CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 47135 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL11438-2016 Radicación n.° 47135 Acta No. 25 Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CARLOS MARINO RUÍZ SOTELO, contra la sentencia proferida el 25 de marzo de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró el recurrente contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE.

Téngase a la doctora LILIANA MARÍA VÁSQUEZ SÁNCHEZ, como apoderada de LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 14 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó a La Nación – Ministerio de Transporte, a fin de que se condenara a reconocer y pagar la pensión sanción de jubilación a su favor, por haber sido despedido sin justa causa después de 18 años de servicio y desafiliado del Sistema General de Pensiones, a partir del 2 de junio de 2007, fecha en que cumplió los 55 años de edad, junto con la indexación de la primera mesada e intereses moratorios, más las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 2 de junio de 1952; que laboró como trabajador oficial en construcción y conservación de carreteras al servicio de La Nación - Ministerio de Obras Públicas, desempeñando el cargo de Apuntamiento III en el Distrito Nacional de Conservación y Construcción de Obras Públicas Fontibón; que el contrato de trabajo tuvo vigencia del 13 de octubre de 1976 hasta el 31 de mayo de 1994; que durante el último año de servicio devengó la suma diaria de $6.220,oo y una prima diaria de $1.900,oo; que fue despedido sin justa causa y retirado de la Caja Nacional de Previsión Social en donde estaba afiliado para el riesgo de pensión; y que para el 1° de junio de 1994 tenía un derecho consolidado para obtener la pensión sanción prevista en el art. 133 de la Ley 100 de 1993.

Al dar respuesta a la demanda, la convocada al proceso, se opuso a todas las pretensiones, expresó que dicha entidad no expidió acto administrativo alguno que conllevara a la terminación del vínculo contractual con el demandante, toda vez que en ese momento la administración pública no era su empleador. Afirmó que, el contrato de trabajo era con el Instituto Nacional de Vías, el cual finiquitó el nexo en cumplimiento a lo dispuesto en el art. 20 transitorio de la Constitución Política, desarrollado para el caso concreto por el Decreto 2171 de 1992, con el correspondiente pago de la indemnización por supresión del cargo.

En cuanto a los hechos, adujo que era parcialmente cierto, que el actor hubiese trabajado al servicio de la Nación - Ministerio de Obras Públicas y Transporte, por cuanto laboró para aquella entidad, solo desde el 13 de octubre de 1976 hasta el 30 de diciembre de 1993, momento en el que el trabajador fue incorporado a la planta de personal del Instituto Nacional de Vías, a través de la resolución No. 0073 del 31 de diciembre de 1993, y por ello no es cierto que la accionada lo hubiera desvinculado sin justa causa.

Respecto de los demás supuestos fácticos, manifestó no constarle o que no eran ciertos. Propuso como excepciones de fondo, las que denominó falta de legitimidad en la causa por pasiva, carácter legal de la desvinculación, inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la pensión sanción; inexistencia de la calidad de trabajador oficial del demandante; y buena fe patronal.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia con la sentencia fechada 17 de septiembre de 2009, en la que absolvió a la demandada La Nación - Ministerio de Transporte de todas las pretensiones; y declaró probadas las excepciones propuestas, a su vez condenó en costas a la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 25 de marzo de 2010, confirmó íntegramente la decisión de primer grado e impuso las costas al recurrente. Precisó, que frente a la pensión sanción reclamada, era del caso entrar a verificar si en el plenario se encuentra demostrada la no afiliación del demandante al Sistema General de Pensiones, requisito que además de los años de servicio y el despido injusto, se encuentra consagrado en la norma aplicable, artículo 133 de la Ley 100 de 1993, exigencia que debe entenderse en vigencia del vínculo laboral, por cuanto es en aquel periodo que el empleador se encuentra obligado a dar cumplimiento, y no después de culminada la relación de trabajo.

Afirmó, que el actor sí estuvo afiliado a la seguridad social durante el tiempo de vinculación y la desafiliación que originó la ruptura de la relación laboral que efectuó INVIAS, no habilita el requisito alegado por el demandante para acceder a la pensión sanción, y el encontrarse afiliado al Sistema General de Pensiones, tal como se reconoce desde la demanda inaugural, descarta la no afiliación que exige la norma citada, que para la época del retiro (31 de mayo de 1994) ya se encontraba vigente, pues comenzó a regir el 1° de abril de 1994.

Por último, puso de presente que el art. 37 de la Ley 50 de 1990 que también aludió el a quo, no resulta en este asunto aplicable, en atención que dicha disposición mantuvo su vigencia solo para trabajadores del sector particular. IV. RECURSO DE CASACION Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura con el recurso extraordinario, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, la Corte revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se condene a la Nación – Ministerio de Transporte, antes Ministerio de Obras Públicas y Transporte, a reconocer y pagar al demandante la pensión sanción de jubilación, junto con la indexación de la primera mesada y los intereses moratorios causados, además de las costas del litigio.

