Radicación n.° 83597 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL1142-2020 Radicación n.° 83597 Acta 7 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES contra la sentencia proferida el 12 de octubre de 2018, por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que CARLOS ARTURO MUÑOZ SÁNCHEZ adelanta contra la recurrente, trámite al que se integró a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS en calidad de litis consorte necesario y a ALLIANZ SEGUROS DE VIDA S.A. como llamada en garantía. I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra Colpensiones con el propósito de que se condene a reconocerle una pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su compañera permanente Rosalba Revelo Paz, a partir del 25 de enero de 1999, junto a los reajustes legales, los intereses moratorios y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que convivió en unión marital de hecho durante 23 años con Rosalba Revelo Paz de cuyo vínculo nació Jacqueline Viviana Muñoz Revelo, hoy mayor de edad; que su compañera falleció el 25 de enero de 1999, y que el 29 de octubre de 2009 solicitó a la demandada que le reconociera una pensión de sobrevivientes, que se le negó por no acreditar el requisito de convivencia. Colpensiones al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó los relativos a la muerte de la afiliada y al trámite iniciado por el actor para obtener el reconocimiento de la pensión debatida. En su defensa manifestó que el accionante no demostró la convivencia efectiva con la causante durante « por lo menos tres años » antes a su fallecimiento, aunado a que ella no cotizó el mínimo de 26 semanas previo al deceso, y que el 26 de febrero de 1996 la afiliada se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, motivo por el cual la AFP que recibió sus aportes era la competente para responder por lo pedido en la demanda.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo debido, prescripción, buena fe y la innominada. Mediante auto de 13 de agosto de 2013 (f.º 46), el juzgador de conocimiento vinculó a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías en calidad de litis consorte necesario, entidad que contestó la demanda y se opuso al éxito de lo pretendido por el actor « porque respecto de la afiliación de Rosa Revelo Paz al sistema general de pensiones, se presentó un conflicto de múltiple vinculación y con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 3800 de 2003» se estableció que se « encontraba válidamente vinculada al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, razón por la cual se trasladó a dicho instituto, el valor de los aportes más los rendimientos existentes en su cuenta de ahorro individual ».

Propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción y ausencia de derecho, pago, petición antes de tiempo, compensación, buena fe y la innominada. Mediante auto de 28 de octubre de 2013 (f.º 96 y 97 cuaderno del juzgado), el a quo accedió al llamamiento en garantía que hizo Colfondos S.A. a Allianz Seguros de Vida S.A., empresa que al contestar la demanda se opuso a las pretensiones, bajo el argumento de que a la fecha de la muerte, la causante no se encontraba afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Ello por cuanto en un proceso de múltiple vinculación se definió que el ISS era la entidad donde estaba adscrita válidamente. Hizo suyos los medios exceptivos propuestos por Colfondos S.A. y, adicionalmente, formuló los de inexistencia de la obligación, incompatibilidad entre el régimen de ahorro individual con solidaridad y el régimen de prima media con prestación definida, enriquecimiento sin justa causa, prescripción y la genérica.

Finalmente, en lo relativo al llamamiento en garantía, sostuvo que no tiene ninguna responsabilidad pecuniaria hasta que se configure efectivamente el derecho prestacional debatido, y que en el « remoto » caso de que se reconozca, solo se obliga al pago de las sumas que se requieran para completar el saldo necesario de la cuenta de ahorro individual.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación principal de otorgar el derecho pensional por parte de Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, ausencia de cobertura, marco de los amparos y alcance contractual del asegurador y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 18 de septiembre de 2014, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali absolvió a Colpensiones y a las demás entidades vinculadas de todas las pretensiones.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpuso el demandante, mediante la sentencia recurrida en casación la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali revocó parcialmente la del a quo y, en su lugar, dispuso: 1.1. Declarar no probadas las excepciones formuladas al contestar la demanda por parte de Colpensiones, salvo la de prescripción que se declara probada parcialmente sobre todo derecho causado con antelación al 29 de octubre de 2006 respecto de las mesadas pensionales y al 7 de febrero de 2010, respecto de los intereses moratorios. 1.2.

