CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58095 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL114-2018 Radicación n.° 58095 Acta 04 Bogotá, D. C., siete (07) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la señora MARÍA VICTORIA CRESPO NASSAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 28 de junio de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La señora María Victoria Crespo Nassar presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reajuste de su pensión de vejez, teniendo en cuenta el 90% del promedio de lo devengado durante las últimas 100 semanas de cotización, por ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con intereses moratorios e indexación. Para fundamentar sus súplicas, indicó que había reunido un total de 1473 semanas cotizadas y cumplido más de 55 años de edad, por lo que le había solicitado a la entidad demandada el pago de una pensión de vejez; que dicha entidad, a través de la Resolución no. 0308 del 15 de febrero de 2010, le otorgó la prestación a partir del 12 de enero de 2009, en cuantía igual a $5.586.569, con una tasa de reemplazo igual al 65.50%; que, tras ello, le fue desconocida su condición de beneficiaria del régimen de transición y la posibilidad de que se aplicara una tasa de reemplazo de 90%; y que a pesar de que había efectuado cotizaciones al Fondo de Pensiones Protección, los aportes habían sido devueltos al Instituto de Seguros Sociales y antes del 1 de abril de 1994 tenía 769 semanas cotizadas, por lo que no había perdido el beneficio de la transición. La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda.

Admitió que a la actora le había sido reconocida una pensión de vejez, en los términos descritos, y que se había trasladado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida. En torno a los demás hechos, expresó que no eran ciertos. Precisó que no estaban dadas las condiciones para que la demandante conservara el régimen de transición y propuso las excepciones de prescripción y falta de causa jurídica para demandar.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla profirió fallo el 29 de febrero de 2012, por medio del cual condenó a la entidad demandada al pago de $26.554.776.oo, por concepto de reliquidación de la mesada pensional, y absolvió respecto de lo demás. Para tal efecto, consideró que, si bien la demandante no había conservado el régimen de transición, luego de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, el Instituto de Seguros Sociales había incurrido en errores aritméticos al cuantificar la tasa de reemplazo aplicable, pues la misma debía ascender a 73%.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de la sentencia del 28 de junio de 2012, revocó la decisión impugnada y, en su lugar, absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Para justificar su decisión, el Tribunal estimó que el problema jurídico que debía resolver estaba dado en definir «…si erró el A-quo al no acceder a la reliquidación de la pensión de vejez que reclamaba la demandante, con base en el régimen de transición y en aplicación a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990.» Asimismo, con el propósito de definir tal cuestionamiento, memoró apartes de varias decisiones emitidas por esa misma corporación y por la Corte Constitucional, relativas a traslados de régimen de pensiones, en los casos de beneficiarios del régimen de transición, y, con fundamento en ello, advirtió: […] atendiendo los anteriores precedentes verticales y horizontales que venimos acogiendo en forma reiterada y descendiendo al caso sub-examine, no existe discusión que la demandante María Victoria Crespo Nassar nació el 16 de Diciembre de 1.953, de donde se colige que cumplió los 55 años de edad 16 de Diciembre de 2008 y, que para la fecha que entró en vigencia el Régimen Pensional contemplado en la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años, sin embargo como se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por el Fondo de Pensiones “Protección”, así haya regresado al ISS, al tenor de lo dispuesto en el numeral 4 del art. 36 de la Ley 100 de 1993, perdió el régimen de transición, puesto que contrario a lo argüido por el apelante, para el 1 de Abril de 1994, solo había cotizados al Sistema de Prima Media que administra el Seguro Social, un subtotal de 730.75 semanas, equivalentes a 5.115 días, o 14 años 2 meses y 15 días, lo que se traduce en un tiempo menor de 15 años de cotización que exige la norma para conservar el Régimen de Transición, resultando infundado el reparo del apelante y en consecuencia, no le asistía el derecho a que se le reliquidara el monto de su pensión con una tasa de reemplazo equivalente al 90% del IBL, que es el mayor porcentaje a reconocer que fija el art. 23 del invocado Acuerdo 049 de 1990.

Igual suerte corre el argumento del apelante para que el porcentaje que ordenó reconocer el A-quo, se eleve al 90%, por cuanto la norma aplicada por este funcionario judicial, solo permite un tope máximo del 85% sobre el ingreso base de liquidación. Finalmente, en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de la entidad demandada, determinó que no era procedente el reajuste de la pensión, por la elevación de la tasa de reemplazo al 73%, como lo había definido el a quo, puesto que, en los términos dispuestos en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el número total de semanas cotizadas, así como el ingreso base de liquidación, tal medida ascendía a 65.50%, como lo había establecido el Instituto de Seguros Sociales en el momento de otorgar la prestación. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, «…se sirva REVOCAR la sentencia de primera y segunda instancia, por la cual se absolvió a la demandada de las pretensiones solicitadas y negar las súplicas y condenando en costas.» Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue oportunamente replicado y que pasa a ser examinado por la Corte.

