Radicación n.° 57527 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1143-2018 Radicación n.° 57527 Acta 10 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ANA EMILSE CORREA LOPERA, contra la sentencia proferida el 20 de enero de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy Colpensiones.
I.
ANTECEDENTES Ana Emilse Correa Lopera llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que se reconozca que esa entidad es la encargada de reconocerle la pensión de vejez, a partir del 13 de noviembre de 2008, con fundamento en las previsiones contenidas en los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el inciso segundo del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, se disponga el pago de las mesadas pensionales causadas entre noviembre de 2008 y enero de 2010, más las que se causen hasta la fecha de su incorporación en nómina de pensionados; las mesadas adicionales; los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo probado ultra y extra petita y las costas del proceso.
Para fundamentar sus pretensiones, dijo que nació el 25 de octubre de 1953; que es beneficiaria del régimen de transición y que el 23 de julio de 2007, solicitó al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección el traslado al régimen de prima media con prestación definida, el cual se hizo efectivo el 1° de septiembre de 2007. Agregó que el 13 de noviembre de 2008 solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión de vejez, a la luz de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, teniendo en cuenta que cumplía con la edad allí exigida y contaba con 1466 semanas cotizadas, petición que le fue resuelta desfavorablemente, mediante Resolución 013104 de 2004, aduciendo que se encontraba en estado de multiafiliación, decisión contra la cual solicitó la revocatoria directa, petición que a la fecha de presentación de la demanda no había sido resuelta.
Al contestar la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones invocadas en su contra. En cuanto a los hechos, se limitó a decir que no le constaban y en su defensa propuso las excepciones de falta de causa para demandar, petición de lo no debido, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción, compensación, buena fe, imposibilidad de condena en costas y las que resultaren probadas al interior del proceso (f.° 41 a 44).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero adjunto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 29 de octubre de 2010, condenó al ISS a reconocer a la demandante pensión de vejez, a partir del 25 de octubre de 2008, junto con las mesadas adicionales de julio y diciembre; al pago de $28.548.048 por concepto de retroactivo pensional causado entre el 25 de octubre de 2008 y el 31 de octubre de 2010; de una mesada por valor de $1.029.716, a partir del 1° de septiembre de 2010 y a las costas del proceso.
Así mismo, la autorizó a descontar, de la suma antes reconocida, a título de retroactivo pensional -en caso de que no se cumpliera con la exigencia de equivalencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal en caso de haber permanecido en el régimen de prima media- « la diferencia o faltante que fuese necesaria [ ]» (f.° 189).
En fallo complementario proferido el 4 de noviembre de 2010, condenó a la accionada a pagar los intereses moratorios causados a partir del 14 de marzo de 2009 hasta la fecha del pago efectivo de las condenas, a la tasa máxima vigente para dicho momento (f.° 191 a 195). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 20 de enero de 2012, modificó parcialmente la decisión de primer grado.
En su lugar, señaló que la tasa de reemplazo con la cual debía liquidarse la pensión correspondía al 87% y no al 81% y que el ingreso base de liquidación ascendía a la suma de $734.879, lo que arrojaba una mesada pensional de $639.345. Así mismo, estableció que el retroactivo de $31.633.790, causado a 31 de diciembre de 2011 y que la mesada se fijaría en $751.429, a partir del 1° de enero de 2012.
En lo demás, confirmó el fallo impugnado. El Tribunal precisó, en primer lugar, que la accionante cumplía con los requisitos para trasladarse al régimen de prima media con prestación definida, al contar con más de 15 años de servicios cotizados a 1° de abril de 1994 y haberse devuelto todos sus aportes al ISS, conforme lo dispuesto en las sentencias CC C-789 de 2002 y CC C-1024 de 2004.
En ese sentido, explicó que tiene derecho a que su pensión se rija conforme al régimen de transición que le es aplicable, concretamente, a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990. En cuanto al derecho pensional en sí mismo considerado, explicó que, contrario a lo expuesto por el a quo, en virtud del Acuerdo 049 de 1990 no es posible sumar semanas cotizadas al ISS con tiempo de servicio no cotizado, postura que, además, contraría lo dispuesto en este tema por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral.
Indicó, citando la sentencia CSJ SL 17 may. 2011, rad. 42242, que para un beneficiario del sistema de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que le resultaba aplicable.
Régimen que, para un trabajador afiliado al seguro social, corresponde al regulado en el Acuerdo 049 de 1990 que, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo, cotizaciones que, en todo caso, deben ser efectuadas al seguro social, por cuanto en dicho acuerdo no existe una disposición que permita incluir semanas sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social o tiempo trabajado como servidor público.