Condenar a Colpensiones a pagar a favor del señor Carlos Arturo Muñoz Sánchez la pensión de sobrevivientes a partir del 25 de enero de 1.999, en catorce mesadas anuales y en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, con los correspondientes reajustes de ley. 1.3. Condenar a Colpensiones a pagar la suma de $97´073.256, por concepto de mesadas pensionales no prescritas generadas desde el 29 de octubre de 2006 hasta el 30 de septiembre de 2018, con la debida inclusión en nómina de pensionados de la mesada actualizada a partir del 1.º de octubre de 2.018, a razón del salario mínimo vigente, esto es, $781.242.

(…) En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal señaló que el problema jurídico se contraía a determinar si el demandante tenía derecho a la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento Rosalba Revelo Paz. Con tal objeto, indicó que la afiliada falleció el 25 de enero de 1999, luego la disposición aplicable era la contenida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, que exige por lo menos 26 semanas de cotizaciones al momento de la muerte si era cotizante activa o, si dejó de cotizar, reunir por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior al deceso.

Indicó que del resumen de semanas aportadas en Colpensiones y de las historias laborales de Colfondos S.A., se colegía que al momento de su muerte, la afiliada no era cotizante activa, puesto que el pago de la última cotización ocurrió el 13 de agosto de 1998, y que con posterioridad y hasta su muerte, no hizo pagos al sistema como dependiente o independiente.

Sostuvo que, por tanto, debía acreditarse la densidad de 26 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, esto es, del 26 de enero de 1998 al 25 de enero de 1999, pero que durante dicho lapso solo cotizó 11.14, por tanto no se cumplieron los supuestos previstos en la citada norma. Dicho lo anterior, sostuvo que resultaba « imperativo analizar el asunto bajo principio de la condición más beneficiosa que remite a la aplicabilidad de los artículos 6.º y 25 del Decreto 758 de 1990 », que exigen que el afiliado fallecido haya cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la muerte, o 300 en cualquier época con anterioridad al deceso.

Además, señaló que según lo adoctrinado por esta Sala, para acceder a la pensión de sobrevivientes conforme al Acuerdo 049 de 1990, es necesario que a la vigencia de la Ley 100 de 1993, el causante haya cotizado 150 semanas y que registre la misma densidad de aportes dentro de los 6 años anteriores al fallecimiento (CSJ SL789-2013, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 43800, CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 37358, entre otras).

Indicó que la afiliada fallecida cotizó un total de 381,26 semanas que resultan de sumar las que obraban en el resumen de cotizaciones en Colpensiones con los periodos que se dejaron de reportar por esa entidad y Colfondos S.A. « pero sí acreditados a través de las certificaciones obrantes a folios 57 y 58 del cuaderno de segunda instancia » al igual que « en las historias laborales que reposan dentro del expediente ».

Afirmó que del total de cotizaciones, 239,28 correspondían a los 6 años anteriores al fallecimiento, aunado a que a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y 6 años hacia atrás, completó 196,142 semanas. Todo ello para sentenciar que « se satisface la densidad de semanas requeridas, dado que dentro de los 6 años anteriores al fallecimiento, la causante acreditó 239.28 semanas y cotizó más de 150 semanas en los 6 años anteriores a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 ».

Así lo concluyó: […] validando el tiempo de existencia de contratos de trabajo que certificó Colfondos (folios 57 y 58 del cuaderno de segunda instancia), y aquellos periodos en que incurrieron en mora los empleadores de la causante antes de reportar la novedad de retito, así como todos los ciclos que, ni aún, en el último reporte de semanas cotizadas en pensiones allegado por Colpensiones visible a folios 95 a 99 del cuaderno de segunda instancia, actualizado a 3 de octubre de 2018 aparecen reflejados.

Principalmente, deduce la sala por no involucrar periodos de mora patronal en periodos anteriores al 31 de diciembre de 1994, y los referentes a la época en que la causante ostentó multiafiliación al RAIS desde el 10 de enero de 1994. No observando acorde a derecho que continúe Colpensiones reportando un total de semanas cotizadas de apenas 125.29 semanas y que siga conservando la anotación “no vinculado trasladado al RAIS” cuando Asofondos certifica que la fallecida Rosalba figura como afiliada a Colpensiones desde el 27 de mayo de 1994, esto de conformidad el folio 85 del cuaderno del Tribunal, desconociendo la obligación que le atañe a Colpensiones de ser la guarda de la información que sobre cotizaciones en materia pensional tiene a su cargo.