CARGO ÚNICO Se presenta en los siguientes términos: Acuso la sentencia impugnada por la causal primera de casación, contemplada en el Artículo 60 numeral 10 del Decreto Ley 528 de 1964, modificado por el Art. 7 de la Ley 16 de 1969, esto es por quebrantar de manera indirecta, la indebida aplicación de los artículos 36 de la ley 100 de 1993, como consecuencia de haber incurrido el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla y el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Sala Dos de Decisión Laboral, en errores ostensibles de hecho, proveniente de la indebida apreciación de las pruebas aportadas y solicitadas por el demandante y las no aportadas por la demandada muy a pesar de haberse solicitado.

Aduce que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1º. No dar por demostrado estándolo, que la demandante pertenece al Régimen de Transición de que trata la Ley 100 de 1993, como consecuencia del tiempo de servicio que prestó en la empresa CORPORACIÓN FINANCIERA DEL NORTE S.A. Desde la fecha de su ingreso y a la fecha en que entró en vigencia la mencionada la ley. 2º.

No dar por demostrado estándolo, que los documentos hacen parte del expediente o Historia labora (sic) que reposa en manos del ISS al no ponerlos a disposición del señor juez para su verificación, no pudo hacer la valoración y probar que la demandante al 1 de abril de 1994 tenía más de quince años de estar cotizando o aportando al sistema de pensiones. 3º.

Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante no conservo (sic) el Régimen de Transición al no tener 15 años de cotizaciones al 1 de abril de 1994. 4º. No dar por demostrado, estándolo, que a la demandante el Ingreso Base de Liquidación aplicable es tasa de reemplazo del 90% del IBL, ya que antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, la señora CRESPO NASSAR había cotizado más de 769 semanas.

La sala de manera unilateral desestimó las pruebas documentales validas (sic) que reposan en manos del demandado, quien es la única entidad que debe responder por el expediente y quien expide historias laborales de sus afiliados. 4º. (sic) No dar por demostrado estándolo, que el demandante cumple con los requisitos establecidos en el Régimen de Transición, es decir edad, y semanas cotizadas para ser acreedora a la reliquidación de la prestación económica, como obra en los documentos aportados en el plenario y las que quiso aportar el ISS, teniéndolo en su poder.

Señala como pruebas dejadas de valorar la historia laboral expedida por la entidad demandada y «…los documentos que reposan en el expediente de la actora y que se encuentra en custodia por la entidad demandada como así lo afirmó en la contestación de la demanda, quien es la responsable de su custodia…» Igualmente, como pruebas erróneamente apreciadas la historia laboral y el referido expediente en el que reposan documentos relacionados con pagos, aportes y demás novedades.

En desarrollo del cargo, el censor afirma que el Tribunal erró al considerar que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, por no tener las semanas mínimas de cotización a 1 de abril de 1994, pues, sostiene, si hubiera valorado en forma correcta la historia laboral, junto con el expediente que reposa en el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, que no fue exigido por el juzgador de primer grado y no pudo ser examinado, hubiera advertido que «…no se tiene en cuenta los ciclos faltantes de los periodos comprendidos entre el 1º de febrero de 1982 y 30 de junio de 1985, donde la señora CRESPO NASSAR, estuvo laborando en la empresa CORPORACIÓN FINANCIERA DEL NORTE S.A. se cotizó sin solución de continuidad…» Precisa que la demandante laboró en la Corporación Financiera del Norte S.A. desde el 4 de octubre de 1976 hasta el 31 de julio de 2001, además de que entre el 4 de octubre de 1976 y el 1 de abril de 1994 existen 17 años, 4 meses y 7 días, cotizados sin interrupción, que le dan la condición de beneficiaria del régimen de transición y la posibilidad de que su pensión sea reconocida con base en las normas anteriores al régimen de pensiones de la Ley 100 de 1993.

Explica también que los juzgadores de instancia tenían el deber de requerir a la demandada para que aportara las pruebas que se encontraban en su poder y que, con fundamento en las mismas, se hubiera podido determinar que la demandante tenía más de 15 años de cotizaciones para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. RÉPLICA El apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones – estima que el recurso de casación contiene meras «alegaciones desordenadas» y que, por ello, la Sala no debió admitir que cumplía las exigencias formales de ley.

