Radicación n.° 47700 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL11409-2017 Radicación n.° 47700 Acta 27 Bogotá, D. C., dos (02) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GENARO PÉREZ CASTRO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de octubre de 2009, en el proceso que le promovió a la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. y la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. I.

ANTECEDENTES GENARO PÉREZ CASTRO, por intermedio de apoderada judicial, llamó a juicio a la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. y a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., para que, previos los trámites del proceso ordinario, se accediera a las siguientes pretensiones: a. Que la entidad se abstenga de rebajar o reducir el (sic) valor de la pensión plena de jubilación, el valor reconocido por concepto de pensión-vejez, por el Instituto de los Seguros Sociales, según Resolución No. 02665 de 1995. b. Que se le reembolsen al trabajador que represento, los dineros deducidos hasta la fecha, por concepto de pensión de vejez, que hasta la fecha viene siendo cobrada por la empresa demandada. c. Que se le condene a pagar los salarios moratorios, por la retención ilegal de las mesadas. d. Que las sumas anteriores, se le paguen indexadas. e. Que se condene en costas a la entidad demandada, especialmente en lo que concierne a las agencias en derecho. f. Que se le reembolse a mí poderdante el valor del retroactivo que la Electrificadora del Atlántico S.A., recibió directamente del Instituto de Seguros Sociales, según se desprende de la Resolución 002665 de 1995.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el actor laboró para «esa entidad oficial» durante más de 20 años, entre el 5 de abril de 1971 y el 15 de diciembre de 1992; que, «con el lleno de los requisitos señalados en la Convención Colectiva de Trabajo de esa época y los que la ley establece para los trabajadores de las empresas industriales y comerciales del Estado, la entidad le reconoció (…) la jubilación plena el día 15 de Diciembre de 1992»; que la empresa le había venido pagando la pensión hasta el 1 de diciembre de 1995, fecha en que el ISS le reconoció pensión de vejez; que la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. –ELECTRANTA- le comunicó su decisión de deducir del monto de la pensión plena de jubilación, el valor pagado por el ISS por concepto de pensión de vejez; que la convención colectiva de trabajo consagraba una pensión de jubilación para el trabajador que cumpliera 55 años de edad, si era varón, y 20 años de servicio para ELECTRANTA; que el acuerdo convencional facultaba a la empresa para recibir del ISS el valor de las mesadas pensionales que le hubiera pagado al trabajador; que a pesar de existir dicha estipulación convencional, «existe en el panorama nacional la certeza de que estas dos (2) pensiones no son incompatibles, cada una tiene vida propia, pues proceden de dos fuentes diferentes»; que la norma convencional referida resultaba lesiva para los intereses de los trabajadores, pues eliminaba la posibilidad de devengar dos pensiones, «muy merecidas», en forma simultánea; que agotó la vía gubernativa; que ante la sustitución patronal que operó entre las demandadas, «ambas entidades quedaron obligadas a pagar las acreencias laborales.» Al contestar la demanda, la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de pago, prescripción, falta de causa para pedir, buena fe, inexistencia del derecho y la genérica. La ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., por su parte, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la asunción de los pasivos laborales de ELECTRANTA, el pago de la pensión de jubilación al actor hasta cuando el ISS le reconoció la de vejez y el agotamiento de la vía gubernativa.

Lo demás dijo que no era cierto, no era un hecho o no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de fondo de buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones que se pretendían deducir en juicio a cargo de la demandada y pago legal y oportuno. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 7 de septiembre de 2004, absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (Folios 467 a 472).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 30 de octubre de 2009, confirmó el de primera instancia (Folios 492 a 499). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que: …el fenómeno jurídico de la compartiblidad nacía de las pensiones de jubilación que los empleadores luego del acuerdo de voluntades con sus trabajadores,, y que se afiliaron al ISS, reconozcan, con la obligación de seguir efectuado (sic) los aportes correspondientes a las cotizaciones para cubrir los riesgos de IVM, hasta el momento en que los empleados cumplan los requisitos para acceder a dicha pensión, bajo el imperio de los reglamentos del ISS, pero sólo pagarán el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que venían pagando y la que reconoce la entidad de previsión social.