Luego, analizó si el actor cumplió los requisitos para beneficiarse de la pensión debatida a la luz del artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, que impone la demostración de la vida marital y convivencia con la causante por lo menos durante 2 años continuos con anterioridad a la fecha de su fallecimiento, salvo que hayan procreado hijos.

Al respecto, subrayó que el requisito de la convivencia es el parámetro fundamental para definir la calidad de beneficiario de la pensión de sobrevivientes, presupuesto interpretado por esta Sala entre otras en sentencia CSJ SL4099-2017, de cuyo contenido se podía extraer que: 1. El cónyuge y compañero deban demostrar la vivencia por dos años; 2.

El cónyuge prevalece en caso de convivencia simultánea con compañera permanente hasta el momento de la muerte; 3. La procreación de hijos no suple el requisito de la convivencia efectiva del momento de la muerte, sino que excusa el término mínimo de 2 años continuos con anterioridad a ese suceso si se da dentro del mismo lapso y no cualquier tiempo.

En tal panorama, sostuvo que según lo declarado por las testigos Esperanza Rebelo, Sandra Uribe y Carmen Dolores de Gómez, el demandante y la afiliada fallecida convivieron por más de 25 años, desde el nacimiento de su hija en común (año 1987) y hasta la muerte de la causante, « lo que da derecho a la pensión de sobreviviente en forma vitalicia a partir del 25 de enero de 2009 ».

Después calculó el valor de la prestación en un salario mínimo legal mensual vigente en los términos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993. En lo relativo a la excepción de prescripción formulada por Colpensiones, señaló que prosperaba parcialmente respecto de « las mesadas causadas con antelación al 29 de octubre de 2006, pues entre la respuesta de la reclamación y la demanda trascurrió más del término trienal que prevén los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social ».

Según ello, definió que el retroactivo del 29 de octubre de 2006 al 30 de septiembre de « 2008 » ascendía al valor de $97.073.256, sobre el que ordenó los descuentos con destino al sistema de salud. En lo que respecta a los intereses moratorios previstos artículo 141 de la ley 100 de 1993, indicó que procedían del 7 de febrero de 2010 hasta cuando se produzca el pago del derecho pensional junto a su retroactivo.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso Colpensiones, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por parte de Allianz Seguros de Vida S.A. Como quiera que el primero y el segundo se encausaron por la senda de puro derecho, persiguen idéntico fin y guardan similitud en su argumentación, se estudiarán conjuntamente.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 « lo que condujo a la violación de medio en relación con los artículos 1.º, 13, 48, 49 y 53 de la Constitución Política, así como condujo a la aplicación indebida del artículo 1.º del Decreto 758 de 1990, respecto de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que fueron aprobados por este ».

En la demostración refiere que al ser un hecho indiscutido que Rosa Rovelo Paz falleció el 25 de enero de 1999, la norma que regulaba el asunto era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. De ahí que « el error de interpretación […] estriba en que el Tribunal desatiendo su tenor literal y su sentido lógico, y para decidir el caso, acude a unas sentencias de la Corte Suprema de Justicia, pero sin concretar cuál es la situación precisa que había sido objeto de estudio es esa oportunidad y que se semejaba en sus condiciones fácticas al caso ahora decidido ».

En tal contexto, aduce que el entendimiento equivocado que le dio el ad quem a la norma acusada, lo llevó a concluir también erradamente, que el actor tiene derecho a la pensión debatida. Subraya que el desatino más trascendente del juez de apelaciones consistió en reconocer la prestación con base en lo previsto en los artículos 6.º y 25 del Acuerdo 049 de 1990 « bastándole con decir que el afiliado había dejado causado el derecho a la pensión de sobrevivientes a la luz de dichas normas sin más análisis ni argumentación, lo que a todas luces resulta en desatino e impide el ejercicio pleno del derecho de defensa ».

