CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68020 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1139-2019 Radicación n.° 68020 Acta 09 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ADRIANA CECILIA MALDONADO MAYA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de octubre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES ADRIANA CECILIA MALDONADO MAYA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que se declarara que existieron dos contrato de trabajo a término indefinido, el primero desde el 23 de diciembre de 1993 hasta el 28 de agosto de 1997 y el segundo desde el 1° de octubre de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2010, ambos terminados sin justa causa; se condenara a reintegrarla en las mismas condiciones que gozaba, al momento de la terminación del último contrato sin solución de continuidad, con el respectivo pago de salarios aumentados de forma indicada en la CCT o la ley, prestaciones convencionales, devolución de los descuentos por retención en la fuente y los pagos a seguridad social.

De manera subsidiaria, solicitó que se condenara al ISS a pagar las prestaciones sociales correspondientes e indemnizaciones, como el auxilio de cesantías y el resarcimiento por no consignarla, intereses de las mismas, prima de servicios, de navidad, vacaciones, prima técnica, indemnización convencional por terminación unilateral del contrato; la moratoria por no pago de las prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, más la devolución de lo pagado por retención en la fuente y por los aportes a la seguridad social, prima de antigüedad y demás beneficios convencionales (f.° 2 a 4 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que trabajó para la demandada, desde el 23 de diciembre de 1993 hasta el 28 de agosto de 1997 y del 1° de octubre de 2003 al 30 de noviembre de 2010, que los contratos de trabajo terminaron de manera unilateral y sin justa causa; que trabajaba bajo la subordinación y dependencia del coordinador del departamento comercial; que laboraba de lunes a viernes de 8am a 5pm y utilizó los bienes de la entidad para realizar sus actividades; que su última remuneración, en el año 2010, fue de $956.733; que el 3 de octubre de 2011, reclamó el pago de sus prestaciones y el reintegro a su cargo lo cual fue negado por la accionada (f.° 1 y 2 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que los contratos firmados eran en la modalidad de prestación de servicios; que se dio la terminación del tiempo de ejecución de los contratos; que nunca estuvo bajo subordinación y dependencia; que no tenía que cumplir horario y que se le cancelaban honorarios, no salarios (f.° 139 y 140 del cuaderno principal).

En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las que denominó: pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, prescripción o caducidad, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe y no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos (f.° 147 a 149 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 12 de junio de 2013 (f.° 176 Cd a 181 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la señora ADRIANA CECILIA MALDONADO MAYA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN existieron varios contratos de trabajo, el primero desde el 23 de diciembre de 1993 hasta el 01 de octubre de 1997, desde el 01 de octubre de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2003 y desde el 20 de febrero de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2010.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN respecto de las prestaciones sociales legales y extralegales y demás acreencias labores causadas en la relación laboral comprendida entre el 23 de diciembre de 1993 hasta el 01 de octubre de 1997 y del 01 de octubre de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2003.

TERCERO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN respecto de las prestaciones sociales legales y extralegales y demás acreencias labores excepto las cesantías, causadas con anterioridad al 30 de noviembre de 2007.

CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN a pagar a la señora ADRIANA CECILIA MALDONADO MAYA las siguientes sumas de dinero: a. $6.125.343 por concepto de cesantías b. $220.971 por concepto de intereses a las cesantías c. $1.854.146 por concepto de prima de navidad d. $2.526.639 por concepto de prima extralegal de servicios e. $2.304.885 por concepto de prima de vacaciones f. $1.382.911 por concepto de vacaciones g. $8.036.537 por concepto de indemnización por despido h. $32.162.760 por concepto de sanción por no consignación de las cesantías i. $22.961.520 por concepto de indemnización moratoria QUINTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.

SEXTO: COSTAS a cargo de la accionada e inclúyanse como agencias en derecho la suma de $3.000.000. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del proveído del 10 de octubre de 2013 (f.° 190Cd a 193 del cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia calendada el 12 de junio de 2013 proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá en el sentido de declarar que entre las partes existió los siguientes contratos de trabajo: 1. Desde el 23 de diciembre de 1993 hasta 01 de octubre de 1997. 2. Desde el 01 de octubre de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2003. 3.

