CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57481 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1144-2018 Radicación n.° 57481 Acta 10 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JAVIER ORDÓÑEZ CANTILLO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, trámite en el que fue llamado en garantía INDUSTRIAS PHILIPS DE COLOMBIA S. A. I.

ANTECEDENTES Javier Ordóñez Cantillo promovió proceso ordinario laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, para que se declare que está obligado a reconocer y pagar la pensión de vejez especial de alto riesgo, por haber trabajado bajo condiciones de altas temperaturas. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se condene al reconocimiento y pago la pensión especial de vejez de alto riesgo desde el 1° de junio de 2000, en cuantía no inferior al 90% del valor del salario mensual devengado durante la vigencia de la relación laboral con Industrias Philips de Colombia S. A. debidamente actualizado, incrementos anuales, retroactivo y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que trabajó para Industrias Philips de Colombia S. A. desde el 12 de agosto de 1974 hasta el 31 de mayo de 2000; que durante la vigencia de la relación ocupó los cargos de operario general y maquinista de «máquina hormadora» en la sección de alumbrado. Adujo que durante el último año de labores devengó un salario mensual de $628.573 y uno promedio mensual de $961.758,37, y que desde el inicio del vínculo estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Agregó que durante todo el tiempo que prestó sus servicios a la empresa, trabajó en actividades de alto riesgo por la exposición a altas temperaturas, pues éstas excedían los límites permisibles determinados por las normas técnicas de salud ocupacional. En tal sentido el departamento de salud ocupacional del ISS, seccional Atlántico, determinó que los oficios cuyo desarrollo se hacía bajo condiciones de exposición a altas temperaturas eran: · Trabajadores de los hornos. · Trabajadores de los carruseles. · Trabajadores de hormadoras. · Trabajadores de formación de base. · Trabajadores de formación de bombillos. · Trabajadores zocaladores. · Trabajadores de campana. · Trabajadores de base para TL-lines-TL. · Trabajadores de esmerilador de bulbo. · Trabajadores de control de calidad. · Trabajadores moldeadores. · Trabajadores de tijera. · Trabajadores sorteadores. · Trabajadores de acabados. · Trabajadores de molino de vidrio.

Dado que nació el 5 de noviembre de 1947, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994 y, por ende, tiene derecho a que se le aplique lo previsto en los artículos 15 y 16 del Decreto 758 de 1990. Manifestó que durante todo el tiempo de labores para distintos empleadores, cotizó al ISS no menos de 1.390 semanas, de las cuales 1.286 fueron aportadas durante el tiempo que trabajó para Industrias Philips de Colombia S. A. en actividades de alto riesgo.

Añadió que mediante la Resolución 0115 del 17 de enero de 2001, expedida por el jefe del departamento de atención al pensionado, le fue reconocida la pensión especial de vejez por alto riesgo a Carlos Julio Vizcaíno Hurtado, quien desempeñó en la misma empresa los cargos de carrusel nº 1 sitio de tijera, carrusel nº 1 acabado y horno nº 1 y 2: cargos que figuraban en el listado de actividades sometidas a altas temperaturas efectuado por la dependencia de salud ocupacional del ISS.

Con base en lo anterior cuestionó la falta de inclusión de su labor en el referido listado, pues « debieron recibir los dos trabajadores afiliados el mismo trato ». Finalmente indicó que el 10 de enero de 2003 reclamó al ISS la pensión especial de vejez por alto riesgo, solicitud que fue negada mediante Resolución 3411 de 17 de junio de 2005, confirmada a través de la Resolución 000978 de 1° de agosto de 2005, con lo que agotó la vía gubernativa (f.os 1 a 6).

El ISS al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Respecto de los hechos, aceptó la afiliación del demandante al sistema, con la salvedad de no constarle si tal afiliación se dio desde el inicio de la relación laboral; el ingreso base de cotización, pero no el aporte adicional por concepto de alto riesgo, y la negativa dada a la solicitud de la pensión. Frente a los restantes, refirió que no eran ciertos o que no le constaban y expresó que en el expediente administrativo del ISS no aparecía que el actor hubiera desempeñado cargos de alto riesgo.

Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de derecho para pedir, además de la que resultara probada. Aunado a lo anterior, solicitó el llamamiento en garantía de Industrias Philips de Colombia S. A., para que eventualmente respondiera por los perjuicios causados al demandante.