A continuación transcribió el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para decir: Norma que delimita el marco jurídico en el cual ha de considerarse las circunstancias en que habrá de compartir la pensión de jubilación y la de vejez. Por lo tanto, y como quiera que el actor en el libelo introductor, acepta que venía gozando de una pensión de jubilación de naturaleza convencional, desde el 15 de Diciembre de 1992, que la Electrificadora del Atlántico asumió el pago de las mesadas pensionales hasta que el ISS reconociera y pagara la pensión de vejez, a través de la Resolución No. 002665 del 30 de Noviembre de 1995, por haber reunido el actor los requisitos de ley, inicialmente estaríamos en frente de dos pensiones compartidas.

Seguidamente reprodujo pasajes de la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2000, rad. 14240 y la disposición pertinente de la convención colectiva de trabajo, para concluir: Pues bien, se vislumbra que el empleador, en este caso la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A., después del año 1985, le reconoció pensión de jubilación derivada del Convenio Colectivo de Trabajo, (15 de Diciembre de 1992), de la cual se infiere que no es posible la compatibilidad de las pensiones, es decir, que no puede el pensionado recibir los dos pagos íntegramente sino compartidos, accediendo al valor de la pensión convencional que le paga la Electrificadora del Atlántico S.A., menos el valor que por pensión de vejez le paga el ISS, (30 de Noviembre de 1995, a partir del 19 de Septiembre de 1993), por reunir los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, máxime si el propio instrumento normativo convencional así lo estipula y lo mismo hace el acto administrativo del ISS reconocedor de la prestación de vejez, pues en su parte motiva manifiesta la naturaleza compartida que ésta tiene, (ver folio 8).

En conclusión, la Sala considera que no le asiste razón a la recurrente en reclamar el pago de las dos pensiones, puesto que la convencional de jubilación,, son compartidas. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, revoque la de primera instancia y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, que denomina «PRIMER CARGO», por la causal primera de casación, que no fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Está estructurado de la siguiente manera: VIOLACION DE LA LEY SUSTANCIAL POR VIA DIRECTA POR INTERPRETACION ERRONEA DE LA NORMA La sentencia acusada viola la Ley sustancial por infracción directa al existir una interpretación errónea, por parte del ad quem, en cuanto al Artículo 018 de (sic) Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que regula la compartibilidad de las pensiones extralegales, establece que: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de los Seguros Sociales, que otorguen a sus afiliados pensiones de jubilación reconocidas en la Convención Colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente causadas a partir de 17 de Octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en ese momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.” “PAR.- Lo dispuesto en éste artículo no se aplicará cuando en la convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no será (sic) compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.” (sic) DEMOSTRACION DEL CARGO Dentro de la sentencia impugnada, se hace una interpretación errónea de lo establecido en el Artículo 018 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Se plantea la violación de la ley sustancial por infracción directa, por una interpretación errónea del Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, el legislativo estableció, en cuanto a la compartibilidad de las pensiones extralegales, que: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de los Seguros Sociales, que otorguen a sus afiliados pensiones de jubilación reconocidas en la Convención Colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente causadas a partir de 17 de Octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en ese momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.” “PAR.- Lo dispuesto en éste artículo no se aplicará cuando en la convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no será (sic) compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.” (sic) Los yerros más protuberantes del ad quem al aplicar e interpretar erradamente el Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, y que se generan como consecuencia de la misma son los siguientes: 1.

Dar por cierto, sin serlo, el hecho de que la empresa ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S. A. E. S. P. no estaba obligada a hacer los aportes pensionales, para que el trabajador demandante y en éste Recurso de Casación, el recurrente, hasta que obtuviera su pensión de vejez del Instituto de los Seguros Sociales, al cumplir los requisitos de edad y número de semanas cotizadas. 2.

