CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 80079 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL1144-2020 Radicación n.° 80079 Acta 8 Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali profirió el 8 de septiembre de 2017, en el proceso que en su contra adelanta JORGE ENRIQUE CUÉLLAR ÁLVAREZ.

I.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que se condene a la accionada a indexar la primera mesada pensional y, en consecuencia, que se le ordene pagar las diferencias pensionales que se generen mensualmente, debidamente actualizadas, así como las costas procesales. En sustento de sus pretensiones, narró que a través de Resolución n.° 003010 de 30 de noviembre de 1999, la demandada le reconoció una pensión de jubilación conforme lo establecido en la Convención Colectiva 1999–2000, suscrita el 9 de marzo de 1999.

Aseguró que la aludida prestación se liquidó con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, comprendido entre el 15 de junio de 1998 y el 14 de junio de 1999, promedio que se calculó en $2.037.770, de modo que su primera mesada pensional ascendió a $1.834.000. Explicó que Emcali EICE ESP omitió indexar el salario mensual de base para efectos pensionales, razón por la cual el 19 de febrero de 2016 presentó solicitud en tal sentido, la cual fue negada por la entidad mediante comunicación de 4 de marzo del mismo año (f.º 17 a 23).

Al contestar la demanda, la convocada a juicio se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos en que se fundamenta, admitió que concedió pensión de jubilación convencional al promotor del proceso, la fecha en que comenzó a pagarla y su cuantía, que la liquidó con el 90% del salario promedio del último año de servicios, así como la reclamación que aquel efectuó y la respuesta negativa de la entidad.

Frente a los demás, afirmó que no eran ciertos o no eran hechos. Aseveró que no era procedente la actualización solicitada porque no hubo solución de continuidad entre el retiro del trabajador y la fecha de reconocimiento de la pensión; luego, que el promedio de los salarios devengados no está sujeto a indexación. En su defensa, formuló las siguientes excepciones: carencia del derecho e inexistencia de la obligación, inexistencia del derecho de indexación de la primera mesada, carencia de causa jurídica, cobro de lo no debido, pago, prescripción y la innominada (f.º 30 a 40).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 6 de octubre de 2016, el Juez Octavo Laboral del Circuito de Cali absolvió a EMCALI EICE ESP de todas las pretensiones incoadas en su contra, condenó en costas al actor y concedió el grado jurisdiccional de consulta en caso que la decisión no fuese apelada (f.º 63 a 65 y Cd. 2). III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, mediante fallo de 8 de septiembre de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali decidió (f.º 16 a 19 y Cd. 3, cuaderno del Tribunal).

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada para en su lugar CONDENAR a EMCALI EICE ESP a reliquidar la mesada de jubilación convencional del señor JORGE ENRIQUE CUELLAR (sic), por concepto de indexación de la primera mesada pensional, en la suma de $2.000.851,00, a partir del 15 de junio de 1999 con los reajustes anuales de ley.

SEGUNDO: CONDENAR a EMCALI EICE ESP a pagar a favor del señor JORGE ENRIQUE CUELLAR (sic), la suma de $24.526.139,16, por concepto de diferencias de mesada pensional, causadas entre el 1º de febrero de 2013 y el 31 de agosto de 2017, y a continuar pagando éstas (sic) a partir del 1º de septiembre de 2017 hasta cuando se actualice el valor de la mesada por nómina, sumas que deberán indexarse hasta la fecha de pago efectivo, según lo considerado en esta providencia.

TERCERO: AUTORIZAR a EMCALI EICE ESP para que sobre el retroactivo que deba reconocerle al demandante, efectúe las correspondientes deducciones por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud, salvo sobre las mesadas adicionales.

CUARTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción formulada por la parte pasiva sobre todas las diferencias de mesadas causadas con anterioridad al 1º de febrero del 2013 y no probadas las demás propuestas.