En su defensa adujo que conforme el expediente administrativo del actor, no existían pruebas que acreditaran que hubiera desempeñado un cargo clasificado como de alto riesgo y que el motivo de la negativa fue la falta de demostración del tiempo de exposición a altas temperaturas (f.os 97 a 101). El juzgado de conocimiento a través de decisión del 1° de agosto de 2007 ordenó el llamamiento en garantía de la empresa Philips de Colombia S. A. (f.°131).

La referida sociedad al comparecer al proceso se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Respecto de los hechos, aceptó como cierto la afiliación al trabajador al sistema integral de seguridad social y aclaró que el trabajador desempeñó el cargo de operario general desde el 12 de agosto de 1974; respecto de los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

Además, propuso la excepción previa de cosa juzgada; como perentorias las de falta de legitimación por pasiva, pago, prescripción y caducidad, culpa exclusiva del ISS, inexistencia de la obligación, inexistencia de causa para pedir, cobro de lo no debido, compensación, nulidad, buena fe patronal, cosa juzgada y la que resultara probada. Agregó que cumplió con todas las obligaciones como empleadora.

Sostuvo que el 1º de junio de 2000 suscribió junto con el actor el acta de conciliación 1918 ante la Dirección Territorial del Trabajo y Seguridad Social del Atlántico, la cual hizo tránsito a cosa juzgada; en dicho acuerdo el trabajador aceptó la suma de $120.885.605 y declaró a la empleadora en paz y salvo por cualquier tipo de pensión. Por otra parte, expuso en su defensa que el actor no desempeñó labores consideradas como de alto riesgo (f.os 140 a 156).

Frente al llamamiento en garantía sostuvo que no era de su competencia y que no estaba obligada a cancelar los supuestos perjuicios causados debido a la conciliación celebrada, en donde el trabajador lo declaró a paz y salvo por cualquier obligación pensional. Además de lo anterior, propuso la excepción de cosa juzgada (f.os 157 a 161). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 25 de octubre de 2010, declaró probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la llamada en garantía respecto de ambos demandados.

Además, ordenó la consulta de la decisión en caso de no ser apelada y se abstuvo de imponer costas. Determinó que al accionante no le asistía el derecho a la pensión reclamada por cuanto concilió con la empresa los derechos prestacionales derivados del contrato de trabajo mediante el acta de conciliación 1918 del 1º de junio de 2000. Sustentó dicha tesis en las sentencias CSJ SL 9 mar. 1995, rad. 7008, y CC C-160/1990.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 31 de octubre de 2011, confirmó la sentencia de primer grado, condenó al actor al pago de la suma de $535.600 por concepto de agencias en derecho y a las costas de la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el Tribunal indicó que la pensión especial de vejez por alto riesgo prevista en el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 1281 de 1994, va ligada a la actividad que ejerce el trabajador o a las condiciones en que se desempeñe su labor, que conlleva que se disminuya la vida probable y, por ende, se protege al trabajador a través de la posibilidad de obtener una pensión a una edad menor.

Indicó que tales disposiciones no se aplican cuando el afiliado se acoja al régimen de ahorro individual con solidaridad. Al respecto, con base en los documentos de folios 175 a 204, determinó que con posterioridad a la última cotización hecha al ISS, el actor se trasladó al régimen de ahorro individual; en consecuencia, la llamada a responder por la prestación es la última entidad a la cual se realizaron cotizaciones, esto es, Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. Por último, indicó que para las entidades que operan en el régimen de ahorro individual, la normativa aplicable no contempla la pensión reclamada, por lo que no existía sustento jurídico para su otorgamiento (f.os 340 a 344).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado y, en consecuencia, se condene a la demandada a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica por parte del ISS. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, « por desconocer pruebas importantes dentro del proceso a favor del demandante », y por una « clara violación » de los artículos 29 de la Constitución Política; 8º de la Ley 153 de 1887; 19 del CST y 307 del CPC.

De igual manera manifiesta que «[queda] en duda » si el Tribunal no dio aplicación debida a los artículos 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990; 14, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y el 8º del Decreto 1281 de 1994. En la demostración del cargo, luego de citar lo expuesto por el juez de alzada, indica que éste se apartó del objeto real de impugnación, el cual tiene que ver con el sometimiento del trabajador al alto riesgo en donde laboraba, lo que se acreditó con la prueba idónea.

