CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1139-2021 Radicación n.° 84061 Acta 07 Bogotá, D. C., ocho (08) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FRANCISCA ARAGÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
Téngase en cuenta la renuncia del poder que le confirió Colpensiones realizada por la doctora Manuela Palacio Jaramillo, conforme la documental que obra a folio 46 del cuaderno de la Corte. Radicación n.° 84061 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Francisca Aragón llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su compañero permanente Eusebio Hurtado Mandinga, el retroactivo pensional, intereses moratorios, indexación y costas. Fundamentó sus peticiones, en que: el señor Hurtado Mandinga estuvo afiliado al ISS hoy Colpensiones y cotizó 356 semanas en toda su vida laboral; falleció el 5 de marzo de 1995; ella reclamó la prestación por muerte y le fue negada por Resolución n.° GNR 75393 del 10 de marzo de 2016, confirmada con Acto Administrativo GNR 189150 del 27 de junio del mismo año; que la demandada no tuvo en cuenta el tiempo en que el causante prestó el servicio militar obligatorio, del 23 de enero de 1968 al 22 de diciembre de 1969 (f.° 3 al 11 del cuaderno principal ).
La parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, afirmó que no le constaba el vínculo extramarital existente entre la demandante y el de cujus, los restantes los aceptó. En su defensa propuso las excepciones de «inexistencia de la obligación», prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, «imposibilidad jurídica para cumplir lo pretendido», «ausencia de causa para demandar» e «innominada» (f.° 47 a 54, ibidem).
Radicación n.° 84061 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Buenaventura, mediante fallo del 17 de abril de 2018, resolvió (f.° Acta 86 a 87, CD 89, ib.):
PRIMERO. DECLARAR PARCIALMENTE probada la excepción de prescripción, respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 14 de diciembre de 2012 y DECLARAR NO probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, de conformidad con lo dicho en la parte considerativa de esta decisión.
SEGUNDO. CONDENAR a la administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES […], a reconocer y pagar a Francisca Aragón, […] la pensión de sobrevivientes que causó Eusebio Hurtado Mandinga, en forma sucesiva y vitalicia, a partir del 6 de marzo de 1995, en cuantía del 100 %; igualmente deberá pagar las mesadas insolutas ordinarias y especiales, con los respectivos incrementos legales anuales y deberá continuar realizando los aportes correspondientes para la prestación del servicio de salud que se otorga a la actora por ostentar la condición de sustituta pensional.
TERCERO. CONDENAR a la administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES […], a reconocer y pagar a Francisca Aragón, […] a pagar los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, causados desde el 16 de febrero de 2016 […].
CUARTO. ABSOLVER a la administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES […], de las demás pretensiones invocadas por Francisca Aragón.
QUINTO. Costas a cargo de la entidad demandada.
SEXTO. Consulta III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En el grado jurisdiccional de consulta, en favor de la entidad, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el cual, con providencia del 5 de Radicación n.° 84061 SCLAJPT-10 V.00 4 diciembre de 2018 revocó en su totalidad la de primer grado y le impuso las costas de primera instancia a la accionante (f.° Acta 110, CD 112, ibidem).
En lo que interesa al recurso extraordinario, determinó que el problema jurídico que resolvería era determinar […] si al fallecimiento, el señor Eusebio Hurtado Mandinga dejó causado el derecho de pensión por sobrevivencia o si el mismo se debe canalizar a través del principio de la condición más beneficiosa, de ser ello así, si la señora Francisca Aragón demostró su calidad de beneficiaria del derecho».
Dijo, que como el afiliado falleció el 5 de marzo de 1995, la norma a observar era la Ley 100 de 1993 en su versión original, de acuerdo al criterio fijado por esta Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL797-2013; que, examinado el expediente se constataba que para esa fecha el causante no se encontraba cotizando al sistema de seguridad social en el régimen de pensiones, pues la historia laboral visible a folio 35 del cuaderno principal, reportaba aportes del período comprendido entre el 16 de enero de 1970 y el 23 de agosto de 1979 de forma interrumpida, los cuales fueron reconocidos en las resoluciones obrantes a folios 22 a 23, 28 a 30 del expediente, que consignan 245 y 356 semanas cotizadas, respectivamente; que la diferencia de los guarismos estaba en que en ella se incluían «700 días que equivalen a 99.32 semanas contando con años laborales de 365 días para la época, las cuales figuran como laboradas en servicio al Ministerio de Defensa Nacional».