Finalmente, sostiene que el colegiado de segunda instancia no podía aplicar una norma diferente a la vigente cuando murió la afiliada y, al hacerlo, le impuso a la entidad una carga prestacional que no se causó. RÉPLICA El apoderado de Allianz Seguros de Vida S.A., se opone a la prosperidad del cargo, al considerar que si bien la afiliada fallecida no completó la densidad de semanas establecida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, conforme al principio de la condición más beneficiosa desarrollado por esta Sala, resultaba procedente la aplicación de los artículos 6.º y 25 del Acuerdo 049 de 1990; de ahí que al encontrarse demostradas las cotizaciones por más de 150 semanas en los últimos seis años al fallecimiento, también era razonable concluir que la causante dejó causado el derecho objeto del litigio.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo « a la violación de medio en relación con los artículos 1.º, 13, 48, 49 y 53 de La Constitución política, y condujo a la aplicación indebida del artículo 1.º del Decreto 758 de 1990, respecto de los artículos 6.º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que fueron aprobados por este ».

En la demostración sostiene que el ad quem « se reveló a aplicar íntegramente la norma que regía en relación con los requisitos para perfilarse el derecho a la pensión de sobrevivientes, es decir, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 ». Explica que la disposición normativa vigente a la fecha del fallecimiento de la de cujus -25 de enero de 1999-, era la mencionada norma en su redacción original, en virtud de la cual, la causación del derecho prestacional debatido dependía de que la afiliada hubiese aportado 26 semanas si se encontraba efectuando cotizaciones al sistema, o la misma densidad de aportes en el año anterior a su fallecimiento si no lo estaba haciendo para ese entonces.

De manera que « al no tener cabida por vía de excepción, la aplicación de la condición más beneficiosa para este caso, impera el principio general según el cual el derecho a la pensión de sobrevivientes lo gobiernan las normas vigentes al momento de la muerte del afiliado a la seguridad social y por lo tanto es la Ley 100 de 1993, que entra en vigor desde el 1.º de abril de 1994 ».

Sostiene que el mayor desatino del juez de segunda estribó en la aplicación de los artículos 6.º y 25 del Acuerdo 049 de 1990 « bastándole con decir (minuto 16:39) que el afiliado había dejado causado el derecho a la pensión de sobrevivientes a la luz de dichas normas sin más análisis ni argumentación, lo que a todas luces […] impide el derecho de defensa ».

Aduce que tampoco era viable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa « sin acudir a la norma inmediatamente anterior aplicable al caso según la fecha de ocurrencia del hecho generado, sino que se va más atrás, reviviendo los efectos de preceptos ya derogados ». RÉPLICA La llamada en garantía se opone al éxito del cargo, al considerar que la jurisprudencia de esta Sala adoctrinó que en casos como el presente, resulta viable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, tal como lo dispuso el Tribunal.

CONSIDERACIONES Son hechos indiscutidos por la censura que Rosalba Revelo Paz falleció el 25 de enero de 1999; que para ese entonces no se encontraba cotizando al sistema de pensiones; que no cotizó 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso; que luego de un proceso de multivinculación, se definió que se encontraba vinculada válidamente al ISS hoy Colpensiones, y que el demandante tiene la condición de beneficiario en calidad de compañero permanente.

En tal panorama, la Sala establecerá si en aras de la causación de la pensión de sobrevivientes discutida, es viable la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 en virtud del principio de la condición más beneficiosa. Sobre el tema sometido a consideración, es criterio reiterado de esta Sala, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe definirse a la luz de la norma vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado.

Por tanto, en este asunto, en principio, la disposición aplicable es el artículo 46 la Ley 100 de 1993, puesto que la asegurada falleció el 25 de enero de 1999. Sin embargo, dado que la causante al momento de su muerte era cotizante inactiva y no cumplió con el requisito exigido por dicha normativa, esto es, contar con 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su deceso, de acuerdo con el criterio reiterado de esta Corporación, procede la aplicación de la condición más beneficiosa como excepción a la regla general regulada en la citada disposición. En efecto, cuando en el cambio normativo el legislador no prevé un régimen de transición y establece una modificación sustancial en los requisitos para acceder a la prestación, como en el caso de la pensión de sobrevivientes regulado en la Ley 100 de 1993, si se cumplen las exigencias de la normativa inmediatamente anterior –Acuerdo 049 de 1990-, en el número mínimo de cotizaciones, aunque el riesgo se estructure bajo la égida de la disposición ulterior, puede acudirse a aquella en aras de proteger una expectativa legítima.