QUINTO: COSTAS (…). Para los fines que interesan exclusivamente al recurso de casación, el ad quem señaló que no era objeto de debate en el proceso, que: (i) el accionante nació el 30 de agosto de 1959 (f.º 2); (ii) a través de Resolución n.º 3010 de 30 de noviembre de 1999, EMCALI EICE ESP le reconoció pensión de jubilación a partir del 15 de junio de 1999 en cuantía de $1.834.000, por haberle prestado servicios entre el 15 de abril de 1980 y el 14 de junio de 1999, (iii) tal prestación se otorgó en los términos de la convención colectiva de trabajo 1999-2000, fue liquidada sobre el 90% del salario de base devengado en el último año de servicios y era compartible con la de vejez que concedió el régimen legal de pensiones (f.º 3 a 7), y (iv) el 19 de octubre de 2016 el accionante presentó solicitud de indexación de la primera mesada de jubilación, petición que se resolvió desfavorablemente el 4 de marzo de 2016.

Así, indicó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si procede la indexación de la base salarial sobre la cual se liquidó la mesada pensional del demandante y si había lugar al pago de la diferencia deprecada. En esa dirección, expuso que si bien la figura jurídica de la indexación fue regulada en la legislación colombiana con la expedición de la Ley 100 de 1993, aquella se sustenta en principios generales del derecho como la equidad, la justicia y el enriquecimiento sin causa, que son también fuente del derecho, al igual que la ley y la costumbre.

Agregó que la Constitución Política de 1991 consagró principios relacionados con tal sistema de actualización y, en esa medida, el mantenimiento del valor constante de las mesadas pensionales constituyó un avance definitivo en su reconocimiento. Asentó que tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Sala de Casación han adoctrinado que tal figura es viable para las pensiones reconocidas antes o después de la expedición de la Carta Magna de 1991 y aludió a las sentencias T-457-2009, T-783-2012, SU-1073-2012 y CSJ SL736-2013.

Luego, abordó el análisis del caso concreto y razonó: (…) Por tanto como quiera que los factores de liquidación correspondiente al año de 1998 se vieron afectados por el fenómeno inflacionario, la Sala procedió a indexarlo aplicando como índices iniciales y finales los vigentes para los meses de diciembre del cierre del año inmediatamente anterior.

No ocurre lo mismo con los factores correspondientes al año 1999, en la medida en que el índice inicial es coincidente con el índice final y por lo tanto la indexación es $0. Lo que se resalta es que la indexación, como ya se dijo, es un principio esencial para el reconocimiento de la pensión y que en todo caso hay que aplicarla así de ellos resulte $0, por cuanto, como se dijo, este principio constitucional en la forma como ha sido dimensionado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, irradia todo el ordenamiento legal y tiene efectos sobre pensiones anteriores o posteriores a su vigencia, como ha sido reconocida tanto por la Sala Laboral de la Corte (…).

Efectuadas las operaciones correspondientes, el promedio de los salarios base de liquidación obtenido es de $2.256.248,44, a la suma anterior se aplicó el 90% que fue la tasa de reemplazo establecidas por la entidad para el reconocimiento de la pensión, dando como valor inicial de pensión la suma de $2.030.623 para el 15 de junio de 1999.

Sin embargo, como quiera que tanto en la demanda como en la sustentación se reclama una mesada inicial de $2.000.851, será está la que se conceda por la Corporación, teniendo en cuenta que carece la Sala de facultades para fallar extra petita (…). IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandada, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Sala « case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula dos cargos, que fueron objeto de oposición conjunta. La Corte los estudiará simultáneamente en atención a la réplica y en tanto persiguen la misma finalidad, acusan normas similares y tienen argumentos complementarios. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de trasgredir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indirecta, los artículos 25, 48, 53 y 55 de la Constitución Política, 6.º y 14 de la Ley 100 de 1993, 13, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo y 8.º de la Ley 153 de 1887.