Radicación n.° 84061 SCLAJPT-10 V.00 5 Añadió, que en vista que no se cumplían los requisitos de la norma vigente, revisaría si era posible discernir el derecho con base en el principio de la condición más beneficiosa e invocó para ello la decisión CSJ SL, 25 en. 2017, rad. 45262 que definió su alcance, características y condiciones. Informó, que esta Corporación en sentencia CSJ SL16867-2015 puntualizó, que su aplicación quedaba limitado a la normatividad inmediatamente anterior a aquella que gobierna el asunto, ya que dicho principio no habilitaba al juzgador a efectuar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores, con el objeto de determinar cuál se ajusta al contexto planteado, ya que tal actuación supondría desconocer que las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el futuro.
Descendió al caso de estudio y, encontró, que era posible revisar si el causante había dejado el derecho con estribo en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año; sin embargo, destacó que «al momento de producirse la muerte del señor Hurtado, no se encontraba cotizando y tampoco reportaba aportes por 300 semanas en cualquier tiempo al sector privado como lo exigía la norma en cuestión» y tampoco «150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha de la defunción», exigencias que se desprendían de la literalidad de los artículos 25 y 6º, respectivamente, del acuerdo anteriormente mencionado.
Radicación n.° 84061 SCLAJPT-10 V.00 6 Aceptó, que como miembro del Ejército Nacional y por cuenta del Ministerio de Defensa tenía un total de 700 días, equivalente a 99.32 semanas y 245 como trabajador particular, lo que demostraba cotizaciones en el sector público y en el privado. Empero, que la jurisprudencia de esta Corte no aceptaba tal sumatoria, pues enseñaba que, […] el artículo 46 de la ley 100 de 1993, en concordancia con el parágrafo del artículo 33 y el literal f) del artículo 13 del mismo compendio normativo para el computo de las semanas mínimas de cotización que exige la norma para acceder al derecho pensional por vejez es posible, considerar el tiempo laborado como servidor público con anterioridad a la vigencia de la ley 100, el cual se convalida con el traslado que efectúe el respectivo empleador o la entidad prestacional del cálculo actuarial concerniente sin importar el tiempo prestado.
No obstante, la misma sala de casación ha indicado que el mismo acuerdo 049 aprobado por el decreto 158 del mismo año no consagra dicha posibilidad de acumulación de tiempos públicos y privados, como quedó reseñado en providencia con radicado número 37619 del 21 de junio de 2011 en la que se reiteró lo dicho por la Corte en proveído del 1 de marzo de 2007 con radicado 29141.
Evidentemente la Corte señaló que el acuerdo 049 consagra la obligación del ISS de reconocer entre otras la pensión de sobrevivencia, pero sobre la base de haberse financiado las cotizaciones exclusivamente en dicha entidad no permitiendo la totalidad de semanas cotizadas con los aportes o cotizaciones efectuados a cajas de previsión, fondos o entidades de la seguridad social en los sectores público y privado.
Y en sentencia SL2266 de 2016 con radicación 59926 en relación con el tema, el mismo colegiado asentó que las cotizaciones necesarias para adquirir el derecho pensional deben ser efectuadas de manera exclusiva al ISS al igual que el tiempo público si se puede ser acumulado con las cotizaciones efectuadas en la referida entidad de seguridad social pero solo para efectos de aplicar otras disposiciones y no el Acuerdo 049.
En este orden de ideas, consideró imposible computar, en favor del derecho reclamado, tiempos privados y públicos y revocó la providencia consultada. Radicación n.° 84061 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado (f.° 13 a 14 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados conjuntamente y así se estudiarán, habida cuenta que denuncian similar elenco normativo, se sustentan en argumentos afines y se dirigen al mismo objetivo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 17, 22, 23, 31, 46, 47, 48, 49 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12, 13 de la Ley 797 de 2003; 40 de la Ley 48 de 1993;
Decreto 2400 de 1968, en relación con los artículos 48 y 53 de la CP; 334, 335, 336, 337 del CGP; 21, 193, 259, 260 del CST. En la demostración del cargo, se queja que no se sumara el período servido en el sector público con las cotizaciones efectuadas al ISS, para adquirir el derecho a la Radicación n.° 84061 SCLAJPT-10 V.00 8 pensión de jubilación con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 y que, siendo beneficiario del régimen de transición, no se concede la pensión de sobrevivientes, pese a que el derecho se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, antes de la expedición de la Ley 797 de 2003.
Asegura, que no discute la dependencia económica ni la convivencia efectiva con el fallecido; que el debate se centra en determinar si el tiempo del servicio militar obligatorio prestado desde el 23 de enero de 1968 hasta el 22 de diciembre de 1969, de 99.32 semanas, que sumadas a las 245 cotizadas directamente al ISS, para alcanzar 356, dan lugar a la causación del derecho en favor de la señora Francisca Aragón. Reseña, que el legislador instituyó que el tiempo de prestación de servicio militar debía tenerse en cuenta en el sistema general de pensiones, como una forma de estimular el cumplimiento del deber ciudadano; que esta prerrogativa debe ser admitida para cualquiera de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 y queda a cargo de la entidad pública respectiva realizar el traslado del bono o título pensional.
