CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51071 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL11436-2017 Radicación n.° 51071 Acta n.° 04 Bogotá, D. C., primero (1°) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BLANCA LILIAM LLANO BUSTAMANTE, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, 13 de diciembre de 2010, en el proceso que instauró contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL –CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN-, hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP.

I.

ANTECEDENTES La señora BLANCA LILIAM LLANO BUSTAMANTE llamó a juicio a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, con el fin de que se le reconociera el régimen especial de empleados y funcionarios de la Rama Judicial establecidos en los Decretos 546 de 1971, art.6°; 1660 de 1978; 717 y 911 de 1978. En consecuencia, se reliquide la pensión mensual con base en los conceptos constitutivos de salario, la remuneración mensual más alta percibida en el último año de servicios, la bonificación por actividad judicial semestral percibida durante los años 2005 a 2007, el 10% adicional sobre el 75% dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993; el pago de las diferencias que resulten entre lo obtenido y lo pagado, incrementos legales anuales, intereses moratorios y en subsidio de éstos, indexación de las condenas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó servicios a la Nación por 23 años, 7 meses y 9 días. Que le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución 43643 del 28 de agosto de 2006, en cuantía de $2.467.395.45, contra la cual interpuso recurso de reposición, desatado por Resolución n.° 000299 del 16 de abril de 2007, la cual aumentó el monto a la suma de $2.759.222.01.

Narra que posteriormente pidió reliquidación de la pensión la cual fue atendida por Resolución n.° 39537 del 19 de agosto de 2008, dejando el valor en $3.032.611.23 a partir del 1º de junio de 2007. Señala que no obstante lo anterior, no se dio aplicación al régimen especial previsto en el D. 546 de 1971, para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Afirma la demandante que su último cargo fue como Juez 17 Civil del Circuito de Medellín, que se retiró el 31 de mayo de 2007, para gozar de su pensión, a partir del 1º de junio del mismo año. Explica que su mesada pensional fue liquidada con base en el promedio de los últimos 10 años, sin tener en cuenta algunos factores salariales y sobre el 75% del IBL, cuando debía ser sobre el 75% de la asignación mensual más elevada percibida en el último año de servicios, incrementada un 10% por haber acreditado más de 1000 semanas.

Finalmente, da cuenta que, en el año 2008, a raíz del cese de actividades adelantado por Asonal Judicial, se expidió el Decreto 3900 de 2008, mediante el cual se constituyó en factor salarial la bonificación por actividad judicial creada por decreto 3131 de 2005, que se paga a todos los jueces cada seis meses desde el año 2005, y como quiera que fue devengada hasta el retiro, pide sea incluida entre los factores salariales (f.°1 a 19 cuaderno del juzgado).

La Caja demandada, al contestar el libelo introductorio, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas. En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, admitió los relacionados con la vinculación del demandante a la Rama Judicial, el tiempo de servicio, el reconocimiento pensional y la reliquidación efectuada.

Alegó haber liquidado la pensión conforme a derecho. En su defensa propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y las excepciones previas de inepta demanda y falta de jurisdicción y competencia (f.°61 a 70 cuaderno 1). Dentro de la etapa correspondiente el a quo declaró no probadas las excepciones dilatorias, sin que se interpusieran recursos (f.°206 a 209).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Primera Adjunta al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 21 de julio de 2010 (f.°541 a 557, cuaderno 1), dictó fallo condenatorio, así:

PRIMERO: Condenar a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E. “CAJANAL” (En Liquidación), a reconocerle y pagarle a la demandante una mesada pensional para la fecha en la que adquirió su derecho por valor de $3.870.816, conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia. Para el año 2010, la mesada pensional de la actora se fija en cuantía de $4.441.509.

SEGUNDO: CONDENAR a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E. “CAJANAL” (En Liquidación), al pago del retroactivo pensional debidamente indexación a la fecha de su reconocimiento, el cual para la fecha del presente fallo alcanzó un valor de $39.977.465, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Este valor debe ser indexado hasta la fecha de su reconocimiento.

TERCERO: Se absuelve a la demandada por improcedente, del reconocimiento de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal como se argumentó en la parte motiva.

CUARTO: COSTAS a cargo de CAJANAL en un 80%. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 13 de diciembre de 2010 (f.°606 a 621, cuaderno 1), conoció de recurso de apelación interpuesto por ambas partes y modificó la decisión de primera instancia, en los siguientes términos: […] MODIFICA la sentencia de origen y fecha conocidas que se revisa por vía de apelación en lo que respecta al retroactivo pensional debidamente indexado y en su lugar condena a la entidad demandada a reconocer y pagar a BLANCA LILIAM LLANO BUSTAMANTE la suma de $40.533.434 y no de $39.977.465 como lo dijo la a quo, por concepto de retroactivo pensional debidamente indexado hasta el 30 de junio de 2010.

