Radicación n.° 57487 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1140-2018 Radicación n.° 57487 Acta 10 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por GLADYS PASTOR VARGAS, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Gladys Pastor Vargas presentó demanda ordinaria laboral con el fin de que se condene al ISS a la reliquidación de la pensión de vejez del «finado RAFAEL ENRIQUE DE LA HOZ ARÉVALO, en lo relacionado al monto de la Pensión y al salario mensual base de liquidación e indexando las cien (100) últimas semanas con las que se liquidó la pensión de vejez».
En consecuencia, solicita reliquidar la pensión de sobrevivientes de la que es beneficiaria, ordenar el pago de las diferencias pensionales, lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones indicó que su cónyuge, Rafael Enrique de la Hoz Arévalo, laboró al servicio de diferentes entidades, tales como, la Electrificadora del Atlántico S. A., Morrison Knudsen Internat C. e Ingenieros Electricistas S. A.; que mediante Resolución 002746 del 6 de mayo de 1992, el ISS le otorgó a aquél la pensión de vejez en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente.
Afirmó que el salario base de liquidación de la pensión reconocida por el ISS, debió tener en cuenta las 100 últimas semanas cotizadas por Ingenieros Electricistas S. A., pues este fue su último empleador y no las aportadas por la Electrificadora del Atlántico S. A., toda vez que el contrato con ésta terminó el 18 de octubre de 1982. Relató que el pensionado falleció el 4 de marzo de 2007, razón por la que el Instituto de Seguros Sociales, a través de Resolución 10933 del 19 de septiembre de 2007 le concedió la pensión de sobrevivientes.
Que el 22 de noviembre de 2010 presentó reclamación administrativa ante dicha entidad para que se efectuara la reliquidación de su pensión (f.° 1 a 7). La entidad accionada al comparecer al proceso, se opuso a las pretensiones del escrito inaugural. En cuanto a los hechos aceptó las entidades a las que prestó servicios el causante; que le reconoció la pensión de vejez al causante y que hubo reclamación administrativa; frente a los restantes, sostuvo que eran apreciaciones de la demandante.
En su defensa propuso las excepciones de falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, ausencia de mala fe y prescripción. Como argumentos de su defensa señaló que las pensiones reconocidas con base en el régimen de transición tan solo conservan del régimen anterior la edad, el número de semanas y el monto de la pensión, más no, lo relacionado con el salario base para liquidarlas, pues este se determina a la luz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo hizo al momento de reconocer el derecho pensional al señor Rafael de la Hoz (f.° 23 a 27).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 14 de octubre de 2011, declaró probada la excepción de falta de causa para demandar y absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones de la demanda, ordenó la consulta del fallo en caso de no ser apelado y condenó en costas a la parte demandante (f.os 38 a 41).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 30 de noviembre de 2011, confirmó la sentencia de primer grado y se abstuvo de imponer costas en esa instancia (f.os 59 a 65). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que la demandante tenía legitimación para cuestionar que el derecho que le fue transmitido no hubiese sido liquidado correctamente desde su reconocimiento, ya que ello repercutía en el goce de dicho beneficio pensional.
No obstante, no procedía la indexación de la mesada pensional, toda vez que la pensión del causante fue otorgada en términos del Acuerdo 049 de 1990, el cual no contempla la posibilidad de indexar la base salarial que sí ordenó el nuevo sistema de seguridad social. Agregó que como la pensión fue causada antes de la Constitución Política de 1991, era improcedente su indexación porque la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral la ha reconocido solo respecto de prestaciones causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Carta.
Concluyó que, conforme a lo indicado en el escrito de demanda y su contestación, así como a lo acreditado con la historia laboral, el causante realizó aportes en las últimas 100 semanas con la empresa Ingenieros Electricistas S. A. con un salario de $47.370, y que este valor debía someterse a la fórmula establecida en el paragrafo 1º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, según el cual, si al aplicar el porcentaje arroja un valor inferior al salario mínimo, deberá ser nivelado a dicho monto, sin que tampoco puedan tenerse en cuenta cotizaciones posteriores al reconocimiento de la pensión. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, condene al ISS al pago de las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada, por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa, de los artículos «1, 2, 4, 5, 7, 8 y 9 de la ley 153 de 1887; artículo 4 de la ley 169 de 1889; artículo 1, 18 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; articulo 48, 53 y 230 de la Constitución Política de Colombia por falta de aplicación».
Para fundamentar su acusación, sostiene que se debe tener en cuenta que a pesar de que la causación del derecho pensional ocurrió antes de la Constitución Política de 1991, su reconocimiento se dio en vigencia de la misma, por lo que, en atención al artículo 1º de la Ley 153 de 1887, que establece que en caso de contradicción entre dos normas, prevalecerá la posterior, y del artículo 9 ibídem, según el cual, cuando existe vacío legislativo, las normas constitucionales cobran fuerza, por lo que no existe razón para que se niegue su derecho « porque se causó antes y se le aplique una norma derogada por la carta».
Con base en ello, estima que el Tribunal infringió los artículos 48 y 53 de la Carta Política, que regulan la obligación de mantener el poder adquisitivo de la moneda y no desconocer la indexación. Afirma que la actualización no se deriva en si del derecho de la persona, ni del acto a través del cual se le reconoce, sino que nace de la misma Constitución, por tanto, se deben proteger y no ignorar las garantías allí consagradas.