Pide que se realice un análisis interpretativo de los principios contenidos en la ley de seguridad social, como conjunto normativo de protección social y relevancia especial, estos son; el de universalidad y el de integralidad. Afirma, que el primero es de orden constitucional y legal, cobija a todas las personas por igual, en tanto que el segundo, ampara todas las contingencias que afectan la Radicación n.° 84061 SCLAJPT-10 V.00 9 salud, las condiciones de vida y la capacidad económica de los habitantes.
Por lo anterior, considera que se equivocó el sentenciador, al no aplicar las interpretaciones normativas que desarrollen los principios mencionados, así como el pro homine, en virtud del cual, […] el intérprete debe acoger el sentido más extensivo de un texto normativo, cuando se trata de la realización y efectivizarían de Derechos Fundamentales; y de integralidad, que presupuesta que la Seguridad Social, brinda cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población» (art. 20 L. 10011993).
Lo anterior quiere decir que las lagunas axiológicas, que susciten los textos normativos, cuando quiera que éstos, se enfrenten a problemas de incompatibilidad entre su contenido y determinados valores o principios de un sistema, como ocurre en este asunto, donde se presenta una divergencia entre el art. 40 de la L. 48/1993 y los principios fundantes del Sistema General de Seguridad Social, deben resolverse a través de un ejercicio hermenéutico amplio o extensivo.
Consideró que el Artículo 40 de la ley 48 de 1993, no sólo cobija las pensiones de jubilación o vejez, sino también las de sobrevivencia e invalidez, en el entendido que la protección en pensiones que ofrece la Ley. 10011993 abarca tres ámbitos: vejez, invalidez y muerte. Considera, que el Tribunal empleó sus propios criterios y desatendió los de esta Corporación y llama la atención a la necesidad de concederle la prestación para que sus últimos días sean vividos con dignidad (f.° 14 a 19 del cuaderno de la Corte).
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia, que la sentencia controvertida viola la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de infracción directa de los mismos preceptos indicados en el cargo Radicación n.° 84061 SCLAJPT-10 V.00 10 anterior y repitió lo manifestado en la sustentación, haciendo referencia a la infracción directa y no a la interpretación de las normas denunciadas (f.° 19 a 23 del cuaderno de la Corte).
VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de segundo grado, por vía directa y por aplicación indebida de idéntico articulado empleado en los dos primeros cargos e igualmente, expone la misma argumentación (f.° 24 a 28, ib.) IX. CARGO CUARTO Lo presenta, así: […] la sentencia atacada es violatoria de la ley sustancial por vía INDIRECTA en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA, de los artículos 17, 22, 23, 31, 46, 47, 48, 49 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12, 13 de la Ley 797 de 2003; 40 de -la Ley 48 de 1993;
Dec. 2400 de 1968, en relación con los artículos 48 y 53 de la CP; 334, 335, 336, 337 del Código General del Proceso; 21, 193, 259, 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Cita, como errores de hecho: 1.- Dar por demostrado sin estarlo que, el tiempo de servicio militar no es procedente, para reconocer la pensión de sobreviviente con el Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 de 1990. 2.- Dar por demostrado sin estarlo que, las 356 semanas cotizadas tanto en el sector privado como público, antes de salir en vigencia la ley 797 de 2003, no causa el derecho de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Radicación n.° 84061 SCLAJPT-10 V.00 11 Del caudal probatorio, dijo: -Como pruebas erróneamente apreciadas la certificación con sus anexos uno, dos, y tres emitida por el Ministerio de Defensa donde se puede probar que al fallecido se le reconoció (99.32 semanas). -Como pruebas erróneamente La historia laboral donde se puede probar que el fallecido cotizó directamente al ISS 245 semanas y con el tiempo del servicio militar (99.32) semanas, para un gran total de 356 semanas en toda su vida Laboral.
Dentro del plenario se encuentra la historia laboral, (folios35) donde la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, le reconoce 356 semanas, al fallecido, tanto del tiempo público, (99.32) como Privado, (245 semanas) pero el Honorable Tribunal de Buga Valle, solo tiene en cuenta el tiempo cotizado directamente al ISS Afirma, que todos los períodos de cotización y servicios en el sector público y privado se deben tener en cuenta para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que, si el sentenciador hubiera tenido en cuenta esto, habría tomado otra decisión; que tampoco advierte que esas semanas equivalían a 99.32 y debían sumarse a las 245 cotizadas directamente al ISS, para un total de 356.