En lo demás se CONFIRMA la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la demandante era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por virtud del cual su pensión de jubilación debía liquidarse con base en la legislación anterior, en su caso el Decreto 546 de 1971, art.6°, el cual dispuso que debe ser el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiese devengado en el último año de servicios.

A esta conclusión arribó el ad quem luego de confrontar las posiciones existentes en la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, por lo cual concluyó: Considera esta Sala que la posición más justa es la adoptada tanto por la H. Corte Constitucional y reiterada por el H. Consejo de Estado, lo que tiene fundamento en que la norma no puede ser escindida, porque el monto hace referencia a la cuantía o la determinación en sí de la mesada pensional correspondiente, siendo inseparables tanto el porcentaje como ingreso base de liquidación. En lo atinente al carácter salarial de la bonificación por actividad judicial, señaló que éste sólo operaba respecto de quienes percibieron dicho emolumento a partir del 1º de enero de 2009, por disposición del decreto 3900 de 2008, y como quiera que la actora ya había sido desvinculada para esa data, no podía beneficiarse de esta disposición. También acogió lo dicho por la primera instancia respecto de la división en doceavas partes del monto de la bonificación por año de servicios, en razón a que esta suma remunera, no el mes en que se percibe sino el año de servicios prestados.

En lo que hace a la tasa de remplazo, pedida en un 85% al sumar el 75% establecido en el Decreto 546 de 1971 al 10% adicional por haber cotizado más de 1000 semanas establecido en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, recordó el Tribunal el principio de inescindibilidad de la norma aplicable, para confirmar la decisión del a quo. Por último, rehízo la liquidación de la indexación con base en el IPC vigente para el mes de junio de 2010, encontrando un valor superior al determinado por el juez unipersonal, lo que motivó la modificación de la condena.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante (f.°623, cuaderno 1), concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case parcialmente» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, modifique el fallo de primer grado y condene al reajuste teniendo en cuenta la bonificación por actividad judicial y provea sobre las costas (f.°8 a 14, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 12 del Decreto 717 de 1978, 1 y 2 del Decreto 3131 de 2005, 1º del Decreto 3900 de 2008, 6 del Decreto 546 de 1971, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículos 1, 11, 13, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Para demostrar el agravio, luego de transcribir el aparte fundamental de la decisión de segunda instancia, para confirmar la negativa del carácter salarial de la bonificación por actividad judicial, hizo transcripción de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 6º del Decreto 546 de 1971, 12 del Decreto 717 de 1978 y 1º de Decreto 3900 de 2008.

Señaló que la definición de los factores salariales prevista en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, no fue derogada por el Decreto 3900 ni por el Decreto 3131 de 2005, por lo que debía atenderse a la periodicidad y habitualidad para considerar la bonificación por actividad judicial como base para liquidar la pensión. CARGO SEGUNDO Imputa por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en armonía con los artículos 1 y 2 del Decreto 3131 de 2005, 6° del Decreto 546 de 1971, artículos 50, 141, 142 y 289 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Sustenta el ataque al juez de apelaciones, en que no citó el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 que establece « Además de la asignación básica mensual fijada por la Ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios», lo que implica rebeldía a la norma que le da el carácter de factor salarial a la bonificación por actividad judicial.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no hacen parte de los motivos de inconformidad del recurrente, las conclusiones del Tribunal en lo que tiene que ver con: a) que la demandante es beneficiaria del régimen de transición; b) que se le reconoció pensión en cuantía de $3.032.611.32 a partir del 1º de junio de 2007, teniendo en cuenta el 75% del promedio devengado en los 10 años anteriores al reconocimiento; c) que dicha pensión debía liquidarse con base en el 75% de la última asignación mensual más elevada, conforme dispone el Decreto 546 de 1971.

La censura radica su inconformidad en la exclusión de la bonificación por actividad judicial como factor salarial, pues afirma que dado que su pago se realiza en forma habitual « lo que significa permanente» y remunera el servicio, debe atenderse lo indicado en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978. La Sala emprenderá el análisis de la Casación, sin pasar por alto que, no se discute en la sentencia el tema de la competencia y el salario base de liquidación de la pensión origen del debate.