Así las cosas, concluyó que no era posible sumarle a las 643.29 semanas cotizadas por la demandante al ISS, el tiempo de servicio no cotizado -275 semanas- y prestado en el sector público, pero sí las cotizadas durante el tiempo en que estuvo afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad, concretamente al Fondo Protección S.A., suma que arrojaba un total de 1.213 semanas, suficientes para obtener la pensión a la luz del mencionado Acuerdo.
Por último, consideró viable la condena sobre intereses moratorios impuesta por el a quo, según las previsiones jurisprudenciales sobre el tema. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte accionante pretende que la Corte case parcialmente el fallo de segunda instancia, concretamente, su numeral primero, para que en sede de instancia confirme la sentencia de primer grado que ordenó al ISS a reconocerle pensión de vejez, con fundamento en un ingreso base de liquidación de $1.216.288,50.
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica. Teniendo en cuenta que los cargos fueron formulados por la misma vía y que la discusión del primero de ellos conlleva, necesariamente, adoptar una determinación respecto del segundo, la Sala abordará su estudio de manera conjunta.
VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por infracción directa el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, « ante la falta de aplicación de la citada norma aplicable al caso controvertido (f.° 23)». Para fundamentar su acusación, indica que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que, para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de dicha ley, al ISS o a cualquier fondo o entidad del sector público o privado o el tiempo de servicio como servidor público.
Así, explica que como en este caso quedó acreditado que cotizó un total de 1.468,71 semanas, correspondiente al tiempo cotizado al Instituto de Seguro Social, a la administradora de Fondo de Pensiones Protección S.A. y al servicio prestado en el sector público, específicamente, en la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, resulta desacertado que el Tribunal hubiese desconocido este último tiempo, omisión que implicó una disminución el ingreso base de liquidación, pues el mismo se calculó sobre el promedio de lo devengado durante los últimos diez años de servicio y no lo devengado durante toda la vida laboral.
Precisa que a partir de la Ley 100 de 1993 se consagró el principio de unidad, mediante el cual se permite la acumulación de tiempo prestado en el sector público y privado para acceder a la pensión de vejez, por lo que, solicita que se confirme el fallo de primera instancia que, actuando conforme a lo aquí expuesto, fijó un IBL de $1.216.288,50.
VII. SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia de infringir directamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, « ante la falta de aplicación de la citada norma aplicable al caso controvertido » (f.° 24). Explica que, según el artículo 21 de la referida ley, el IBL para liquidar las pensiones lo constituye el promedio de los salarios sobre los cuales el afiliado ha cotizado durante los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión o el de toda la vida laboral si hubiera cotizado más de 1.250 semanas.
Entonces, aduce, como en su caso está probado que cotizó 1.468,71 semanas, es evidente que el ingreso base de liquidación debió determinarse conforme a dicha normativa, esto es, sobre « los ingresos de toda la vida laboral». VIII. RÉPLICA CONJUNTA El apoderado del Instituto de Seguros Sociales señala que la sentencia fue mal identificada, en lo que se refiere a la fecha de expedición, lo que, en su juicio, incide en la prosperidad del petitum de la demanda, confusión que, además, califica de insalvable.
En cuanto al fondo del recurso, considera que en este caso el Tribunal estudió la pensión de vejez de la demandante a la luz del Acuerdo 049 de 1990, por lo que no es cierto que se hubiera inaplicado esa normativa. Indica que, contrario a lo que señala el recurso, no es posible, bajo el régimen pensional que le es aplicable a la accionante, sumar el tiempo de servicio prestado en el sector público con las semanas cotizadas al ISS y que, si bien es cierto, la Ley 100 de 1993 incorporó esa posibilidad, esa opción solo es posible para el caso de pensiones que se otorguen con posterioridad al 1° de abril de 1994 y no, en virtud de regímenes de transición. Indica, entonces que « es posible adicionarle dicho tiempo público pero bajo la condición de someterse íntegramente a los lineamientos previstos en el régimen de seguridad social integral previsto en la Ley 100 de 1993» (f.° 32).
Añade que, bajo ese entendido, no es cierto que la actora cuente con más de 1250 semanas para que el IBL se liquide con base en lo devengado durante toda su vida laboral, por lo que el fijado por el Tribunal, esto es, el promedio de lo devengado en los últimos diez años para adquirir su derecho pensional es el que resulta aplicable a su caso, al tener 1.213,71 semanas efectivamente cotizadas.