Afirma que tal trasgresión se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el valor de la primera mesada pensional reconocida al demandante se calculó conforme a la ley, sin que debiera efectuarse indexación de dicho valor por no haber trascurrido tiempo entre el momento del retiro de la empresa y el momento en que la pensión convencional le fue reconocida. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo en realidad, que el monto inicial de la pensión de jubilación del demandante debía indexarse en razón de haberse calculado sobre una base de liquidación presuntamente desvalorizada. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la entidad demandada, en cumplimiento de su obligación convencional, evitó que hubiera solución de continuidad entre el pago del salario como trabajador y la fecha de inicio de pago de la pensión de jubilación. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que en el caso de autos debía indexarse el ingreso base del último año por el solo hecho de que para su cálculo se tomaron en cuenta ingresos de parte del año inmediatamente anterior. Asevera que a tales yerros arribó el juez plural a raíz de la apreciación errónea de la Resolución n.º 003010 de 30 de noviembre de 1999, a través de la cual otorgó la pensión de jubilación al demandante a partir del 15 de junio de 1999, prestación que es compartible con la que reconozca el sistema general de pensiones.

Así como a la falta de valoración de los siguientes medios de convicción: · Convención Colectiva de Trabajo 1998-2000. · Anexo a la Resolución 003010 de 30 de noviembre de 1999 de EMCALI, que contiene las fechas de iniciación y terminación del vínculo laboral del demandante, como también la “Relación de valores en el último año de servicio” pagados al señor Jorge Enrique Cuéllar Álvarez. · Carta de Jorge Enrique Cuéllar Álvarez a EMCALI, del 31 de mayo de 1999 en la cual manifiesta que “con el único propósito de acogerme al beneficio de jubilación transitorio pactado en la convención colectiva de trabajo actualmente vigente, me permito renunciar al cargo de instalador reparador chofer, a partir del 14 de junio” (fl. 38 del primer cuaderno).

En la demostración del cargo, la recurrente señala que el Tribunal: (i) apreció equivocadamente la Resolución n.º 003010 de 30 de noviembre de 1999 porque dedujo que había lugar a la indexación de la primera mesada pensional, pese a que entre el momento del retiro del demandante y el reconocimiento de la pensión convencional no hubo solución de continuidad;

(ii) no valoró el artículo 108 del acuerdo extralegal 1998-2000 que establece que la empresa debe tramitar las solicitudes de pensión en un lapso no mayor a 30 días; (iii) no tuvo en cuenta el anexo a la aludida resolución, que contiene las fechas de iniciación y de terminación del vínculo laboral del promotor del proceso, así como la relación de valores que le pagaron en el último año de servicio, esto es, entre el 15 de junio de 1998 y el 14 de junio de 1999, y (iv) tampoco consideró la carta de renuncia del accionante, que estableció que la misma se hacía efectiva, reitera, a partir del 14 de junio de 1999.

Explica que la jurisprudencia ha adoctrinado que la indexación de la primera mesada pensional no es procedente cuando no transcurre un lapso entre la finalización del vínculo laboral y el reconocimiento del derecho pensional. Para afianzar su postura, trascribe apartes de las sentencias CSJ SL 4592, 12 abr. 2011 y CSJ SL4629-2016. Por último, afirma que fue extraño el procedimiento del ad quem de fraccionar los salarios del último año de servicios para indexar los que corresponden a la fracción de 1998, por el solo hecho de no corresponder al mismo año calendario, pues no se ajusta a los criterios jurisprudenciales relativos a la indexación de la primera mesada pensional.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 25, 48, 53 y 55 de la Constitución Política, 6.º y 14 de la Ley 100 de 1993, 13, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo y 8.º de la Ley 153 de 1887. La recurrente expone similares argumentos a los expresados en el ataque anterior, relacionados con el criterio jurisprudencial sobre la indexación de la primera mesada pensional, refiere las mismas sentencias y agrega que si la pensión se concedió en forma inmediata a la finalización del vínculo laboral y la base para la fijación del monto de la prestación era el salario promedio del último año de servicios, no era procedente actualizar la parte del ingreso base de liquidación correspondiente a 1998.

En esa perspectiva, reitera que la indexación solo procede cuando hay solución de continuidad entre el último año de servicios y el reconocimiento pensional. Así, señala que el Colegiado de instancia incurrió en la interpretación errónea de las normas que regulan la actualización salarial. VIII. RÉPLICA En relación con el primer cargo, el opositor expone que el Tribunal no incurrió en ningún yerro, pues indexó solamente los salarios causados del último año de servicios que correspondían al año 1998, toda vez que en ese caso sí hubo una pérdida de poder adquisitivo.