Reitera que a pesar de que el Acuerdo 049 de 1990 no contemple la indexación, la Constitución Política si lo hace y en el entendido de que la pensión fue otorgada en vigencia de está última y según el principio de favorabilidad, procedía plenamente la aplicación de dicha actualización. Aduce que el ad quem no mencionó el precedente judicial exacto que usó para proferir sentencia, por lo que vulneró los principios generales del derecho, pues en las sentencias siempre se debe indicar las decisiones judiciales en las que se fundamentan, omisión que impidió el ejercicio del derecho de contradicción. Así mismo, manifiesta que el juez de segundo grado, podía apartarse del precedente, toda vez que se trataba de un caso distinto con características especiales.
RÉPLICA El opositor refiere que la demanda de casación no está llamada a prosperar, pues dados los argumentos del recurrente, el cargo se debió acusar por interpretación errónea y no por falta de aplicación. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala determinar si procede la indexación de la primera mesada pensional frente a una prestación de vejez reconocida por el ISS con fundamento exclusivo en las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, la cual fue sustituida a la promotora del proceso en calidad de cónyuge supérstite del causante.
Dada la orientación del cargo por la vía directa, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos que se encuentran debidamente acreditados: (i) que mediante Resolución 002746 de 1992 el ISS le reconoció la pensión de vejez a Rafael de la Hoz Arévalo a partir del 29 de octubre de 1989 en cuantía inicial de $32.560, por cumplir los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 al contar con 713 semanas cotizadas (f.° 10) y, (ii) que el demandado a través de la Resolución 10933 del 19 de septiembre de 2007, le reconoció a la actora la sustitución pensional en condición de cónyuge supérstite, a partir del 4 de marzo de 2007 (f.° 11 y 12).
De cara a los reparos planteados, en primer término, se debe señalar que desde la sentencia CSJ SL736-2013, la Sala de Casación Laboral, luego de efectuar un recuento jurisprudencial acerca de la figura de la indexación, concluyó que era viable la indexación de la primera mesada de las pensiones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991.
Sin embargo, el presente caso dista de aquellos en los cuales se ha reconocido la aludida actualización. En efecto, para la Sala no puede pasar inadvertido que, tal y como quedó definido al precisar la situación fáctica no controvertida en esta sede, en el caso se debate la indexación de una pensión de vejez reconocida al señor Rafael de la Hoz Arévalo conforme a lo previsto en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.
Así las cosas, el Tribunal no se equivocó en su decisión ya que con reiteración esta Corporación ha sostenido que no es viable indexar la primera mesada pensional cuando la prestación ha sido reconocida exclusivamente conforme a los reglamentos del ISS. Lo anterior se explica en razón a que en este evento no se indexan «las semanas de cotización» aportadas a la entidad de seguridad social tal como lo aspira la parte actora, ya que corresponde al afiliado asumir tal situación, pues ha podido continuar cotizando a fin de elevar la tasa de remplazo, de modo que no es posible imponerle al hoy demandado tal obligación de actualizar el salario base de cotización regulado por el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.
Tal ha sido la línea jurisprudencial vertida en sentencias CSJ SL, 30 ago. 2011, rad. 41852, reiterada en CSJ SL629-2013, CSJ SL13183-2015, CSJ SL15680-2015 y CSJ SL6613-2017. En la primera de las providencias se señaló: En ese orden, encuentra la Sala, que el Tribunal no se equivocó al considerar que en la situación examinada no era viable la indexación, toda vez que se trataba de una prestación a cargo del ISS, con sustento en lo previsto en el antecitado artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, teniendo en cuenta el número de semanas que logró cotizar, distinto a otros casos que ha juzgado esta Sala de la Corte, en los que se ha analizado es (sic) el salario devengado por el trabajador.
Así las cosas no era posible abrogarle ( sic ) al ISS la obligación de actualizar las cotizaciones que efectuó entre la fecha en que cesó sus aportes, hasta el cumplimiento de la edad para acceder a la pensión, pues tal situación debe asumirla el afiliado, en la medida en que éste pudo seguir aportando para elevar la tasa de reemplazo, de conformidad con lo dispuesto en la normativa a la que se hizo referencia. Esta misma Sala de Decisión, en reciente providencia recordó el criterio anterior, esto es, la improcedencia de la actualización del ingreso base de liquidación de una prestación de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, para lo cual reiteró: Pero aún, dejando de lado los reparos técnicos de la demanda de casación señalados en precedencia, el cargo no tiene vocación de prosperidad, por cuanto al tratarse de la indexación de una pensión de vejez reconocida con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tiene adoctrinado la inviabilidad de la actualización monetaria para ese tipo de pensiones (CSJ SL10187-2017).
Así las cosas, al margen de que la pensión de vejez del causante haya sido estructurada antes o después de la vigencia de la Constitución Política, al tratarse de una prestación contemplada por los reglamentos del ISS, no es viable su actualización. Por las razones expuestas, el ad quem no cometió el yerro jurídico que se endilga y, en consecuencia, el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000.oo M/cte., que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró GLADYS PASTOR VARGAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS, hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00