Así las cosas, considera que los cargos formulados no desvirtúan los pilares argumentativos del Tribunal, por lo que la sentencia cuestionada debe permanecer incólume. IX. CONSIDERACIONES En primer lugar, la Corte estima que no tiene razón el opositor en la observación formal que le hace al cargo. La imprecisión contenida en el recurso de casación, en algunos de sus apartes, sobre la fecha de la sentencia impugnada, no resulta una irregularidad relevante que impida un estudio de fondo del asunto, no solo porque al momento de formular los dos cargos la demanda sí identificó con exactitud la sentencia objeto de impugnación (f.° 23 y 24) sino porque desde el punto de vista material, la censura cuestiona aspectos sustanciales que hacen parte de ese fallo y, en esa medida, se trata de un lapsus calami que puede superarse.
Hecha esa precisión, la Corte advierte que, en esencia, la recurrente censura que el Tribunal se hubiese negado a contabilizar, a efectos de reconocer la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, el tiempo de servicio prestado en la Dirección Seccional de Salud de Antioquia -275 semanas-, lo que, a su vez, aduce, incidió en la fórmula que se tuvo en cuenta para liquidar el ingreso base que correspondía en su caso, pues se basó en el promedio de lo devengado en los diez años anteriores al momento de adquirir el status de pensionada y no, el de toda la vida laboral, que es lo pertinente.
Al respecto, es preciso recordar que esta corporación en múltiples oportunidades ha sostenido que la pensión de vejez reglamentada en el Acuerdo 049 de 1990, sólo habilita la suma de las semanas que hayan sido objeto de cotizaciones al ISS. Así y, a diferencia de las posibilidades que otorga la Ley 100 de 1993 y la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, los reglamentos del ISS no permiten la suma de los tiempos laborados en el sector público sin aportes a esta entidad (CSJ SL 1073-2017).
Al respecto, la Sala ha explicado que la ventaja prevista en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de acumular semanas cotizadas al ISS o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esta misma ley y no, de los regímenes de transición. En sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, se reflexionó sobre el particular, lo siguiente: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.
Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.
Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.
Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.
Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.
Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Pero dichas cotizaciones se entienden que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.
Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.
Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.
A la luz de estos razonamientos, es evidente que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le fue endilgado en el primer cargo, pues tanto el literal f) del artículo 13 como el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que habilitan la suma de tiempos laborados en el sector oficial no cotizados al ISS, se refieren a la pensión de vejez del sistema de seguridad social integral y no, como lo sugirió la censura, a la prestación prevista en el Acuerdo 049 de 1990, por lo que en su caso, no era posible incluir el tiempo prestado en el sector público para los efectos pensionales pretendidos.
Además, bajo ese entendido, la Corte advierte que el segundo cargo tampoco estaría llamado a prosperar, pues ello depende de que, a efectos del reconocimiento pensional en los términos del Acuerdo 049 de 1990, pudiera tenerse en cuenta el tiempo de servicio prestado por la accionante en el sector público. Sobre el particular se tiene que el Tribunal explicó que el IBL de la accionante se regiría por lo dispuesto en el inciso primero del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que, como la accionante, les faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 –pues nació el 25 de octubre de 1953, caso en el cual, el IBL corresponde al « promedio de los salarios o rentas sobre las cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión […] ».
En ese orden de ideas, descartó que fuera posible fijarlo de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo de esa normativa, según el cual « cuando el promedio del ingreso base […] calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo», pues el total de semanas válidas a tener en cuenta en virtud del Acuerdo 049 de 1990, es inferior a 1.250 semanas.
En efecto, es un hecho establecido por el Tribunal y admitido por la recurrente, dada la vía escogida en casación, que de las 1.468,71 semanas referidas en la demanda inicial, solo 860,29 fueron cotizadas al Instituto de Seguros Sociales (f.° 84) y 353,42 a través de Protección S.A., lo que arroja un total de 1.213,71 (f.° 273), tiempo inferior a las 1.250 semanas necesarias para que el IBL se fije con base en el promedio de lo devengado durante toda la vida laboral.
Entonces, como quiera que la accionante, para fundamentar la supuesta equivocación en la fijación del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez y, por ende, solicitar que éste se determine con el promedio de lo devengado durante toda la vida laboral, se funda en la existencia de semanas que, a la luz del Acuerdo 049 de 1990, no pueden ser tenidas en cuenta para tales efectos, su alegato carece de soporte alguno y, por ende, el cargo resulta infundado.
En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3´750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 20 de enero de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que instauró ANA EMILSE CORREA LOPERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy Colpensiones.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 3 SCLAJPT-10 V.00