Con tal objeto invocó la causal primera de casación laboral y formuló un cargo que mereció réplica. IV. CARGO ÚNICO La censura atacó la sentencia recurrida por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de la L. 100 de 1993 art. 133, en concordancia con la L. 6 de 1945 arts. 2 y 11, D. 2127 de 1945 arts. 4 y 20, D. 459 de 1985 art. 1° y ss, L.153 de 1887 art. 8, CC arts. 1626, 1625 y concordantes, CPT y SS arts. 2, 5, 6, 23, 25 y 43, y L. 712 de 2001 arts. 2, 4, 18 y 23.

En la demostración del cargo, arguyó que el ad quem incurrió en errónea interpretación de la Ley 100 de 1993 art. 133, en virtud a que de aceparse la tesis de la segunda instancia, «basta con la afiliación al Sistema General de Pensiones que haga el empleador para que no tenga que responder por la pensión sanción». Lo correcto es que al existir despido injusto, quien debe responder por la pensión sanción es el empleador y si lo hace el ISS habrá de contribuir a costear su valor.

Afirmó que lo que determina la causación de la pensión sanción de jubilación, es el despido sin justa causa, por ello la afiliación del trabajador al sistema general de pensiones no es determinante para conceder o negar la pensión sanción, solo es «un indicador legal de quien le corresponde reconocerla y pagarla». Dijo que según el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que tiene similar redacción al art. 8 de la Ley 171 de 1961, cuando se afilia al trabajador tardíamente debe responder el empleador por la pensión sanción, pero si lo hace oportunamente y continúa con el trabajador le correspondería asumir la pensión al ISS.

Sin embargo, en el caso que se presente un despido injusto y se desafilie al trabajador de la seguridad social, la consecuencia al igual que en el primer evento, es que el empleador debe pagar tal prestación pensional. Concluyó, que en razón al despido injusto de que fue objeto el accionante y su desafiliación al Sistema General de Pensiones, dicha circunstancia encaja en la hipótesis normativa de no mantener la afiliación, que lleva a que se case la sentencia impugnada.

V. LA RÉPLICA A su turno, la parte opositora argumentó, que el censor no tuvo en cuenta que fue en virtud del Decreto 691 de 1994 art. 1°, que se estableció la incorporación al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos del sector nacional, ello a partir del 1° de abril de 1994, siendo aplicable la Ley 100/1993, vigente para el momento de la desvinculación del actor del Instituto Nacional de Vías, y al encontrarse afiliado a dicho sistema, como quedó demostrado en el proceso, resulta obvio que el demandante carece de los requisitos para acceder a la pensión sanción. Advirtió que siguiendo los derroteros que fijan las competencias de la administración pública, esto es, el Decreto 2171 de 1992, por medio del cual se evidencia que el Ministerio de Obras Públicas fue reestructurado como Ministerio de Transporte, en tanto el Fondo Vial Nacional se reestructuró como Instituto Nacional de Vías (INVIAS), y que fueron incorporados algunos trabajadores del antiguo Ministerio de Obras al citado Instituto, entre ellos el demandante, será INVIAS y no el Ministerio de Transporte, quien deba eventualmente responder por lo reclamado.

VI. CONSIDERACIONES Primeramente debe advertirse, que como el recurso de casación interpuesto por la parte actora, se contrae a atacar las conclusiones del Tribunal que lo llevaron a estimar que el accionante no tiene derecho a la pensión sanción reclamada, por haber estado afiliado al Sistema General de Pensiones durante la vigencia del vínculo laboral, y por tanto, no se encuentran acreditados los requisitos de la norma aplicable, eso es, el art. 133 de la Ley 100 de 1993, el estudio de la acusación se limitará a este puntual aspecto, y solo en el evento que prospere el ataque se entraría a considerar el reproche de la réplica, en el sentido de que en su decir, no es la demandada la llamada a reconocer y pagar tal prestación pensional.

Pues bien, de la lectura del cargo encauzado por la vía directa, el ataque busca que se determine jurídicamente que el Tribunal interpretó erróneamente el citado art. 133 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el censor es suficiente para acceder a la pensión sanción deprecada, que se produzca el despido injusto después de un tiempo considerable de servicio, resultando entonces intrascendente la afiliación a la seguridad social, ya que la prestación reclamada en este caso no estaría en cabeza de la entidad de seguridad social sino del empleador demandado, máxime que por razón del despido el trabajador demandante fue desafiliado del sistema general de pensiones.

