondía era superior, dado que en ese aspecto la revisión de la decisión fue en virtud del grado jurisdiccional de consulta, no se podía hacer más gravosa la situación de Colpensiones. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo interpuso Helmerich & Payne Colombia Drilling Co., lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones de la demanda.

Radicación n.° 81064 SCLAJPT-10 V.00 8 En subsidio, pretende que la Corte «case la sentencia acusada respecto de la naturaleza de la obligación impuesta a cargo de la parte demandada H&P y/o de los favores y/o elementos que deben considerarse para establecer y/o cuantificar el monto de la misma, y que no la case en lo restante, para que una vez hecho ello y actuando como tribunal de instancia luego modifique y/o sustituya la providencia de primer grado en el sentido de condenar a mi representada a pagar en favor de COLPENSIONES- solo el valor indexado de la provisión o aprovisionamiento monetario que debía hacer respecto de los periodos comprendidos entre el 01 de noviembre de 1973 y el 15 de enero de 1977».

Con tal propósito, por la causal primera de casación formula un cargo, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea de los artículos 9.º, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1.º, 2º, 23, 36, 60 y 115 literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 127, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1.º del Decreto 3041 de 1966, 19 del Decreto 2665 de 1988, 63, 1613 a 1617 y 2341 del Código Civil, en relación con los artículos 29 de la Constitución Nacional; 14 de la Ley 6 de 1945, 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1 del Decreto 758 de Radicación n.° 81064 SCLAJPT-10 V.00 9 igual año, 5.º del Decreto 1887 de 1994 y la Resolución 4250 de 1993 del Instituto de Seguros Sociales.

En la demostración del cargo, el recurrente señala que el Tribunal adoptó su decisión con fundamento en la doctrina actual de esta Corporación respecto al tema de la omisión del empleador en las cotizaciones al ISS por falta de cobertura antes de la Ley 100 de 1993 y solicita que se rectifique dicho criterio jurisprudencial. Manifiesta que el ad quem interpretó erróneamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, pues esta norma no contempló una obligación para empresas del sector petrolero de realizar aprovisionamientos de reserva pensional para sufragar las prestaciones de trabajadores y cuyos contratos de trabajo terminaron antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o de la iniciación de la inscripción al aseguramiento del riesgo de vejez o, en zonas no cubiertas por el seguro social obligatorio.

Indica que si bien en la Ley 90 de 1946 se contempló la extinción de las pensiones de jubilación, ello no ocurrió de forma inmediata para todos los trabajadores sino que su aplicación fue progresiva y se facultó al ISS para establecer el cronograma de afiliación. Agrega que dicha normativa no estableció sanción para los empleadores que incumplieran la obligación de aprovisionamiento respecto de trabajadores que no prestaban sus servicios al momento de ser llamada la empresa a inscripción y afiliación de personal.

Radicación n.° 81064 SCLAJPT-10 V.00 10 Explica que Colegiado de instancia también interpretó erróneamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la obligación del pago del título pensional depende si para la entrada en vigencia de esa disposición el vínculo laboral estaba vigente o comenzó su ejecución en fecha posterior. Expone que en virtud del principio de retrospectividad, la obligación en controversia solo es exigible para situaciones en curso a la vigencia de la Ley de 1993, de modo que no existe disposición alguna que establezca que el empleador debe realizar aprovisionamientos para contratos de trabajo extinguidos antes de esta última normativa.

Arguye que con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo la obligación del empleador de garantizar y pagar la pensión de vejez era temporal hasta tanto la prestación fuera asumida por el ISS, situación que únicamente ocurrió a partir del 1.º de octubre de 1993 con la expedición de la Resolución 4250 de 28 de septiembre de 1993, de modo que el juez plural no podía concluir «que el artículo 72 de la Ley 90 consagró una obligación de aprovisionamiento y el consiguiente calculo actuarial (…) y menos para traslado de los aprovisionamientos de hechos finiquitados más de 10 años antes del llamado a inscripción por parte del ISS».

Asevera que en este caso se deben aplicar las disposiciones del Estatuto Laboral que establecían que el trabajador tenía derecho a la pensión de jubilación siempre y cuando tuviera 55 años y 20 años de servicios, es decir, que Radicación n.° 81064 SCLAJPT-10 V.00 11 se trataba de una obligación condicional positiva, que según el artículo 1537 del Código Civil se convirtió en una condición fallida porque el trabajador no permaneció al servicio de la empresa durante 20 años.