Dar por cierto, sin serlo, además, de que la figura de la compartibilidad de las dos pensiones de la de jubilación y la de vejez, se aplicaba en éste caso particular. 3. Crear, sin ser legal, ni justo, condiciones de favorabilidad para las empresas demandadas, al exonerarlas de manera tácita de una obligación de hacer, o de un deber ser, que se desprende del contenido del Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. 4.

No reconocer, que si la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S. A. E. S. P., no cumplió con los condicionamientos específicos del Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, debió ser condenada a reconocer y pagar completa la pensión de jubilación y permitir que el trabajador recibiera por parte del Instituto de Los Seguros Sociales, la pensión de vejez.

(Negrillas del texto) Seguidamente, hace la censura algunas precisiones doctrinarias y jurisprudenciales sobre el concepto de interpretación errónea, como modalidad de violación de la ley, para afirmar: En este caso, basa su inconformidad el recurrente, en la aplicación errónea del Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, más específicamente en el parágrafo, anteriormente citado, se desprende la razón que le asiste al trabajador, porque aclara que para que exista la compartibilidad, entre otras cosas, deben existir unos aportes pensiónales (sic) por parte de la empresa, hasta que el trabajador cumpla los requisitos para obtener la pensión de vejez.

Este requisito no se cumple en el caso que se analiza, porque no podemos dar al Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, una interpretación acomodada a los intereses de las empresas demandadas. Las interpretaciones de un precepto legal, solo pueden tener un significado y no acomodarse a las circunstancias. Es clara la norma que contempla la “Compartibilidad de las pensiones” al establecer: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de los Seguros Sociales, que otorguen a sus afiliados pensiones de jubilación reconocidas en la Convención Colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente causadas a partir de 17 de Octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en ese momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.” 5.

La norma es clara, cuando establece que para que exista la compartibilidad debe la empresa continuar cotizando los aportes para invalidez, vejez y muerte. Esta parte del Acuerdo No. 049 de 1990, establece una condición o establece una carga para los patrones registrados como tales ante el Seguro Social, para que opere la compartibilidad de las dos pensiones.

No puede el Ad quem, justificar la actitud de la empresa que funge como patrono, al aplicar la compartibilidad, cuando ésta no cumplió con el requisito que el artículo precitado le estableció. (Negrillas del texto) Después de transcribir algunos pasajes de la sentencia impugnada, la recurrente afirma que acoge, pero no comparte, la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2009, rad. 14240, citada por el Tribunal, «porque no se trata, “de una simple continuidad de cotizaciones patronales”, sino, de un deber hacer o de una obligación de hacer que tienen los patronos inscritos ante el seguro social, para poder aplicar la figura de la compartibilidad de las dos (2) pensiones»; que la inclusión de este elemento en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, ya citado, seguramente no obedeció a un capricho de sus redactores, sino que se trata de un pre requisito que debían cumplir los empleadores para poder compartir las pensiones.

Insiste en que el ad quem interpretó erróneamente la disposición comentada y que la sentencia CSJ SL, 15 jun. 2006, traída a colación por el juez colegiado (sin indicar número de radicado), lo que hace es darle la razón a la parte actora, pues allí se dijo que para que fuera procedente la compartibilidad pensional, el empleador debía seguir haciendo los aportes correspondientes al ISS, hasta cuando el afiliado cumpliera con los requisitos para que esta entidad de seguridad social le reconociera la pensión de vejez.