Al respecto, la Sala ha definido el tema y para mayor ilustración sobre el criterio adoptado, debe decirse que la pensión sanción de jubilación, fue consagrada inicialmente en el art. 8 de la Ley 171 de 1961, tanto para trabajadores oficiales como particulares en dos modalidades diferentes a saber: pensión sanción en caso de despido sin justa causa y con más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos; y la pensión restringida por retiro voluntario, con más de 15 años y menos de 20 de servicio.

Dicha normativa, fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pero se mantuvo para los trabajadores oficiales hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 art. 133, que nuevamente se refirió a unos y otros trabajadores y precisó, que a la pensión sanción tendrían derecho los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.

Lo anterior, unido al hecho indiscutido de que el trabajador demandante fue despedido el 31 de mayo de 1994, cuando ya estaba vigente el referido art. 133 de la Ley 100 de 1993, que implica que es esa la norma que regula la situación objeto de estudio, tal como bien lo determinó el Tribunal, y por consiguiente debe tenerse en cuenta que si el trabajador estuvo afiliado al Sistema General de Pensiones, no tendría cabida la llamada pensión sanción por despido injusto luego de 10 o 15 años de servicio.

En sentencia CSJ SL 15 mar. 2001, rad 15158, se dijo «Con todo, importa aclarar que el régimen de pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, tuvo efecto inmediato de forma que resulta aplicable a los vínculos vigentes o en curso en el momento de entrar a regir la ley. Por tanto si el ad quem halló que los demandantes estaban afiliados al sistema de pensiones, emerge atinado que entendiera improcedentes las pensiones impetradas en subsidio».

Precisado lo anterior, cabe aclarar que los trabajadores que continuaron inscritos en los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para el sub lite en el régimen de prima media de la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal-, por ser un hecho indiscutido que el actor se mantuvo durante la vigencia del vínculo laboral afiliado a dicha entidad, se tiene que Cajanal para efectos de la pensión sanción, debe considerarse una entidad administradora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Al respecto, en sentencia de la CSJ SL, 24 ag. 2004, rad 22118, en un asunto análogo contra la misma demandada, se puntualizó: “La censura sostiene que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 consagra el derecho a la pensión sanción únicamente a favor de los trabajadores despedidos sin justa causa que por culpa u omisión del empleador no hubiesen sido afiliados al Sistema General de Pensiones después de haber prestados sus servicios por más de 10 años continuos, y no considera como afiliados a dicho sistema a los trabajadores que continuaron inscritos en los regímenes anteriores a su entrada en vigencia, y en este asunto concreto, a los afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social pues entiende, que esta última no hace parte de las entidades administradoras de pensiones reguladas en la citada ley.

“Esta posición no es acertada, pues la mencionada Ley 100 de 1993 previó en su artículo 52 como regla general, que el régimen solidario de prima media con prestación definida sería administrado por el Instituto de Seguros Sociales y estableció que las cajas, fondos o entidades de seguridad existentes a su entrada en vigencia en los sectores público o privado, administrarían este régimen respecto de sus afiliados mientras subsistieran, sin detrimento de que aquellos se acogiesen a cualquiera de los regímenes pensionales previstos en la ley.

“Siendo esto así, no cabe la menor duda de que la Caja de Previsión Social es una entidad administradora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de manera que sus afiliados lo son a este sistema y por tanto solo tienen derecho a percibir la pensión sanción dentro de las modalidades establecidas para esa figura jurídica en la Ley 100 de 1993” (sentencia de 8 de agosto de 2003, rad.21053).

De lo precedente, resulta claro que Ley 100 de 1993 art. 133, está orientada a reconocer la pensión a los trabajadores antiguos que sean despedidos sin justa causa y que se encuentren en imposibilidad de obtener el cubrimiento del riesgo de vejez, condición esa que no se da cuando el trabajador oficial habiendo estado afiliado a la Caja Nacional de Previsión con ese mismo propósito, quedó amparado por el Sistema General de Seguridad Social.

En consecuencia, a la luz de la jurisprudencia que se trajo a colación y bajo el supuesto fáctico no discutido, según el cual el contrato de trabajo del actor concluyó el 31 de mayo de 1994, cuando ya estaba en vigencia la Ley 100 de 1993, es obvio que el régimen de la pensión sanción en este asunto se encuentra regulado por su art. 133, que para su reconocimiento y pago exige además del despido injustificado después de haber laborado con el empleador diez o más años de servicios, la no afiliación al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, presupuesto último que echó de menos el Tribunal y que como quedó explicado en el sub lite no se cumple.

En definitiva, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados y por ende el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.250.000,oo, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de marzo de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por CARLOS MARINO RUÍZ SOTELO, contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 14