Agregó que la actualización de la base salarial de las pensiones obedece a un principio constitucional de optimización y no tiene que estar expresamente contemplada en un acuerdo extralegal. En apoyo, trascribe apartes de la sentencia CSJ SL, 27 en. 2010, rad. 38995. Respecto del segundo cargo, señala que las normas constitucionales nunca han desconocido el derecho a la indexación de la primera mesada pensional y alude a la providencia CC C-862-2006 de la Corte Constitucional.

Afirma que tal figura es aplicable ante la realidad del fenómeno inflacionario, sin importar que la prestación se cause antes o después de la Constitución Política de 1991. Por último, asevera que si bien determinar el tiempo al que se le debe aplicar la indexación puede ser problemático porque no siempre es posible definir la depreciación a través de un criterio temporal, en todo caso, debe hacerse tal actualización, conforme a las pautas establecidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; asimismo, que en ninguno de esos preceptos se contempla la condición que debe mediar un tiempo considerable entre la fecha en que cesó el servicio y el otorgamiento de la pensión, pues tan solo basta con que al momento de liquidar la pensión se incluyan salarios del año inmediatamente anterior.

Para afianzar su postura jurídica, reproduce fragmentos de las sentencias CC T-953-2013 y CC T-220-2014. IX. CONSIDERACIONES No se debate en el proceso, que: (i) el accionante prestó servicios a Emcali EICE ESP entre el 15 de abril de 1980 y el 14 de junio de 1999, data en que se produjo su retiro; (ii) a través de la Resolución n.° 003010 de 30 de noviembre de 1999, tal entidad le reconoció una pensión de jubilación convencional a partir del 15 de junio de 1999;

(iii) dicha prestación se liquidó con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicios, comprendido entre el 14 de junio de 1998 y el 14 de junio de 1999, y (iv) la accionada fijo el valor de la primera mesada pensional en la suma de $1.834.000. Por tanto, la Corte debe dilucidar si el Tribunal incurrió en un desatino al disponer la indexación de una parte de los salarios utilizados para establecer el ingreso base de liquidación, de una pensión de jubilación que se otorga a partir del día siguiente de la terminación de la relación laboral.

Sea lo primero señalar que, respecto de la figura de la indexación, la jurisprudencia de esta Corporación ha adoctrinado (CSJ SL736-2013) que: (i) la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; (ii) al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento, y (iii) que cualquier diferencia al respecto, resulta injusta y contraria al principio de igualdad.

Asimismo, la Corporación también ha establecido que para que proceda la indexación de la primera mesada pensional se requiere que transcurra un tiempo entre el retiro del servicio y el disfrute de la pensión (CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 46832, CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 51403, CSJ SL698-2013, CSJ SL4106-2014, CSJ SL8248-2014, CSJ SL10506-2014, CSJ SL11386-2014, CSJ SL11384-2014 y CSJ SL1361-2015, CSJ SL13076-2016, CSJ SL3191-2018, CSJ SL2880-2019 y CSJ SL649-2020).

En la primera providencia referida, explicó: (…) “Ya frente a la discusión jurídica que plantea el recurrente, debe resaltar la Sala que, a pesar de que el Tribunal dijo que la corrección monetaria de las pensiones tenía un carácter excepcional en el ordenamiento jurídico y que no se había generado en el caso del actor un retardo en el pago de la prestación que la justificara, aspectos que ya han sido recogidos ampliamente por la nueva jurisprudencia de esta Corporación en materia de indexación de las pensiones, lo cierto es que para el ad quem aquélla constituía un mecanismo para paliar la pérdida del valor del peso, entre la fecha del retiro del servicio y la del reconocimiento del derecho y la misma procedía cuando la base salarial hubiese sufrido desmedro entre estas fechas, por lo que encuentra la Sala que las manifestaciones mencionadas del ad quem, a pesar de pasar por alto lo planteado por la jurisprudencia, no afectan la esencia de la decisión tomada.