Finaliza la censura reproduciendo los artículos 228, 229 y 230 de la Constitución Política, de acuerdo con los cuales, aduce, «a pesar de existir el principio de la libre interpretación, el derecho es uno sólo y en su universalidad radica, la certeza jurídica que puede o debe tener el usuario con respecto a la administración de justicia»; que la filosofía de la norma es única y en este caso los patronos tienen la obligación de seguir cotizando al ISS para que sea procedente la figura de la compartibilidad pensional; que ELECTRANTA incumplió su obligación de seguir cotizando al ISS hasta que el demandante cumpliera con los requisitos de edad y semanas de cotización para obtener la pensión de vejez por parte de esta entidad, de manera que las demandadas deben pagar la pensión de jubilación completa.

CONSIDERACIONES Aunque la demanda con la que se sustenta el recurso de casación no es propiamente un modelo a seguir e incurre en algunos defectos técnicos, ello no hace imposible que la Sala aborde su estudio, pues es dable descifrar en qué puntos estriba la inconformidad de la recurrente frente al fallo acusado. Dada la vía escogida para el ataque, no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como que la pensión de jubilación que ELECTRANTA le reconoció al actor era de carácter convencional; que esa prestación se había reconocido a partir del 15 de diciembre de 1992, es decir, con posterioridad al 17 de octubre de 1985; y que en la Convención Colectiva de Trabajo se había estipulado su compartibilidad con la pensión de vejez que reconociera el ISS.

En relación con el cargo formulado, se observa que está encaminado a que se determine jurídicamente que las pensiones que las demandadas le reconocieron al demandante son compatibles. Al respecto, anota la Corte que no se equivocó el juez colegiado al considerar que como la pensión que la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. le reconoció al actor lo había sido con posterioridad al 17 de octubre de 1985, era compartible (no compatible) con la de vejez que le reconoció el ISS, en los términos del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. Así lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, como la contemplada en la sentencia CSJ SL, 26 ene. 2010, rad. 36790, reiterada en la CSJ SL334-2013, en la que se adoctrinó: La jubilación reconocida por la Caja, con base en la regla convencional pactada artículo 39, según lo definió el ad quem, y lo acepta la censura, permiten establecer sin lugar a duda su naturaleza extralegal, y de ese supuesto debe partirse para definir la compatibilidad reclamada por el actor, con la pensión de vejez que le otorgó el ISS.

La Sala ha sostenido reiteradamente que el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, es el referente necesario para establecer el alcance de las pensiones consagradas en fuentes extralegales, como el contrato de trabajo, los pactos o las convenciones colectivas. En este sentido se ha considerado que las jubilaciones voluntarias, unilaterales o pactadas, anteriores al 17 de octubre de 1985, fecha en la cual entró en vigencia el artículo 5º del citado Acuerdo, por regla general son compatibles con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales; las primeras devienen del otorgamiento voluntario o convencional y las segundas de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones.

Esa consecuencia surge de las normas del ISS, vigentes hasta la fecha citada, que es posible que en el acto que da origen a la jubilación extralegal, se consagre la explícita voluntad de compartir la pensión. Pero si en el acto convencional o unilateral, consagratorio de la jubilación, anterior al 17 de octubre de 1985, nada se manifiesta sobre la decisión de hacer compartible la carga pensional del empleador, con la prestación por vejez consagrada en la ley, las dos pensiones son compatibles, conforme con la repetida jurisprudencia de la Corte.

Así, el acto unilateral de la empresa de compartir la pensión, que en este caso invoca la Caja para lograr la compartibilidad pensional, no puede aceptarse, en tanto comporta un claro desconocimiento de lo pactado en el convenio colectivo, que es la fuente del derecho. Siguiendo las anteriores directrices, que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que la pensión de jubilación convencional que la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. le reconoció al actor es compartible con la pensión de vejez concedida por el ISS.

La anterior conclusión se refuerza con el hecho de que en la misma convención colectiva de trabajo se pactó la compartibilidad entre ambas pensiones, lo cual no se controvierte por la recurrente. En ese orden de ideas, como el Tribunal arribó a esa misma conclusión, no incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la censura. El cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de octubre de dos mil nueve (2009) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GENARO PÉREZ CASTRO contra la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. y la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00