Expone, Cuando el Honorable Tribunal de Buga Valle Sala Laboral, menciona en su Sentencia 106 del 5 diciembre de 2018 “que, el causante no dejó reunido los requisitos exigidos por la Normatividad inmediatamente anterior a la vigente, al momento de la caución (sic) del Derecho, esto es, los contemplados en el Acuerdo 049 de 1990, pues no se pueden computar a su favor tiempos privados y tiempos públicos, conforme a lo estipulado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, comete una arbitrariedad manifiesta, ya que los recientes pronunciamientos de la Honorable Corte Suprema de Justicia, no van en esa línea, y si se están haciendo reconocimiento del tiempo prestado como Soldado de la Patria, no darle el valor probatorio tanto a la Certificación emanada por el Ministerio de Defensa, como a la historia Laboral emanada por COLPENSIONES, es una injusticia, que no tiene ninguna Radicación n.° 84061 SCLAJPT-10 V.00 12 presentación, es claro que el Honorable Tribunal de Buga Valle, no quiso reconocer el tiempo del Servicio Militar, solo con el único propósito de no conceder la pensión de Sobreviviente, a la Recurrente, es que el honorable Tribunal de Buga Valle, se olvida que la pensión de sobreviviente, es un Derecho Humano, el señor HURTADO MANDINGA, murió en marzo de 1995, en toda su vida Laboral, incluyendo tiempo de Servicio Militar, le figuran 356 semanas, tiempo suficiente para acceder al derecho pensional.
Sí el honorable Tribunal de Buga Valle Sala Laboral hubiera observado, analizado que el señor HURTADO MANDINGA, murió en vigencia de la ley 100 de 1993, que en toda su vida cotizó para el ISS más de 356 semanas, antes de nacer a la vida jurídica la ley 797 de 2003, estoy seguro que hubiera reconocido la pensión de sobreviviente a la señora Recurrente (f.° 29 a 31 del cuaderno de la Corte).
X. RÉPLICA Asevera, que la decisión del Colegiado se encuentra ajustada a derecho porque el precepto que gobierna la pretensión de la actora es el artículo 46 de la Ley 100 de 1995, en su versión original, que exige 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, para el asegurado que, como el causante en el sub-lite, no se encontraba aportando al momento del deceso, densidad que no completó. Agrega, que en uso de la garantía de la condición más beneficiosa, se estudió el derecho bajo la luz del Acuerdo 049 de 1990, pero que tampoco en ese caso totalizó 150 períodos en los seis años anteriores al fallecimiento ni 300, puesto que sólo acredita 245 semanas cotizadas en el ISS, si bien con el sector público tiene 99.32, ellas no pueden ser sumadas para acceder al derecho, conforme jurisprudencia de esta Corporación CSJ SL, 28 may. 2019 rad. 58427, de la cual transcribió un aparte (f.° 37 a 39 del cuaderno de la Corte).
Radicación n.° 84061 SCLAJPT-10 V.00 13 XI. CONSIDERACIONES Si bien el escrito que sustenta la acusación no acata en su totalidad las reglas del recurso extraordinario de casación, la Sala encuentra demarcado con suficiente claridad un cuestionamiento jurídico relativo a la posibilidad de la sumatoria de tiempos públicos no cotizados al ISS con los aportes efectivamente sufragados a esa entidad, a efectos de acceder a la prestación de sobrevivientes, bajo el amparo del principio de condición más beneficiosa, por cumplir con los requisitos contenidos en el Acuerdo 049 de 1990.
Fijado el objeto de la controversia, no se discuten en el examine los siguientes aspectos: i) que el señor Eusebio Hurtado Mandinga estuvo afiliado al ISS hoy Colpensiones y cotizó entre el 19 de enero de 1970 y el 23 de agosto de 1979, un total de 245.43 semanas (f.° 35 cuaderno principal ); ii) que prestó el servicio militar del 23 de enero de 1968 al 22 de diciembre de 1969 (f.° 32, ibidem); iii) que falleció el 5 de marzo de 1995; iv) que Colpensiones negó la prestación por muerte a la reclamante, mediante Resolución n.° 75393 de 2016, confirmada por Acto Administrativo n.° GNR 189150 de la misma anualidad, aludiendo insuficiencia de aportes (f.° 22 a 23 y 28 a 30, ib.).
Conforme a lo precedente, no tiene duda la Sala que el asegurado no completó la densidad de cotizaciones necesario para consolidar, en cabeza de sus causahabientes, el derecho a una pensión de sobrevivencia, ya que, como asentaron los juzgadores de instancia, no reunió 26 semanas en el año Radicación n.° 84061 SCLAJPT-10 V.00 14 inmediatamente anterior a su muerte, como corresponde a los afiliados inactivos.