“Ahora bien, en efecto tal como lo afirma el recurrente y lo entendió el mismo Tribunal, la teleología de la figura de la corrección monetaria de las pensiones no es otra sino la de contrarrestar los efectos deflacionarios de la economía del país, para mantener el valor adquisitivo de aquéllas, que se ve afectado necesariamente con el transcurso del tiempo entre el retiro del servicio del trabajador y el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para el otorgamiento de la pensión, tal como lo sostuvo esta Sala en las sentencias que modificaron los criterios jurisprudenciales anteriores en la materia (…).

(…) “En este orden de ideas, no pudo incurrir el Tribunal en yerro jurídico alguno, dado que entre el momento de la terminación del contrato del actor, esto es, el 31 de agosto de 1995 y el del reconocimiento de la pensión, es decir, el día siguiente, no hubo una desmejora apreciable en el ingreso base de liquidación (…)”. (Sentencia del 12 de abril de 2011, Rad. 45922).

En este preciso caso el Tribunal estableció que la demandante no tenía derecho a la indexación de la primera mesada de su pensión, en la medida en que había sido reconocida a partir del día siguiente al que feneció su vinculación laboral y, tras ello, no se había verificado un periodo de tiempo dentro del cual se hubiera dado lugar a una pérdida del poder adquisitivo del salario base de liquidación. Esto es que, en plena correspondencia con la jurisprudencia trazada por esta Corporación en torno al tema, al encontrar que la pensión fue concedida y pagada de manera concomitante con la terminación del contrato de trabajo, el Tribunal no distinguió una notoria pérdida del poder adquisitivo del salario, que abriera paso a la posibilidad de actualizarlo.

Con ello, no incurrió en los yerros que le endilga la censura que, de otro lado, no expuso argumentos que impusieran una modificación o reconsideración de la posición reiterada y pacífica que se tiene frente a la cuestión analizada. (negrillas fuera del texto). Ahora, la Corte ha precisado que la fórmula para indexar la primera mesada pensional corresponde al valor del salario multiplicado por el cociente resultante entre el IPC final –estructuración del derecho- y el IPC inicial –data del último salario o desvinculación- y que esos índices económicos corresponden a los de 31 de diciembre del año inmediatamente anterior (CSJ SL4629-2016, CSJ SL5509-2016 y CSJ SL13688-2016).

De modo que al aplicar los anteriores criterios al sub lite, a juicio de la Corte, le asiste razón a la recurrente en su acusación, toda vez que del análisis de los elementos de juicio denunciados se establece claramente que el actor renunció el 14 de junio de 1999 con el fin de acogerse al beneficio de jubilación convencional y EMCALI EICE ESP le otorgó la prestación en los términos establecidos en la convención colectiva de trabajo vigente, la liquidó con el ingreso base de liquidación que correspondía al último año de servicios y la concedió a partir del día siguiente a la finalización del vínculo laboral.

En consecuencia, en este caso en particular, era improcedente la indexación de la primera mesada pensional, puesto que el ingreso base de liquidación de la prestación no sufrió la pérdida del poder adquisitivo, toda vez que, se reitera, no hubo solución de continuidad entre la terminación del vínculo y el disfrute de la pensión. Además, al reemplazar la aludida fórmula matemática se tendría que tomar el IPC de 31 de diciembre de 1998 para sustituir ambos valores, luego de dividirse, daría como resultado 1 y, al multiplicar este por el promedio de lo devengado en el último año, el salario base para liquidar la pensión sería exactamente el mismo.

Así las cosas, el Tribunal incurrió en los yerros que se le endilgan, puesto que es evidente que el ingreso base de liquidación para calcular el monto de la pensión no sufrió devaluación monetaria alguna. En el anterior contexto, sin que sean necesarias consideraciones adicionales, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, para resolver la inconformidad del accionante, bastan las mismas consideraciones expuestas en casación, suficientes para confirmar la decisión que profirió el a quo en todas sus partes.

Las costas de ambas instancias están a cargo de la parte demandante. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali profirió el 8 de septiembre de 2017, en el proceso ordinario laboral que JORGE ENRIQUE CUÉLLAR ÁLVAREZ adelanta contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la decisión que el Juez Octavo Laboral del Circuito de Cali profirió el 6 de octubre de 2016.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 16 SCLAJPT-10 V.00