Sobre el particular es pertinente recordar que en la sentencia CSJ SL13447-2016 que reiteró la CSJ SL405-2013, esta Sala señaló que el principio de la condición más beneficiosa, en los términos del artículo 53 de la Constitución Política, se aplica excepcionalmente cuando se presentan las siguientes particularidades: (i) que el afiliado fallezca después de la vigencia de la Ley 100 de 1993 (1.º de abril de 1994);

(ii) que no reúna la densidad de cotizaciones exigida en el artículo 46 de la citada norma; (iii) que pese a ello, tenga la cantidad de cotizaciones prevista en la norma inmediatamente anterior, esto es en los artículos 6.º, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990; (iv) que en lo relativo a las 300 semanas en cualquier tiempo, las mismas deben haberse satisfecho a la vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, y (v) que en lo que respecta a las 150 semanas en los 6 años anteriores al deceso, debe cumplirse con tal densidad a la vigencia del sistema pensional de la Ley 100 de 1993, junto con igual cantidad de aportes en los 6 años anteriores a la muerte del afiliado.

Asimismo, en las citadas providencias esta Corporación explicó que sobre la base del inciso final del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, que garantiza el derecho a optar por una pensión de sobrevivientes en los términos establecidos por los reglamentos del seguro social vigentes antes de esa ley, de los principios rectores de la seguridad social y los constitucionales de equidad y proporcionalidad, no puede negarse la mencionada prestación por la ausencia de cotizaciones en el año que antecede al fallecimiento del afiliado si «durante todo el tiempo de su vinculación al instituto demandado, y antes de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social, el cotizante cumplió con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año (Sentencia de la CSJ Laboral, 30 de abril de 2003, Rad. 19092) ».

En esa oportunidad la Sala explicó que el grupo poblacional que se protege a través del principio de la condición más beneficiosa, se encuentra en una situación fáctica específica consistente en « haber cumplido íntegramente con la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada para obtener una prestación de índole pensional.

A ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que reunieron la densidad exigida para obtener la prestación ». La anterior doctrina ha sido plasmada en múltiples decisiones de la Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL, 12 abr. 2011, rad. 41300; CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45418; CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 43716, CSJ SL, 28 ago.2012, rad. 41816: CSJ SL, 30 ene. 2013, rad. 39012;

CSJ SL, 17 abr. 2013, rad. 47174 y, más recientemente en las providencias CSJ SL1886-2015, CSJ SL 6640-2015, CSJ SL 7205-2015 y CSJ SL2425-2016. Dicha postura, en modo alguno desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro, sino que protege a las personas que cuentan con una expectativa legítima de obtener un derecho pensional, ante los cambios abruptos de los requisitos para consolidarlo dada la nueva normativa.

En efecto, en el sub lite, el causante construyó una expectativa legítima bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, y los requisitos para la causación de la prestación se alteraron radicalmente con la expedición de la Ley 100 de 1993. De manera que, en este asunto, el Tribunal aplicó el criterio jurisprudencial vigente en cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa tratándose de la pensión de sobrevivientes, ante el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, y en contraste, los argumentos del recurrente no tienen la virtud de variar dicha tesis.

Por tanto, se concluye que el ad quem no cometió los yerros jurídicos que se le endilgan. En este orden los cargos primero y segundo no son prósperos. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1.º del Decreto 758 de 1990, que aprobó los artículos 6.º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, lo que condujo a la violación de medio en relación con los artículos 1.º, 13, 48, 49 y 53 de la Constitución Política.