Sin embargo, como se advierte que los aportes realizados se sufragaron antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se procede a estudiar si hay lugar a la aplicación del principio de condición más beneficiosa, en el cual, podría acceder a la prestación si cumple con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año; esto es, 300 semanas de aportes en toda la vida laboral o 150 en los seis años anteriores a la muerte.
Para ello, se resolverá previamente lo plasmado en el problema jurídico, en cuanto a la posibilidad de sumar el tiempo de servicio en el sector público sin cotización a las semanas reportadas ante el ISS. El sentenciador de segundo grado acudió al criterio de esta Corporación, según el cual no era dable realizar mixtura de contribuciones al sistema pensional administrado por el ISS con los períodos al servicio de una entidad pública que no realizó aportes, como en este caso el Ejército Nacional, contenido, entre otros, en sentencias CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada hasta la fecha, entre muchas otras, en las identificadas bajo los números CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191, CSJ SL4461-2014, CSJ SL1073- 2017, CSJ SL517-2018, CSJ SL4010-2019 y CSJ SL5614- 2019.
Radicación n.° 84061 SCLAJPT-10 V.00 15 Sin embargo, dicha directriz jurisprudencial fue mutada en la providencia CSJ SL1981-2020, la cual concluyó: (ii) En tal dirección, el literal f) del artículo 13 refiere que para el reconocimiento de las pensiones del sistema se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el lapso laborado.
(iii) Los beneficiarios del régimen de transición, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas laboradas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS, hoy Colpensiones.
(iv) Esta regla de cardinal importancia la resaltó el legislador en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al habilitar para los beneficiarios del régimen de transición, los tiempos públicos y privados, cotizados o no a entidades de previsión social o al ISS. (v) Para darle viabilidad a esta posibilidad legal de integrar las semanas laboradas en el sector público sin cotización al ISS, la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios regulan extensamente todo un régimen financiación de las prestaciones a través de cuotas partes y títulos pensionales.
De acuerdo con los anteriores argumentos, la Corte Suprema de Justicia abandona su criterio mayoritario conforme al cual el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, solo permite sumar cotizaciones realizadas exclusivamente al ISS y, en su reemplazo, postula que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en ese reglamento, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.
En consecuencia, todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales. Ahora, en tratándose de la pensión de sobrevivientes prevista en el Acuerdo 049 de 1990, por la vía de la condición Radicación n.° 84061 SCLAJPT-10 V.00 16 más beneficiosa, en sentencia CSJ SL5147-2020 se asentó también esta posibilidad, en los siguientes términos: Ahora, la Sala estima oportuno abordar el tema desde una nueva perspectiva y modificar tal línea jurisprudencial, a fin de permitir la acumulación de los tiempos públicos servidos sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales con los aportes sufragados a esa entidad, con la finalidad de acreditar las exigencias de aportes previstas en los artículos 6.º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, tanto para la pensión de sobrevivientes como la de invalidez, cuando se invoque su aplicación en virtud del principio constitucional de la condición más beneficiosa.
En esa dirección, es oportuno rememorar la sentencia en la cual la Corporación justificó la aplicación de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a las pensiones de invalidez y de sobrevivientes que se concedieron con apoyo en la normativa anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, esto es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, cuando se invoca la condición más beneficiosa.
En esa ocasión, la Corte adujo que en dichas circunstancias las prestaciones mencionadas debían considerarse integradas al esquema general de pensiones concebido por la Ley 100 de 1993 (CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 33761). Este análisis tiene sustento en el hecho de no ser las pensiones así causadas ajenas a la nueva legislación, en cuanto el riesgo se verificó en su vigencia y, por tanto, «deben ser consideradas como pertenecientes al régimen solidario de prima media con prestación definida» y «como de aquellas de que trata la Ley 100 de 1993».
Nótese, además, que, cuando se trata de condición más beneficiosa, la alusión a la normativa inmediatamente precedente es para efectos únicamente de conservar las expectativas legítimas y garantizar la cobertura de prerrogativas inherentes a los derechos fundamentales de la seguridad social a quienes tenían cumplido el número mínimo de semanas en esa disposición. Los demás requisitos y condiciones se regulan por las normas vigentes cuando se estructuran los riesgos protegidos, por ejemplo, las condiciones de convivencia, el monto de las prestaciones o las circunstancias para la estructuración de la invalidez.