Expone, en ese sentido, que el cargo adolece de numerosas falencias técnicas, que obligan a su desestimación, dentro de las cuales se cuenta el hecho de que no se estructura una proposición jurídica adecuada, pues el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es atributivo de los derechos en disputa; no se formula un alcance de la impugnación completo, en el que se precise el proceder que debe adelantar la Corte luego de revocar «…la sentencia de primera y segunda instancia…»; y se hace referencia a pruebas que no hacen parte del proceso.

CONSIDERACIONES En realidad, como lo pone de presente la réplica, el cargo adolece de serias falencias técnicas que comprometen su prosperidad. En primer lugar, el recurrente no estructura de manera completa y adecuada su pretensión en el recurso extraordinario, pues además de que pide simultáneamente la casación y la revocatoria de la decisión del Tribunal, que no resulta posible lógicamente, se abstiene de señalar el procedimiento que debe adelantar la Corte, en sede de instancia, una vez revocada la decisión de primer grado.

Adicionalmente, de manera abiertamente confusa, denuncia la falta de valoración y apreciación errónea de unos documentos que no reposan en el expediente y, por esa vía, se refiere a cuestiones eminentemente procesales y ajenas al recurso de casación, como el decreto y práctica de pruebas en el trámite de la primera instancia. A lo anterior se suma el hecho de que acusa indiscriminadamente las dos decisiones de instancia, cuando el recurso de casación debe confrontar exclusivamente la legalidad de la decisión del Tribunal, salvo que se trate de la casación per saltum.

No obstante lo anterior, en el cargo subsiste una acusación en contra del Tribunal, por no haber valorado adecuadamente la historia laboral obrante en el expediente y no haber determinado, a partir de la misma, que la demandante sí tenía más de 15 años de cotizaciones con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Dicho cuestionamiento está correctamente encaminado por la vía indirecta, se fundamenta en pruebas calificadas, como la historia laboral, y denuncia al menos una norma de alcance nacional relevante para la resolución de la disputa, como el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que debe ser resuelto por la Corte, contrario a lo reclamado por la réplica.

En torno al punto planteado, lo primero que cabe reiterar es que del conjunto de pruebas en que se fundamenta el cargo, la única atendible es la historia laboral obrante a folios 22 y 23 y 53 a 61, pues los documentos que conforman el expediente en custodia de la demandada no hacen parte del proceso y, por simple lógica, no es dable atribuirle al Tribunal algún error relacionado con su escrutinio.

En la referida historia laboral, en la parte que interesa al recurso de casación, esto es, antes del 1 de abril de 1994, se registra un ingreso de la demandante al sistema de pensiones el 4 de octubre de 1976, con el empleador Corporación Financiera del Norte, que se mantuvo hasta el 1 de abril de 1994, con una interrupción dada por un retiro el 30 de enero de 1982 y un nuevo ingreso el 1 de agosto de 1985, sumado a un pequeño ingreso de tres días entre el 17 y el 19 de octubre de 1982.

Dicho interregno, que abarca el periodo de afiliación y cotizaciones anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en términos de semanas, representa un total de 730, que equivalen a 14.2 años, como lo dedujo el Tribunal. Ahora bien, en la demanda nunca se planteó que entre el 1 de febrero de 1982 y el 30 de julio de 1985 la demandante hubiera continuado laborando al servicio de la Corporación Financiera del Norte, además de que se hubieran realizado las respectivas cotizaciones de manera ininterrumpida, por lo que tales supuestos, narrados en el cargo, constituyen hechos nuevos que no pueden ser atendidos.

Además de ello, lo cierto es que en el expediente no obra prueba alguna de tales planteamientos y, por el contrario, se repite, en la historia laboral se reportan novedades de ingreso y retiro, oportuna y debidamente sentadas, además de que no existe algún indicio de mora o inconsistencia que permitiera deducir a la Sala que las semanas fueron descontadas arbitrariamente.

Así las cosas, el Tribunal valoró correctamente la historia laboral y no incurrió en error de hecho alguno al determinar que la demandante no tenía más de 15 años de servicios o cotizaciones con anterioridad al 1 de abril de 1994, de forma tal que, por haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no le resultaba aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior basta para concluir que el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($3.750.000.oo M/CTE), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de junio de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por la señora MARÍA VICTORIA CRESPO NASSAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00