Este tópico, fue objeto de estudio y pronunciamiento en sentencia CSJ SL 8651-2016, que contiene términos similares e idéntica conclusión a la contenida en las sentencias CSJ SL15828-2016 y CSJ SL15830-2016, en ellas dijo la Corte: Así las cosas, le compete dilucidar a esta Sala si la bonificación por actividad judicial que percibió el demandante, constituye o no factor salarial, a efectos de determinar si es dable incluirla como tal en la liquidación de la pensión. Pues bien, la denominada «bonificación por actividad judicial», que el accionante pretende sea incluida como factor salarial para liquidar la pensión que le fue reconocida por Cajanal mediante la resolución Nº 00169 del 9 de enero de 2007, fue establecida en el D. 3131/2005, en los siguientes términos: “Artículo 1°.

( Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 3382 de 2005.) A partir del 30 de junio de 2005, créase una bonificación de actividad judicial, sin carácter salarial, que se pagará semestralmente el 30 de junio y 30 de diciembre de cada año, como un reconocimiento económico al buen desempeño de los funcionarios que ejerzan en propiedad los siguientes empleos (…).

“Artículo 2°. La bonificación de actividad judicial de que trata el presente decreto no constituye factor salarial ni prestacional y no se tendrá en cuenta para determinar elementos salariales o prestaciones sociales. La expresión «sin carácter salarial» contenida en el artículo 1°, así como la totalidad del art. 2 transcritos, fueron demandados en nulidad ante el Consejo de Estado, que en sentencia CE, 19 jun. 2008, exp. 0867/06, negó las súplicas de la demanda, bajo la siguiente argumentación: “El demandante afirma que las disposiciones acusadas violan los derechos adquiridos de los servidores, contrariando el literal a) del artículo 2º de la Ley 4ª de 192 (sic), que dispone que en ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; que por tal razón no podía el Gobierno restarle a la mencionada bonificación su naturaleza salarial.

“Esta Sala, en asunto similar, al decidir sobre la legalidad del Decreto 903 de junio 2 de 1992, dijo: ‘Respecto de los derechos adquiridos de los servidores públicos ha dicho la Sala que solamente pueden invocarse respecto de aquellos derechos laborales que el servidor ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas que dependan del mantenimiento de una legislación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene ningún derecho.

(…) ‘(…) La vinculación de un empleado público se produce por un acto condición que tiene por objeto colocar a una persona en situación jurídica general, preexistente de carácter objetivo y creación unilateral, modificable en cualquier momento en que sea necesario al interés público. El señalamiento de condiciones salariales y prestacionales de los servidores públicos, hacen parte de esa situación jurídica de carácter general de derecho público y es por ello eminentemente modificable. ‘Por consiguiente no puede alegarse derecho adquirido a la legislación anterior en el sentido en que lo pretende el demandante, o sea en el sentido de que la norma es inmodificable cuando rige situaciones particulares.

Los derechos individuales adquiridos, se repite, sólo pueden determinarse en cada caso particular, cuando frente a un cambio de legislación, quien tenga un derecho causado invoque la ley vigente para cuando nació su derecho, pues el derecho no es a la intangibilidad de la ley sino a los derechos laborales consolidados. (…) ‘Es corriente que cuando el legislador varía las condiciones salariales o prestacionales de los empleados, deja a salvo los derechos adquiridos, pero aun cuando no se diga expresamente, debe entenderse que ello es así: ( ) Pero lo que no puede jurídicamente aceptarse es que a título general y abstracto los magistrados, los abogados, fiscales y jueces tengan derecho adquirido a la intangibilidad de una legislación. (…)” ‘(…) ha de concluir la Sala que las normas acusadas que disponen que ni la prima técnica y especial asignadas en el régimen salarial ordinario a los magistrados de las cortes, ni el régimen salarial optativo de los mismos, se tendrán en cuenta para la determinación de la remuneración de otros funcionarios, no son violatorios de las leyes invocadas como infringidas.

(…)’ [footnoteRef:1] [1: Sentencia de julio 17 de 1995. expediente 7501, M.P. Dra. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS] “Por su parte, la Corte Constitucional al resolver la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 15 y apartes del 14 de la Ley 4ª de 1992, en cuanto allí se contemplaba que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial, en sentencia del C-279/96 del 24 de junio de 1996, afirmó: ‘En varias ocasiones, la jurisprudencia constitucional del país, expresada por la Corte Suprema de Justicia antes de 1991, y luego por la Corte Constitucional, ha manifestado que no existe derecho adquirido a la estabilidad de un régimen legal.