En este punto es oportuno señalar que la parte pertinente de los preceptos acusados relativa a la posibilidad de la sumatoria de tiempos públicos no cotizados al ISS con los aportes efectivamente sufragados a esa entidad, a efectos de acceder a la prestación de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, son desarrollo del literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 84061 SCLAJPT-10 V.00 17 En esa medida, guarda coherencia con los aspectos mencionados, el entender que para efectos de definir el requisito mínimo de semanas previsto en los artículos 6.º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, en el caso de las pensiones de sobrevivientes e invalidez, se puede acudir a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y concretamente al artículo 13 literal f), que establece: Art. 13.- El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: (…) f- Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier Caja, Fondo o Entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio;
En ese contexto, es claro que fue el propio legislador del año 1993 el que consagró como criterio rector en seguridad social, la posibilidad de acumular para el acceso a las distintas pensiones y prestaciones las variadas formas en que los afiliados concurren a la financiación del sistema. Así, se permitió la sumatoria de las cotizaciones a las distintas cajas o entidades administradoras del régimen con tiempos de servicios en el sector público, incluso anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y se previeron los instrumentos para facilitarla, tales como los bonos pensionales, cálculos actuariales o cuotas partes pensionales.
Ese criterio de regulación inclusivo obedece al reconocimiento de la circunstancia relativa a que, durante su trayectoria profesional, los afiliados tienen movilidad en los sectores público y privado en razón a las contingencias del mercado laboral. Por tanto, el Estado en esas condiciones debe garantizar el acceso a las diversas prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que se protege es el trabajo humano como soporte de los derechos fundamentales e irrenunciables de la seguridad social.
La nueva orientación jurisprudencial sobre el tema guarda armonía con el criterio reciente de la Sala que abrió la posibilidad de adicionar tiempos de servicios públicos no cotizados al ISS con las semanas efectivamente sufragadas a esa entidad, cuando se acude en materia de pensiones de vejez a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1981-2020, CSJ SL1947-2020, CSJ SL 74937, 26 ago. 2020 y CSJ SL 55270, 26 ago. 2020).
En la segunda providencia citada, la Corporación precisó: No obstante, ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo Radicación n.° 84061 SCLAJPT-10 V.00 18 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas.
(…) De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.
En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.
En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. De modo que no existe obstáculo alguno para considerar que a fin de acreditar el número de semanas previsto en los artículos 6.º y 25 del Acuerdo 049 de 1990 para las pensiones de invalidez y sobrevivientes, en virtud del principio de condición más beneficiosa, se puedan adicionar los tiempos públicos sin cotizaciones al ISS y las semanas sufragadas a esa entidad.
Esta interpretación es la que más se ajusta al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del derecho a la seguridad social, en tanto garantía fundamental e irrenunciable de conformidad con los postulados de la Carta Política de 1991, a fin de no dejar en situación de desprotección a los afiliados o sus beneficiarios cuando se hayan prestado servicios en el sector público y privado.
En dichos términos, la Sala modifica el criterio sobre la posibilidad de computar tiempos de servicios públicos sin cotizaciones al ISS con los aportes a esa entidad en materia de pensiones de invalidez y sobrevivientes, cuando se aplica el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del principio de condición más beneficiosa. Por último, sobre la viabilidad de la contabilización del tiempo de servicio militar para efectos de obtener Radicación n.° 84061 SCLAJPT-10 V.00 19 prestaciones del sistema, la Ley 48 de 1993, estableció en el literal a) del artículo 40 como uno de los derechos para quien haya prestado el servicio militar obligatorio, el de que -en las entidades del Estado de cualquier orden- ese tiempo «le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley», al respecto se cita el proveído CSJ SL3838-2020, que reitera lo plasmado en la CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 42383, con lo que no cabe duda de que, resulta posible «sumar el tiempo de servicio militar para efectos pensionales, en concreto para acceder a la pensión de Ley 33 de 1985, y la de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988».
En ese orden de ideas, se equivocó el Tribunal al conceptuar que no podía configurarse el derecho pensional con la adición del tiempo de prestación del servicio militar obligatorio a las cotizaciones del ISS. En consecuencia, se casará su decisión. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA La competencia como Tribunal de instancia se circunscribe, por efectos de la consulta, a revisar la totalidad de los aspectos de la condena proferida por el Juez a quo, esto es, i) la forma en que se configuró el derecho; ii) la legitimación de la demandante, iii) el monto de la prestación y fecha de pago del derecho; iv) la imposición de intereses moratorios y v) la prescripción. Radicación n.° 84061 SCLAJPT-10 V.00 20 i) Respecto de lo primero, encuentra la Sala indiscutible que el causante cotizó más de 300 semanas en toda su vida laboral, las que acreditó antes del 1º de abril de 1994, porque al permitirse la sumatoria de 245.43 semanas cotizadas al ISS (f.° 35, cuaderno principal ) con las 99.32 del servicio militar (f.° 32 ibidem), arroja un total de 344.75, como se asentó en sede casacional, el señor Hurtado Mandinga dejó causada la pensión de sobrevivientes en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del principio de condición más beneficiosa ii) La señora Francisca Aragón reclamó la prestación alegando la calidad de compañera permanente del señor Eusebio Hurtado Mandinga, quien falleció el 5 de marzo de 1995; para probar tal calidad, se escuchó las declaraciones de Osías Grueso Sinisterra y Luis Alberto Sinisterra, quienes manifestaron que conocieron a la pareja, dieron fe de su convivencia hasta la muerte de aquel, la procreación de varios hijos, que se corrobora con los registros civiles de nacimiento vistos a folios 81 a 85 del cuaderno principal y de los cuidados que se prodigaban en el hogar, con lo que se cumple el requisito para tenerla como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes. iii) El monto de la prestación se fijó en un salario mínimo legal mensual, condena que resulta inmutable, porque el exiguo número de cotizaciones realizado por el finado arrojarían un valor inferior a este, de ahí que encuentra la Sala que hubo acierto en el primer fallador.