Del 20 de febrero de 2004 hasta 15 de agosto de 2004. 4. Del 09 septiembre de 2004 al 30 de noviembre de 2010.

SEGUNDO: MODIFICAR los numerales segundo y tercero para declarar probada la excepción de prescripción respecto de todas las acreencias laborales surgidas con antelación al 03 de octubre de 2008.

TERCERO. MODIFICAR los literales a), b), c), d), e) y f) del numeral cuarto en el siguiente sentido, condenar al Instituto Seguros Sociales hoy en liquidación a pagar a la señora Adriana Cecilia Maldonado Maya las siguientes sumas de dinero: a. Por cesantías la suma total de $8.109.508. b. Por intereses de cesantías de carácter convencional la suma de $215.269,17. c. Por prima legal de navidad la suma de $1.960.131. d. Por prima de servicios extralegal la suma de $2.330.284. e. Por prima de vacaciones convencional la suma de $1.263.111. f. Por vacaciones la suma de $1.013.944,25.

Revocar los literales g) referido a la indemnización por despido injusto, h) referido a la sanción por no consignación de las cesantías e i) por concepto de indemnización moratoria, respecto de las cuales se ABSUELVE al Instituto de Seguros Sociales.

CUARTO. CONFIRMAR el numeral quinto en cuanto absolvió a la demanda de las demás pretensiones.

QUINTO. CONFIRMAR el numeral sexto referido a las costas procesales. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión que, respecto del despido sin justa causa, se debía advertir, que la indemnización por este concepto de los contratos anteriores al 2008, se encuentra prescrita y, en cuanto al último de los contratos, no se encontró prueba alguna de que la desvinculación se haya hecho de manera arbitrara, lo que debió demostrar la demandante y no lo hizo, por lo que revocó la condena en ese sentido.

De otro lado, en cuanto a la sanción por la no consignación del auxilio de cesantías, sostuvo que de acuerdo con el artículo 63 de la CCT, las partes pactaron que la entidad pagaría directamente las cesantías a los trabajadores, consagrándose unos beneficios de carácter convencional, lo que hizo improcedente condenar a la demandada por este concepto, dado que, el empleador no estaba obligado a hacer ninguna consignación de cesantías al fondo.

Por último, en lo que tenía que ver con la indemnización moratoria, como el ISS consideraba que había celebrado unos contratos de prestación de servicios con el lleno de los requisitos legales, regidos por disposiciones ajenas al contrato de trabajo, avalados por la demandante, quien aceptó la naturaleza de los mismos, no se podría hablar de una mala fe de la parte accionada, más aun, cuando se está bajo el convencimiento de que los servicios contratados bajo esta modalidad, eran necesarios para el funcionamiento de la entidad.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case « parcialmente » la sentencia cuestionada, para que, en sede de instancia, confirme los literales g), h) e i) del numeral 4° de la sentencia de primera instancia, aclarando que la indemnización moratoria corresponde a la consagrada en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 y equivale a un salario diario de $31.891, desde el 11 de abril de 2011, cuando terminaron los 90 días que consagra la norma para cancelar las deudas de trabajo y hasta que sean canceladas a la actora las sumas por salarios, prestaciones e indemnizaciones objeto de condena (f.° 13 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado en el término establecido. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 11, 49, 51, de la Ley 6ª de 1945; 3°, 11, 18, 19, 20, 40, 43, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945; 2° del Decreto 2615 de 1946; 1° del Decreto Ley 797 de 1949; 9° y 768 del CC; 7° del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; 13 de la Ley 344 de 1996; 1° del Decreto 1252 de 2000; numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; 32 de la Ley 80 de 1993; 174, 176, 177, 304 y 305 del CPC; 60, 61 y 145 del CPTSS; 467 a 476 del CST; todo ello debido a evidentes y manifiestos errores de hecho en que incurrió el sentenciador al apreciar con error unos y no apreciar otros documentos que se relacionan adelante (f.° 14 a 25 del cuaderno de la Corte).

Errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo, que Adriana Cecilia Maldonado Maya fue desvinculada en forma unilateral y sin justa causa por parte de la empleadora. 2. Dar por demostrado, no estándolo, que a la empleadora (ISS en Liquidación) no se le puede imponer la sanción por no consignar las cesantías a la trabajadora, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 63 convencional. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de mala fe durante toda la relación laboral y a la terminación del contrato de trabajo. En la demostración del cargo, manifiesta que frente al primer error el Tribunal se equivoca éste al no tener por demostrada la desvinculación unilateral por parte de la demandada, dado que, al observar el artículo 5° de la CCT, se instituye que los contratos de trabajo solo podrán ser terminados por el ISS unilateralmente por las justas causas establecidas en el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, con previo cumplimiento de lo señalado en el artículo 1° del mismo y de lo establecido en el inciso 16 de la cláusula 108, esto en armonía con lo establecido en la cláusula 117 de la convención citada.

Seguidamente, transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 1 jul. 2009, rad. 33101, para indicar que el ad quem se basa en una supuesta falta de estudio real de la forma en cómo se hizo la desvinculación, contradiciendo lo dicho por la norma convencional, pues allí claramente lo que se exige es que el empleador solo puede terminar el contrato de trabajo, por una de las justas causas establecidas en el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965.

En cuanto al segundo error, indica que el Tribunal interpreta erróneamente el articulo 63 convencional, ya que sólo se aplica a pagos parciales de cesantías; que aun si se refiriera a otros artículos como el 62 o el 66 de la misma, en ninguna momento hacen referencia al acuerdo sobre no consignar las cesantías a un fondo, por tanto, no tiene justificación jurídica lo decidido, puesto que al observar el contenido del mencionado artículo nada tiene que ver con los argumentos expuestos; que solo queda, entonces, confirmar la condena indemnizatoria por no consignar las cesantías a un fondo.

Sobre el tercer error endilgado, señala que no se apreciaron unas pruebas y frente a otras se hizo de manera errónea tales como: a- No apreció la convención colectiva de trabajo que aparece a folios 39 a 108 del cuaderno principal, especialmente las clausulas 5, 108 y 117. b- No apreció la declaratoria de confeso efectuada por el a quo en la audiencia del artículo 77 del CPT y la SS celebrada el 10 de septiembre de 2012 (minuto 4.25), donde determinó como hechos susceptibles de confesión los numerales 2°, 6° y 7°, por la inasistencia del representante legal del ISS a la audiencia de conciliación, especialmente el hecho 7° que refiere la advertencia desde octubre de 2000 por la presidencia del ISS a los directivos sobre las actividades que ordenaban a los supuestos contratistas de prestación de servicios, por la posible responsabilidad administrativa y contractual con este tipo de servidores. c- No apreció la circular 390 de octubre 26 de 2000 que aparece a folio 38 donde el presidente del ISS advierte sobre el cuidado que deben tener los directivos del ISS para con los contratistas, advirtiendo que les ha generado responsabilidad administrativa y contractual. d-Apreció con error el oficio citatorio a rendir diligencia administrativa dentro de indagación preliminar ante la auditoria disciplinaria, que aparece a folio 17. e- Y, apreció con error los contratos de prestación de servicios y las certificaciones expedidas por el presidente del ISS sobre no existencia de planta de personal suficiente y que el cargo disponía de disponibilidad presupuestal, que aparecen en el cuaderno de anexos 170 de 2012 Dice, que está demostrado que al terminar el vínculo laboral, el ISS simplemente negó el pago de las prestaciones sociales, aduciendo la existencia de un supuesto contrato de prestación de servicios, el cual, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no puede suscribirse por periodos superiores a la anualidad y únicamente es viable para trabajos científicos y especializados, situación que no es la presente, puesto que se trata de una simple trabajadora que entregó su fuerza de trabajo durante más de seis años al ISS, constituyendo su conducta en el terreno de la mala fe, haciéndose acreedor de la indemnización moratoria solicitada.