Sostiene que tales quebrantos se produjeron por los siguientes errores ostensibles de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Rosalba Revelo Paz, cotizó para pensión, más de 150 semanas en los 6 años anteriores al fallecimiento. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la señora Rosalba Revelo Paz, no cotizó para pensión, más de 150 semanas en los 6 años anteriores al fallecimiento, teniendo en cuenta únicamente las cotizaciones efectuadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que la señora Rosalba Revelo Paz, cotizó para pensión un total de 125,29 semanas en vigencia de la Ley 100 de 1993. 4.- dar por demostrado, sin estarlo, que a los beneficiarios la señora Rosalba Revelo Paz, les asistía el derecho a una pensión de sobrevivientes.

Aduce que tales equivocaciones se generaron por la indebida apreciación del « reporte semanas cotización actualizado a 3 de octubre de 2018 (folio 95 C1) ». En la demostración refiere que a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la afiliada fallecida solo cotizó 125, 29 semanas « tal como da cuenta la historia laboral del Colpensiones, prueba indebidamente apreciada en el presente trámite, toda vez que a la vigencia de dicha norma no se cotizaron ni siquiera 6 años, de manera que a sus beneficiarios no les asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes que reclamaban » y que « le bastó al Tribunal con señalar que era posible acumular tiempos cotizados con posterioridad al 1.º de abril de 1994, momento para el cual no estaba vigente el Acuerdo 049 de 1990, de manera que no era viable, como lo hizo el fallador, al integrar tales periodos para completar la densidad de cotización, con tiempos no cotizados en vigencia de la norma que manifestó aplicaría al caso ».

Aduce que « tampoco era improcedente (sic) validar el pago tardío de cotizaciones que señaló avalada, pues no fueron efectivamente cotizadas por su empleador ». RÉPLICA El apoderado de la aseguradora llamada en garantía, se opone a la prosperidad del cargo, al considerar que la conclusión del juez de segunda instancia, relativa a que la causante cotizó 150 semanas antes de su fallecimiento, obedeció a la valoración en conjunto que hizo del material probatorio.

Por otra parte, refiere que en todo caso, debían convalidarse las semanas con reporte de mora patronal, dado que Colpensiones estaba obligada a obtener su pago, y por su parte, el beneficiario no debe asumir las consecuencias negativas de las omisiones de sus empleadores y de la administradora de pensiones a la que se encuentra afiliado. CONSIDERACIONES La Sala debe determinar si en aras de la causación de la pensión de sobrevivientes discutida, era viable sumar cotizaciones realizadas después de la vigencia del Acuerdo 049 de 1990, al igual que las reportadas con mora patronal.

La censura sostiene que el juez de segunda instancia valoró equivocadamente el resumen de semanas cotizadas de la causante, en esencia, por dos motivos: (i) que de su contenido se extrae que al 1.º de abril de 1994 cotizó un total de 125,29 semanas, respecto a las cuales era errado integrar periodos cotizados después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, cuando ya no estaba en vigor el Acuerdo 049 de 1990; y (ii) que en todo caso, no podían convalidarse periodos con el reporte de morosidad.

En cuanto al primero de los argumentos del casacionista, se advierte que el Tribunal no pudo cometer los errores que se le enrostran, dado que para contabilizar las semanas cotizadas por la afiliada, previamente desarrolló el principio de la condición más beneficiosa –cuyo análisis quedó visto al resolver los dos primeros cargos-, y conforme a ello hizo dos tipos de cómputo: el primero para establecer si tenía 150 semanas en los 6 años anteriores a la vigencia del sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, esto, entre el 1.º de abril de 1994 y hacia atrás al 1.º de abril de 1988; y el segundo en aras de determinar si contaba con 150 semanas en los 6 años anteriores al fallecimiento, es decir, entre el 25 de enero de 1993 al 25 de enero de 1999.

Claro lo anterior, también lo es que el argumento del recurrente no ataca la valoración de la prueba realizada en segunda instancia, sino el soporte jurídico empleado por el juez de apelaciones para contabilizar las semanas requeridas para la causación del derecho prestacional que se pretende. En efecto, el casacionista se limita a sostener que si el Tribunal consideró que la norma aplicable era el Acuerdo 049 de 1990, no podía convalidar los periodos cotizados con posterioridad a la vigencia de dicha disposición, lo que, como antes se afirmó, posee una estructura eminentemente jurídica relacionada con el principio constitucional de la condición más beneficiosa, que no es susceptible de cuestionar, como en este caso, por la vía de los hechos.