Las normas legales acusadas bien podían entonces disponer que no se consideraran parte del salario, para efecto de liquidar prestaciones sociales, ciertas remuneraciones que, a la luz de criterios tradicionales, deberían haberse tenido como parte de aquel. (…)” “Posición que fue reiterada en la sentencia C - 081 de 2003, en los siguientes términos: ‘(…) La Corte Constitucional examinó en su oportunidad la constitucionalidad de la expresión sin carácter salarial en los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992 y los declaró exequibles.

La sentencia C – 279 de 1996 estableció que “el legislador conserva una cierta libertad para establecer, qué componentes constituyen salario, así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución. Más adelante afirmó que “el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional.

(…)” “De igual manera, ya la Corte Suprema de Justicia, había fijado su posición con relación a la discrecionalidad del legislador para determinar qué constituye parte del salario, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, en la que expresó: ‘(…) no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total de salario del trabajador, esto es que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter.

(…)” “Conforme a lo expuesto, considera la Sala que las normas acusadas, al señalar que la bonificación de actividad judicial no tendría carácter salarial ni prestacional, no desconocieron ningún derecho adquirido ni violaron las disposiciones legales y constitucionales citadas en la demanda. “Ahora bien, según el demandante la bonificación por actividad judicial es, a la luz de lo normado por los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, un componente de la remuneración que tiene todas las características esenciales del salario, por lo que no le es permitido a la Administración suprimirle el carácter salarial.

“Para la Sala no es de recibo tal razonamiento porque, contrario a lo afirmado por el actor, la bonificación de actividad judicial fue creada precisamente para mejorar el salario, es decir se trata de una suma adicional a la asignación básica, constituida, desde un principio, sin carácter salarial. Por ello resulta desacertado que se alegue una desmejora del mismo, y no puede concebirse que una disposición que tiene como finalidad mejorar las condiciones económicas de un trabajador pueda lesionar y desmejorar el derecho al trabajo.

“Así las cosas, no existe una situación jurídica consolidada, por cuanto la bonificación especial no existía con anterioridad a la Ley 4ª de 1992, y además, porque las normas acusadas fueron expedidas dentro de las facultades del Gobierno, de acuerdo con los artículos 14 y 15 de la Ley 4a. de 1992, declarados exequibles por la Corte Constitucional.

“Los argumentos expuestos llevan a la Sala a concluir que las normas demandadas permanecen incólumes a los reproches del actor y así lo declarará”. Posteriormente, por expreso mandato del art. 1º del D. 3900/2008, se dispuso que a partir del 1° de enero de 2009, la bonificación de actividad judicial creada mediante D. 3131/2005, modificada por el D. 3382/2005 y ajustada mediante D. 403/ 2006, 632/2007 y 671/2008 para jueces, fiscales y procuradores judiciales 1, constituiría factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones, y de acuerdo con la L. 797/2003, para cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Empero, al existir pronunciamiento judicial respecto a la legalidad del carácter «no salarial» de la bonificación por actividad judicial causada en vigencia del D. 3131/2005, no resulta viable su inclusión como factor salarial o prestacional en pensiones causadas antes de la fecha establecida en el D. 3900/2008, como es el caso del actor, pues solo a partir de tal calenda, por expresa disposición legal, el Gobierno Nacional le confirió tal connotación. Y es que no podría ser de otra manera, por cuanto además, las normas arriba reseñadas solo tienen la aptitud de regular situaciones que ocurran bajo su vigencia, sin que puedan aplicarse a situaciones jurídicas ya consolidadas, máxime si se tiene en cuenta que el Gobierno no dotó de efectos retroactivos al último de los decretos aludidos.

Luego, para que una disposición tenga capacidad de regular hechos que anteceden u ocurran después de que estén en rigor, será necesario que la norma expresamente así lo disponga. En síntesis, no es posible aplicar retroactivamente los efectos del D.3900/2008 y considerar como factor salarial la bonificación por actividad judicial, en situaciones jurídicas consolidadas antes de su vigencia, como en el sub judice, ni resulta acertado afirmar que pese a lo dispuesto por los artículos 1º y 2º del D. 3131/2005, esa bonificación gozaba de carácter salarial, en razón a que éste no le otorgó tal connotación. Corolario de lo anterior, es que no posee la bonificación por actividad judicial, el carácter salarial que le endilga la recurrente y por tanto no hubo el dislate que se denuncia. En consecuencia, los cargos no prosperan.

Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2010 por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que BLANCA LILIAM LLANO BUSTAMANTE adelanta contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE – CAJANAL, hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00