Argumenta, que el Tribunal desconoció lo establecido en las sentencias CSJ SL, feb. 2009, rad. 32107 y CSJ SL, jul. 2012, rad. 44370, en lo que tiene que ver con la indemnización moratoria. Dice que, Para corroborar lo dicho, relacionare la falta de apreciación de unas pruebas y la errónea apreciación de otras, que permiten la viabilidad de CASAR parcialmente el fallo por estar demostrada la mala fe del ISS, así. a- No apreció la convención colectiva de trabajo que aparece a folios 39 a 108 del cuaderno principal, especialmente las clausulas 5, 108 y 117: Cuando aduce el ad quem que el ISS estaba convencido que la contratación la efectuada amparado en la Ley 80 de 1993, está desconociendo flagrantemente las clausulas convencionales que determinan y limitan al ISS la contratación de personal para el desempeño de labores en su empresa estatal; y que la jurisprudencia de esta Honorable Corte ha reiterado desde hace muchos años para lo cual me permito volver a transcribir apartes de un fallo que interpreta el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, fechado en Julio 1 de 2009, Radicación:33.101, Demandante: Yaneth Martínez Rosero, Demandado: ISS: […] De esta manera cuando el ad quem justifica la actuación del ISS basado en el supuesto convencimiento que tenían las directivas del ISS que su contratación se adecuaba a los lineamientos de la Ley 80/93, no hizo otra cosa que desconocer las clausulas convencionales que determinan con claridad meridiana la calidad de las personas que prestan sus servicios al ISS, como el caso de la actora, que inclusive en forma inexplicable a pesar de reconocer la aplicación de la convención colectiva a la actora, y de establecer que los contratos de prestación de servicios se hicieron para desconocer la condición de trabajadora oficial reconocida en las dos instancias, trae un supuesto actuar de buena fe del ente oficial en la misma suscripción de los inexistentes contratos de prestación de servicios. b- No apreció la declaratoria de confeso efectuada por el a quo en la audiencia del artículo 77 del CPT y la SS celebrada el 10 de septiembre de 2012 (minuto 4.25), donde determinó como hechos susceptibles de confesión los numerales 2, 6 y 7, por la inasistencia del representante legal del ISS a la audiencia de conciliación, especialmente el hecho 7 que refiere la advertencia desde octubre de 2000 por la presidencia del ISS a los directivos sobre las actividades que ordenaban a los supuestos contratistas de prestación de servicios, por la posible responsabilidad administrativa y contractual con este tipo de servidores. c- No apreció tampoco la circular 390 de octubre 26 de 2000 que aparece a folio 38 donde el presidente del ISS advierte sobre el cuidado que deben tener los directivos del ISS para con los contratistas, advirtiendo que les ha generado responsabilidad administrativa y contractual.

Sobre estas dos piezas probatorias como son la declaratoria de confeso que hizo el A quo al ISS demandado por la inasistencia del representante legal a la audiencia de conciliación, declarando como cierto el hecho 7° de la demanda, hecho que tiene pleno respaldo probatorio en el documento circular N° 390 expedida por el presidente del ISS que aparece a folio 38, no es otra cosa, que las instrucciones a sus directivos, para evitar que el gran número de supuestos contratistas, a quienes birlaban sus prestaciones sociales en forma reiterada, pudieran constituir pruebas con las cuales se produjeron enorme cantidad de fallos judiciales en su contra, por lo cual no hay duda que el ISS y sus directivos si estaban enterados que lo que tenían con la trabajadora, era un verdadero contrato de trabajo, y no uno de prestación de servicios, que como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Sala de Casación Laboral, lo mismo que la Corte Constitucional, esos contratos reglamentados en el artículo 32 de la Ley 80 de 93 no pueden pactarse por periodos superiores a la anualidad, pues de esta forma se desvirtúa la naturaleza temporal del contrato de prestación de servicios, amen que el mismo se naturaliza es para la contratación de personal altamente técnico y especializado, lo que desdice de una humilde empleada auxiliar de una división comercial del ISS. d- Apreció con error el oficio citatorio a rendir diligencia administrativa dentro de indagación preliminar ante la auditoria disciplinaria, que aparece a folio 17.