Asevera que existe en el acervo probatorio los elementos necesarios para determinar la «realidad procesal», tales como las certificaciones, el estudio técnico de riesgos y los testimonios, de los cuales se deriva que el actor ejecutó actividades catalogadas de alto riesgo. Sostiene que el estudio técnico realizado por parte de la ARP del ISS en las instalaciones de la empresa demandada, clasifica de manera « amañada » algunas labores como de alto riesgo y otras no. Así, otras que se desarrollan en las mismas áreas, no quedaron clasificadas de la misma manera, pese a las altas temperaturas en que se ejecutaban todas las labores en la empresa.

Agrega que la sentencia recurrida desconoce el objeto de la demanda, pues confirma el fallo de primera instancia donde se discute que el trabajador desarrolló actividades de alto riesgo y, además, desconoce la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que indica que es necesario la exposición de manera permanente del trabajador a altas temperaturas para que proceda la pensión especial por alto riesgo, y por no estar probada tal situación dentro del proceso el Tribunal confirma el fallo de primera instancia. Asevera que el colegiado desconoce los testimonios en los que se destaca que el recurrente se desempeñó como operario conductor; además, que dicho cargo no está incluido dentro de los de alto riesgo, pese a que el desempeño de un maquinista « es sobre toda la planta de producción y no en oficina como se quiere hacer ver el testigo de credibilidad plena por parte del tribunal (sic) en el fallo demandado ».

Aduce que de acuerdo a lo expuesto, existe suficientes pruebas para saber que el actor en su relación laboral estuvo expuesto a circunstancias que fueron riesgosas para su salud, en razón de las altas temperaturas. Además resalta que es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el Decreto 1281 de 1994, en consecuencia, le es aplicable el artículo 15 del Decreto 758 de 1990.

Expone que el ad quem se salió del asunto al determinar que la prestación debe ser reclamada a una ARP diferente a la demandada. Por otra parte, acusa al fallador de segunda instancia de no hacer un estudio real objetivo de la apelación puesta en su conocimiento. Finalmente, plantea que la sentencia de segunda instancia desconoce el principio de consonancia, pues debió revocar el fallo de primera instancia, más no confirmarlo por razones diferentes, por cuanto el a quo no revisó el acervo probatorio para dictar su providencia. Señala que acude al recurso extraordinario porque fue vulnerado el principio de igualdad ante la ley y el debido proceso.

RÉPLICA DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN Refiere que el cargo propuesto es desestimable puesto que el mismo presenta defectos de técnica y que el Tribunal no incurrió en ninguna infracción de la ley. Agrega que el fundamento esencial del fallo de segunda instancia no fue atacado. Señala que la acusación contiene una mezcla de argumentos de orden fáctico y jurídico que no satisfacen los requerimientos de técnica que exige el recurso extraordinario.

Por otra parte, plantea que si bien el Colegiado analizó un aspecto que no argumentó el juez de primera instancia, el mismo se encuentra vinculado consustancialmente con un presupuesto necesario para acceder a la prestación: que el ISS fuera el llamado a conceder la pensión reclamada por mandato legal. Con base en la anterior tesis, defiende que el Tribunal no vulneró el artículo 66A del CPTSS y, si la hubo, no fue bajo el concepto alegado.

Por último, sostiene que de encontrarse que las falencias técnicas pueden ser superadas, no le asiste derecho a la pensión reclamado porque no es viable dar por demostrado que el actor desempeñó un oficio en donde hubiera estado expuesto a alto riesgo, máxime cuando se «extinguió» por haber cambiado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual.

CONSIDERACIONES Al analizar la demanda de casación, se advierte que no cumple con los requisitos mínimos y necesarios para que la Sala pueda realizar un análisis de fondo; tal omisión no es susceptible de ser subsanada de oficio en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario. Como se observa de los antecedentes, el censor no controvierte los reales fundamentos del ad quem, consistentes en que el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 1281 de 1994 no se aplican cuando el afiliado se acoge al régimen de ahorro individual, tal y como ocurría en el caso, pues el convocante se trasladó al régimen de ahorro individual y se afilió a la AFP Horizonte, en el que no está prevista la pensión reclamada.