Dicho derecho se Radicación n.° 84061 SCLAJPT-10 V.00 21 reconocerá a partir del momento de su causación, esto es, el fallecimiento el afiliado el 5 de marzo de 1995. iv) En cuanto a la prescripción, la reclamación administrativa fue elevada el 14 de diciembre de 2015 (f.° 16 al 20, ibidem) y la demanda el 5 de diciembre de 2016, por lo que se declarará la extinción de las mesadas que se causaron con anterioridad al 14 de diciembre de 2012, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 488 y 151 del Código Sustantivo del Trabajo y del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, respectivamente.
El Juzgado llegó a la misma conclusión, por lo que se confirmará ésta; el retroactivo pensional causado desde el 14 de diciembre de 2012 hasta el 28 de febrero de 2021 es la suma de $83.403.444: VALOR DEL RETROACTIVO DESDE HASTA Nº PAGOS VR. PENSIÓN TOTAL MESADAS 5/03/1995 31/12/1995 Prescripción 118.934$ Prescripción 1/01/1996 31/12/1996 Prescripción 142.125$ Prescripción 1/01/1997 31/12/1997 Prescripción 172.005$ Prescripción 1/01/1998 31/12/1998 Prescripción 203.826$ Prescripción 1/01/1999 31/12/1999 Prescripción 236.460$ Prescripción 1/01/2000 31/12/2000 Prescripción 260.100$ Prescripción 1/01/2001 31/12/2001 Prescripción 286.000$ Prescripción 1/01/2002 31/12/2002 Prescripción 309.000$ Prescripción 1/01/2003 31/12/2003 Prescripción 332.000$ Prescripción 1/01/2004 31/12/2004 Prescripción 358.000$ Prescripción 1/01/2005 31/12/2005 Prescripción 381.500$ Prescripción 1/01/2006 31/12/2006 Prescripción 408.000$ Prescripción 1/01/2007 31/12/2007 Prescripción 433.700$ Prescripción 1/01/2008 31/12/2008 Prescripción 461.500$ Prescripción 1/01/2009 31/12/2009 Prescripción 496.900$ Prescripción 1/01/2010 31/12/2010 Prescripción 515.000$ Prescripción 1/01/2011 31/12/2011 Prescripción 535.600$ Prescripción 1/01/2012 13/12/2012 Prescripción 566.700$ Prescripción 14/12/2012 31/12/2012 1,57 566.700$ 887.830$ 1/01/2013 31/12/2013 14 589.500$ 8.253.000$ 1/01/2014 31/12/2014 14 616.000$ 8.624.000$ 1/01/2015 31/12/2015 14 644.350$ 9.020.900$ 1/01/2016 31/12/2016 14 689.455$ 9.652.370$ 1/01/2017 31/12/2017 14 737.717$ 10.328.038$ 1/01/2018 31/12/2018 14 781.242$ 10.937.388$ 1/01/2019 31/12/2019 14 828.116$ 11.593.624$ 1/01/2020 31/12/2020 14 877.803$ 12.289.242$ 1/01/2021 28/02/2021 2 908.526$ 1.817.052$ 83.403.444$ Radicación n.° 84061 SCLAJPT-10 V.00 22 v) Con relación a los intereses moratorios, se exonerará de ellos a la entidad, habida cuenta que la condena se logra por el cambio jurisprudencial que arriba se reseñó, siendo esta una de las razones para ello, conforme lo expuesto, entre otras, en sentencias CSJ SL787-2013, CSJ SL2941-2016 y 5181-2020.