En apoyo, alude a las sentencias C-506-2001, T-719-2011 y T-020-2012 de la Corte Constitucional y CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571, entre otras. Por último, menciona que el ISS nunca lo requirió para cumplir con la obligación que supuestamente tenía con el demandante; que la empresa cumplió con sus obligaciones y no pagó los aportes en pensiones porque no existía tal exigencia; que ello no obedeció a un actuar arbitrario o doloso, de modo que la condena no puede imponerse de forma indemnizatoria, y que tampoco procede el reconocimiento de intereses de mora, sino solo la indexación de lo presuntamente adeudado.

VII. RÉPLICA DEL DEMANDANTE El opositor expone que la demanda de casación presenta errores porque no indica lo que debe hacer la Corte en caso de casar la sentencia, ni escogió la vía y modo de trasgresión de la ley sustancial correctos. En cuanto al fondo del asunto, señala que, contrario a lo que manifiesta la demandada, la sentencia acusada está ajustada a derecho porque el ad quem valoró acertadamente las pruebas aportadas y advirtió que el empleador no efectuó Radicación n.° 81064 SCLAJPT-10 V.00 12 los aportes al régimen de pensiones.

Aduce que la carga pensional que tenía la empleadora no desapareció tal como lo pretende hacer ver el recurrente y que en virtud del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 la empleadora tenía la obligación de aportar el cálculo actuarial correspondiente al periodo laborado a su favor, sin que la vigencia del contrato de trabajo sirva de eximente.

VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES La entidad de seguridad social expone que el Colegiado de instancia acertó al concluir que las normas aplicables corresponden a las vigentes para la fecha en la cual se causa el derecho pensional, esto es, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En ese sentido, menciona que si bien para la fecha de desvinculación laboral del demandante Helmerich y Payne (Colombia) Drilling Co. no había sido llamada a inscribir a sus trabajadores al sistema de seguridad social, lo cierto es que esa situación no implica desconocer que en un Estado social de derecho asiste la obligación de reconocer y pagar el cálculo actuarial a favor del accionante.

Respecto a la solicitud subsidiaria, manifiesta que el pago de cálculos actuariales no constituye sanción o indemnización como lo pretende hacer ver la sociedad recurrente, sino que constituye un mecanismo jurídico y financiero previsto por el sistema de seguridad social para la Radicación n.° 81064 SCLAJPT-10 V.00 13 estimación de reservas y cancelación de prestaciones periódicas en forma vitalicia. IX.

CONSIDERACIONES No le asiste la razón al demandante respecto a las glosas de técnica que le endilga al cargo, pues el alcance de la impugnación es claro y pretende la casación del fallo para que en sede de instancia se revoque la decisión del a quo y en su lugar se absuelva de las pretensiones de la demanda; y en subsidio, que la condena al cálculo actuarial se imponga con indexación y no con intereses moratorios.

Asimismo, la vía de ataque y el concepto de trasgresión de la ley sustancial son acordes con el desarrollo del cargo, pues el recurrente por la senda jurídica y la interpretación errónea cuestiona el criterio jurisprudencial de esta Sala que aplicó el Tribunal, el cual considera equivocado y solicita se modifique. Claro lo anterior, no se discute en sede de casación que: (i) el demandante laboró para Helmerich y Payne (Colombia) Drilling Co. desde el 1.º de noviembre de 1973 hasta el 15 de enero de 1977, y (ii) dicha empresa tiene por objeto social el suministro de asociados en el sector de hidrocarburos y en la perforación de pozos de esa naturaleza.

Así, la Corte debe dilucidar si (i) el Tribunal incurrió en un desatino al confirmar la condena por concepto de cálculo actuarial, pues según la censura debe modificarse el precedente judicial relativo a la responsabilidad de los Radicación n.° 81064 SCLAJPT-10 V.00 14 empleadores respecto a los periodos laborados y no cotizados de sus trabajadores por falta de cobertura del ISS.

Pues bien, la Sala de entrada advierte que en este asunto el Colegiado de instancia no incurrió en error alguno al reiterar la regla jurídica en virtud de la cual, los empleadores no se desligan de responsabilidad por la causa indistinta de ausencia de afiliación al ISS respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues esta circunstancia per se da a entender que seguía manteniendo a su cargo ese riesgo pensional, resultando como solución efectiva a esta problemática que la financiación del derecho pensional se subvenga con el pago del correspondiente cálculo actuarial (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140- 2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020).

En efecto, para la Corte no es arbitrario el criterio según el cual ante la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no puede generar consecuencias negativas para el trabajador que tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional.

Aceptar lo contrario implicaría la imposición desproporcional de una carga para el trabajador, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Esto en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental Radicación n.° 81064 SCLAJPT-10 V.00 15 irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política.

Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Corporación explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente. En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: « … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del Radicación n.° 81064 SCLAJPT-10 V.00 16 trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».