El recurrente centra principalmente su inconformidad en que se encuentra acreditado que estuvo expuesto a un alto riesgo en su trabajo, tal como lo demostraban las certificaciones laborales, el estudio técnico y los testimonios. Así las cosas, es claro que no cuestionó los fundamentos esenciales del fallo, pues, en nada controvierte el razonamiento esencial de la decisión recurrida.

Si la censura quería tener éxito en su ataque, necesariamente tenía que desvirtuar las inferencias fácticas y jurídicas que, acertadas o no, sustentaron el discurso del juez de segundo grado. Lo anterior conlleva que la sentencia se mantenga intacta, pues tal y como ya ha tenido oportunidad de señalarlo la Sala, quien pretenda el quebrantamiento del fallo a través del recurso extraordinario de casación tiene la carga de controvertir y derruir todos los soportes sobre los que está edificado el pronunciamiento que se cuestiona, ya que su falta de ataque conduce a que la providencia continúe sustentada con las inferencias no controvertidas y se mantenga intacta.

En sentencia CSJ SL, 2 mar. 2010, 33712, sobre el tema en cuestión, la Sala señaló: De otro lado, es de reiterar, que para acusar a una sentencia de quebranto de la ley sustancial de alcance nacional mediante el recurso extraordinario, el recurrente debe determinar cuáles son los fundamentos, ya fácticos, ya jurídicos, que la soportan y, realizada esa auscultación, exponer la acusación mediante los cargos respectivos, por vía indirecta, en el primer caso, o por la directa, en el segundo; pero, en todo momento deberá cumplir con la obligación insoslayable de confrontar y derruir cada columna argumental del fallador que sostenga la decisión cuestionada porque, omitir tal carga procesal, total o parcialmente, implicará que el fallo se sostendrá en lo no derribado, ante las presunciones de acierto y legalidad con que llega revestido al ámbito de la casación. La Corte ha sido enfática en que si el casacionista cuestiona un tópico que no le sirvió de fundamento al juzgador de segundo grado, no puede lograr su objetivo por no derrumbar la decisión. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 34437, dijo: Se impone nuevamente a la Corte reiterar que es deber del recurrente en casación derruir todos los argumentos que hayan servido de apoyo al fallo impugnado, de modo que nada conseguirá si cuestiona una decisión diferente a la que fue proferida por el fallador de segunda instancia, pues al obrar de esa manera es claro que dejará libre de crítica el verdadero soporte argumentativo de la providencia cuya abrogación pretende.

Por lo tanto, se mantendrá la resolución judicial impugnada. Así las cosas, como el recurrente no atacó los argumentos que sustentan la decisión controvertida, la sentencia se mantiene intacta en razón de la doble presunción de acierto y legalidad. 2. De otra parte, en el cargo se señala como vía de violación la directa; sin embargo, a fin de demostrarla se hace alusión a algunos elementos probatorios, pese a que, cuando se acusa la sentencia por tal camino se parte la aceptación de los supuestos fácticos definidos por el Tribunal a partir de las probanzas del proceso y, por ende, lo que se busca es demostrar un error de tipo jurídico.

Ahora, si la Sala intentara analizar el cargo desde un punto de vista netamente jurídico, se evidencia de la demostración que en realidad no contiene un reparo de tal naturaleza, toda vez que en la sustentación no se le endilga al ad quem haber desconocido la norma que regula el asunto o haberla interpretado erróneamente, menos aún que resolviera el caso con una disposición que no era la aplicable. 3.

Aunado a lo dicho, según lo expresado en la proposición jurídica, se advierte que el recurrente ni siquiera tiene certeza de si se dio una aplicación indebida de las normas sustanciales, al señalar que «quedamos en duda si esta SALA DUAL del Tribunal no dio aplicación debida a los artículos 12 y 15 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, artículos 14, 36, 141 de la ley 100 de 1993, artículo 8 del decreto 1281 de 1994 […] », situación que desconoce que a través del recurso extraordinario se debe formular un reparo directo, concreto y contundente contra el fallo de segundo grado, pues este no es escenario para que las partes manifiesten las dudas de las partes en torno a la resolución del caso. 4.