Como en primera instancia se condenó, se revocará en este punto la decisión. Ahora bien, en reciente sentencia CSJ SL359-2021, conceptuó la procedencia de la indexación de las condenas sobre las cuales no se impusiera una sanción moratoria, con el fin de paliar el efecto que el transcurso del tiempo producía en el dinero que habría de recibir el acreedor, en este caso la beneficiaria del sistema de seguridad social en pensiones, ello, además, con independencia de que fuera solicitado o no, aunque en el examine, la demandante formuló dicha pretensión, razones suficientes para acceder a la misma.
Dijo la Sala en la referida providencia: […] la indexación se erige como una garantía constitucional (art. 53 CP), que se materializa en el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones, en relación con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. A su vez, el artículo 1626 del Código Civil preceptúa que «el pago efectivo es la prestación de lo que se debe», esto es, que la deuda debe cancelarse de manera total e íntegra a la luz de lo previsto en el artículo 1646 ibidem.
De ahí que, si la AFP no paga oportunamente la prestación causada en favor del afiliado, pensionado o beneficiario, tiene la obligación de indexarla como único conducto para cumplir con los mencionados estándares de totalidad e integralidad del pago. Por tal motivo, es incompleto el pago realizado sin el referido ajuste cuando el transcurso del tiempo devaluó el valor del crédito.
Ahora, la indexación no implica el incremento del valor de los créditos pensionales, ya que su función consiste únicamente en Radicación n.° 84061 SCLAJPT-10 V.00 23 evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y la consecuente reducción del patrimonio de quien accede a la administración de justicia, causada por el transcurso del tiempo.
Tampoco puede verse como parte de la mesada, puesto que no satisface necesidades sociales del pensionado, y menos como una sanción, ya que lejos de castigar al deudor, garantiza que los créditos pensionales no pierdan su valor real. Desde este punto de vista, cuando el juez del trabajo advierte un menoscabo a los derechos de las partes y, por este motivo, impone el pago de prestaciones económicas derivadas del sistema de pensiones, su labor no puede limitarse a la restitución simple y plana de dichos rubros; tiene la obligación de imponer una condena que ponga al perjudicado en la situación más cercana al supuesto en que se hallaría de no haberse producido el menoscabo, tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, según el cual «dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales».
Y la forma en que aquello se garantiza, en el marco de la protección especial a la seguridad social, es a través de la indexación como consecuencia de la incontenible depreciación de la moneda. […] Debe insistirse en que la indexación no aumenta o incrementa las condenas, sino, más bien, garantiza el pago completo e íntegro de la obligación. Sin la indexación, las condenas serían deficitarias y el deudor recibiría un menor valor del que en realidad se le adeuda, premisa que tiende a agudizarse en tiempos de crisis y congestión judicial.
En suma, la imposición oficiosa de la actualización no viola la congruencia que debe existir entre las pretensiones de la demanda y la sentencia judicial. Por el contrario, pretende, con fundamento en los principios de equidad e integralidad del pago, ajustar las condenas a su valor real y, de esta manera, impedir que los créditos representados en dinero pierdan su poder adquisitivo por el fenómeno inflacionario.
Es decir, procura que la obligación se satisfaga de manera completa e integral. Por lo visto, a partir de esta sentencia la Sala fija un nuevo criterio, para establecer que el juez tiene la facultad de imponer la indexación de las condenas de manera oficiosa y, en tal sentido, recoge la tesis que hasta ahora sostenía, según la cual tal corrección monetaria únicamente procedía a petición de parte, postura que se encuentra entre muchas otras, en Radicación n.° 84061 SCLAJPT-10 V.00 24 sentencias CSJ SL, 17 jun. 2005, rad, 24291, CSJ SL, 14 nov. 2006, rad. 26522, CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 41471, CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 42973, CSJ SL13920-2014, CSJ SL16405-2014, CSJ SL9518-2015, CSJ SL3199-2017 y CSJ SL3821-2020.
En consecuencia, se ordenará la indexación del retroactivo que resulte al momento del pago; para el efecto la demandada deberá aplicar la siguiente fórmula: VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor de la mesada pensional a actualizar. VH = Valor a indexar IPC Final = IPC mes en que se realice el pago. IPC Inicial = IPC mes en que se causa la respectiva mesada.
Las costas de primer grado se mantienen, sin ellas en segunda instancia. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FRANCISCA ARAGÓN, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
Radicación n.° 84061 SCLAJPT-10 V.00 25 En sede de instancia, se RESUELVE:
PRIMERO. FIJAR el monto del retroactivo pensional causado entre el 14 de diciembre de 2012 y el 28 de febrero de 2021, en la suma de $83.403.444.
SEGUNDO. REVOCAR el numeral tercero de la sentencia dictada el 17 de abril de 2018, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Buenaventura, en su lugar, ordenar la indexación de la condena, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. CONFIRMAR en lo demás la decisión consultada. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 84061 SCLAJPT-10 V.00 26