Aunado, la Sala no desconoce el contenido de las sentencias de tutela T-719-2011 y T-020-2012, en las cuales se cimentó el recurrente para construir su explicación en este aspecto sobre el requisito de la vigencia del vínculo laboral al inicio de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, es claro que también en otras oportunidades esa misma Corporación ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia (T-410-2014, T- 714-2015 y T-665-2015), de modo que los primeros no son necesariamente vinculantes.

Y además, el operador judicial bien puede aplicar el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique. Radicación n.° 81064 SCLAJPT-10 V.00 17 Ahora, el argumento según el cual se desconoció el principio de retrospectividad de la ley por aplicar normas expedidas con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, tampoco tiene asidero porque el derecho pensional del actor se consolidó en vigencia de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que introdujo la Ley 797 de 2003, razón por la cual es esta normativa la que regula el asunto en controversia.

En la sentencia CSJ SL197-2019, la Sala indicó: Lo anterior, en la medida que esta Sala ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Por otra parte, en cuanto al proceso de subrogación paulatino del riesgo de vejez por parte del Instituto de los Seguros Sociales y que en ese momento le correspondía al empleador bajo la denominación de pensión de jubilación asumir la obligación pensional, es oportuno destacar que la Corte ha precisado el alcance de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en el sentido que, contrario a lo expuesto por la censura, estas normas sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Ahora, en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, tal situación no conllevó ipso facto que Radicación n.° 81064 SCLAJPT-10 V.00 18 se liberaran de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL2879-2020, la Sala expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Por lo demás, en lo atinente a que el demandante tenía menos de diez años de servicio para cuando el ISS asumió el riesgo de invalidez, vejez y muerte y en esa medida operó la subrogación a favor de la empresa, esa situación no exime a la demandada en el pago del cálculo actuarial porque «el derecho a la pensión de carácter fundamental, se garantiza sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones» (CSJ SL3937-2018).

Radicación n.° 81064 SCLAJPT-10 V.00 19 Por último, no se puede pasar por alto que las diferentes providencias que profirió esta Sala y en que se sostuvo el criterio que «la no afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS antes del primero de octubre de 1993 no constituyó una omisión legal y no debe computarse como tiempo de servicio para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos», fue modificado a través de la sentencia CSJ SL9856-2014 y por consiguiente no se trata de una doctrina vigente.

En esta última providencia, se explicó: Planteado así el estado de la jurisprudencia de la Sala, en virtud de la nueva composición, se considera necesario fijar el criterio de la mayoría de sus integrantes, como enseguida se anota. No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Radicación n.° 81064 SCLAJPT-10 V.00 20 Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

Así las cosas, a juicio de la Sala no existen razones para el cambio jurisprudencial propuesto frente al criterio actual de la Corporación que ha sido objeto de reiteración en recientes pronunciamientos (CSJ SL3810-2020). En conclusión, el Tribunal no incurrió en el error jurídico que le endilga la censura. Dado que la acusación principal no prosperó, la Corte procede a analizar el alcance subsidiario de la impugnación. En este aspecto, la Sala debe dilucidar si la condena por concepto de cálculo actuarial se impuso con intereses moratorios, a fin de establecer si tal pago debe ordenarse de forma indexada.

Radicación n.° 81064 SCLAJPT-10 V.00 21 Al respecto, la Corte de entrada advierte que la acusación es infundada porque el pago del cálculo actuarial no se impuso con intereses moratorios. En efecto, el juez de primer grado se limitó a ordenar al demandado el pago del título pensional desde el 1.º de noviembre de 1973 hasta el 15 de enero de 1977, con base en el salario que devengó el demandante en ese período.

Y es que del análisis de las consideraciones que tuvo en cuenta dicho juez se desprende que la condena por concepto de intereses moratorios solo fue atribuida contra Colpensiones por el retroactivo pensional a su cargo, pero no contra Helmerich y Payne (Colombia) Drilling Co. por el cálculo actuarial (f.° 207 a 209 y CD. 3, cuaderno 2). En igual sentido se orientó la decisión del Tribunal, pues confirmó en su integridad el fallo de primera instancia y solo hizo referencia a los intereses moratorios que debe cancelar Colpensiones sobre la condena por retroactivo pensional (f.° 19 a 20 y CD 4, cuaderno del Tribunal).

En el anterior contexto, el cargo es infundado. Las costas en el recurso de casación estarán a cargo de la recurrente y a favor de los dos opositores, en partes iguales. Se fijan las agencias en derecho en la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 81064 SCLAJPT-10 V.00 22 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva profirió el 2 de febrero de 2018, en el proceso ordinario laboral que JOSÉ MIGUEL HERNÁNDEZ ROA promueve contra HELMERICH Y PAYNE (COLOMBIA) DRILLING CO. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES–COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 81064 SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 81064 SCLAJPT-10 V.00 24