Ahora si la Sala entendiera que el cargo viene dirigido por la vía indirecta en razón a que menciona pruebas y, que la modalidad corresponde a la aplicación indebida, ya que ésta es el sub motivo que corresponde por regla general a la mencionada senda, tampoco podría realizar un estudio de fondo por lo que se explica a continuación. Si bien en el cargo se hace referencia a algunas pruebas, el recurrente omitió puntualizar si el Tribunal las dejó de valorar o las apreció erradamente e indicar de forma concreta los yerros fácticos cometidos por el fallador de segundo grado, así como el análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente relacionados con las pruebas calificadas que dieron origen a ello.

En tal medida, el censor incumple la carga ineludible de individualizar con precisión las equivocaciones que habría cometido el Tribunal en el terreno netamente fáctico al examinar las pruebas calificadas recaudadas en el curso del debate probatorio, explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto e identificar los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y cual habría sido su incidencia en la decisión recurrida.

La Sala ha indicado que el señalamiento concreto y puntual de los yerros fácticos es un requisito fundamental cuando se acusa al juez de alzada de la errada valoración o falta de apreciación de los medios de convicción, ya que si no se señala qué hecho fue dado por probado sin estarlo o cuál no fue dado por acreditado cuando sí lo estaba, es imposible determinar si el error en la apreciación de la prueba o su falta de valoración tuvo en realidad incidencia en la decisión final.

Mediante providencia CSJ SL, 15 jul. 1992, rad. 5137, la Sala al referirse al tema señaló: Debe dársele razón a la replicante en cuanto afirma que es defectuoso el planteamiento del cargo por no puntualizar los errores de hechos que, al decir de la recurrente, se originaron en la mala apreciación probatoria. Ese defecto insalvable para la Corte, resulta no solo de las circunstancias de que así lo dispone el Código de Procedimiento de Trabajo en los artículos 87 y 90, el primero de ellos en la forma en que fue modificado por el 60 del Decreto Ley 528 de 1964 y 7 de la Ley 16 de 1969, sino porque lógicamente no habría forma de confrontar la conclusión que sobre los aspectos fácticos del proceso se formó el juzgador y de los cuales discrepa el impugnante, pues en la medida que no especifique qué hecho tenido por probado por el Tribunal no lo está o cuál dio por acreditado sin estarlo, es imposible determinar si el error de apreciación en la prueba o su inestimación tuvo incidencia en la decisión final.

Como lo ha dicho con reiteración la jurisprudencia, el defecto de valoración o la inapreciación de la prueba son el origen o la fuente del error de hecho pero no pueden confundirse con él. Esta Corporación reiteradamente ha indicado que el recurrente asume la carga de acreditar los desaciertos probatorios que atribuye al fallador de segundo grado, y con ese propósito tiene la obligación de explicar razonadamente, lo que las pruebas en realidad acreditaban, así como también que, al no coincidir con las inferencias fácticas del Tribunal, se muestren éstas últimas como distorsiones manifiestas y ostensibles, carga con la que no cumplió el casacionista.

Ahora bien, el recurrente hace alusión a la errada apreciación de un testimonio; sin embargo, como es sabido, la prueba testimonial no es medio de convicción calificado para acudir en casación, pues, conforme lo establece el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, solamente pueden controvertirse en casación por la vía de errores de hecho, la falta de valoración o apreciación errónea de: (i) los documentos auténticos, (ii) la confesión judicial y, (iii) la inspección judicial.

En efecto, de manera reiterada y con fundamento en la disposición legal, se ha señalado que al desatar el recurso extraordinario de casación no es dable analizar la valoración efectuada por el juez de alzada de la prueba testimonial, por no estar prevista como calificada, de ahí que para poder apreciarla es necesario demostrar la existencia de un error fáctico derivado de una probanza que sí tenga tal carácter, única forma posible de adentrarse en el estudio de aquélla. 5.

Visto en su totalidad el cargo formulado, se aproxima más a un alegato de instancia que a la sustentación de un recurso extraordinario, pues no contiene una acusación elaborada con el cumplimiento de las reglas la técnica requerida por el recurso extraordinario. Por lo expuesto, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante y a favor del ISS, hoy Colpensiones, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica por parte de dicho instituto.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000.oo M/cte, que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de octubre de 2011 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAVIER ORDÓÑEZ CANTILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, trámite en el que fue llamado en garantía INDUSTRIAS PHILIPS DE COLOMBIA S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00