Ahora, en lo relativo a las cotizaciones con reporte de mora patronal, el casacionista aduce básicamente que tales periodos no podían contarse porque los empleadores omitieron su pago. Para dar respuesta al cargo y sin desconocer la vía de ataque escogida, conviene recordar que en lo atinente a la mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema pensional, esta Corporación de forma reiterada ha señalado que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable.

En torno a este tema, se refirió la jurisprudencia de esta Sala en sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 32384, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia recientemente en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre otras, en sentencias CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173, CSJ SL907-2013, CSJ SL5429-2014, CSJ SL4818-2015, CSJ SL8082-2015, CSJ SL15718-2015, CSJ SL16814-2015, CSJ SL4952-2016, CSJ SL6469-2016, CSJ SL13266-2016, CSJ SL15980-2016, CSJ SL20917-2017, CSJ SL3399-2018, CSJ SL4021-2019, CSJ SL1691-2019, CSJ SL1787-2019 y CSJ SL1795-2019.

De conformidad con lo expuesto, para efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado a fin de verificar si se cumplen los presupuestos legales tendientes a obtener el derecho pensional, deben tenerse en cuenta no solo las consignadas oportunamente sino las que se encuentran en mora de pago por periodos en los que la vigencia de la relación laboral no se discute, y dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora correspondiente.

Así, como en sede del recurso extraordinario no se discute la existencia ni la vigencia de los periodos con reporte de morosidad, la obligación de la administradora de pensiones consistía en adelantar las gestiones administrativas o judiciales para obtener su pago, pero como lo no hizo, tales ciclos deben convalidarse para el cómputo de la densidad de cotizaciones requeridas para la causación de la pensión de sobrevivientes bajo la égida del principio de la condición más beneficiosa.

Con todo, la Sala no desconoce que en muchas ocasiones los empleadores omiten informar al sistema las novedades de retiro, que dan paso a reportes erróneos de mora, pero lo cierto es que en este asunto no se advierte tal eventualidad. En efecto, de la documental de folios 95 a 99 del cuaderno de segunda instancia, se constata que el ISS hoy Colpensiones registró los empleadores que presentaban deuda en el pago de aportes en favor de la de cujus y, además, generó un estado de cuenta por cada uno de ellos así: Empleador Desde Hasta Semanas Novedad INVERTEX 01/01/1992 24/11/1992 47 mora por parte del empleador MACONTEZ LTDA. 01/07/1993 28/02/1994 34,714286 mora por parte del empleador MACONTEZ LTDA. 01/03/1994 24/03/1994 3,4285714 mora por parte del empleador Estado de cuenta de las empresas a través de la las cuales cotizó Empleador Desde Hasta Deuda IVM Deuda EGM Total INVERTEX 01/01/1992 31/12/1994 $2.262.298 1.414.999 3.941.431 MACONTEZ LTDA. 01/07/1993 31/12/1994 13.410.521 10.908.543 25.582.852 Según lo anterior, Colpensiones reconoció la vigencia de los citados vínculos laborales, al punto que cuantificó la deuda adquirida por los empleadores derivada de la mora en el pago de las cotizaciones, solo que no adelantó su cobro o por lo menos no lo acreditó al plenario, de modo que deban convalidarse, tal como lo dispuso el ad quem.

En suma, el Tribunal no cometió ningún error protuberante al advertir, a la luz del principio constitucional de la condición más beneficiosa, que al 1.º de abril de 1994 la causante tenía cotizadas 196,14 semanas, y que, además, cumplió con las exigencias establecidas en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, pues completó más de 150 semanas antes de su muerte.

Por lo expuesto, el cargo no es próspero. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de Colpensiones y en favor de la opositora Allianz Seguros de Vida S.A. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8´480.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 12 de octubre de 2018, por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en del proceso ordinario laboral que CARLOS ARTURO MUÑÓZ SÁNCHEZ adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, trámite al que se integró a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS en calidad de litis consorte necesaria y a ALLIANZ SEGUROS DE VIDA S.A. como llamada en garantía. Costas como quedó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 27