En efecto, el ad quem aprecio erróneamente el citatorio que aparece a folio 17, en donde se la cita para el 5 de diciembre de 2005 a una diligencia de carácter administrativo en la auditoria disciplinaria del ISS, con lo cual está claramente determinándose que el ISS si conocía de la condición de trabajadora oficial de la actora, pues no de otra manera la citaría a una diligencia dentro de una indagación preliminar como ya lo había apreciado el Ad quem para confirmar la declaratoria del contrato de trabajo, que no abarcó para encontrar la mala fe del ISS. e- Para finalizar, apreció con error el Ad quem los contratos de prestación de servicios y documentos anexos al mismo, y las certificaciones expedidas por el presidente del ISS sobre no existencia de planta de personal suficiente, y que el cargo disponía de disponibilidad presupuestal, que aparecen en el cuaderno anexo 170 de 2012.

Por último, informa que los documentos señalados son totalmente desvirtuados por la misma existencia del contrato realidad que unió a las partes; que la apreciación del colegiado es errónea, pues al haberse demostrado que los mismos fueron usados para esconder la verdadera relación laboral que existió entre las partes, mal pueden servir de soporte para apalancar una supuesta buena fe que, como quedó demostrado, nunca tuvieron las directivas del ISS, dado que se violentó la convención colectiva, ya que la circular 390 del 26 de octubre de 2000, ya referida, expedida por el presidente del ISS, daba cuenta, sutilmente, del conocimiento que tenían que los supuestos contratistas eran verdaderos trabajadores oficial al servicios del ISS, y prevenían a los directivos para que no dejaran pruebas para las latentes condenas de que estaban siendo objeto por violentar los derechos de los trabajadores, que a fuerza de la necesidad del sustento para sus familias se veían compelidos a aceptar las condiciones ilegales e inconstitucionales de trabajo que les ofrecía el ISS.

RÉPLICA Sostiene que no hay claridad en cuáles son los fundamentos en el error de la apreciación de las pruebas y que simplemente se hacen apreciaciones generales y no se refieren pruebas específicas; que no se demuestra de manera particular cuál fue la prueba errónea o no apreciada, situación que dificulta el análisis del cargo presentado y siendo un recurso rogado corresponde al recurrente explicar, de manera clara y concisa, la forma como se incurrió en la indebida aplicación de los artículos que señala; que no es simplemente decir que los errores son evidentes y manifiestos, sino que hay que demostrarlos cuando se pretende argüir este tipo de cargos por violación indirecta por aplicación indebida.

Aduce que, de acuerdo a las pruebas aportadas, las partes estuvieron de acuerdo en que su forma de vinculación, fue a través de un contrato de prestación de servicios, lo que se cumplió con todas las formalidades; que el último contrato vinculante para las partes terminó por el vencimiento del plazo pactado, por lo que no puede pretenderse que cuando se da su terminación, se le debía aplicar una normatividad diferente, la de un contrato de trabajo con un trabajador oficial y beneficiario de una convención colectiva, pues esto sería desconocer la voluntad de las partes en su momento; además, que se cumplieron todos los requisitos legales establecidos por el artículo 82 del Decreto 2474 de 2008, ya que contaba con la certificación del Presidente del ISS de no contar con personal en la planta para realizar la labor, que existía el rubro presupuestal correspondiente, que se entregó la póliza de cumplimiento solicitada por parte de la demandante, que la demandante manifestó no estar incursa en inhabilidades o incompatibilidades para la firma de este tipo de contrato, por tanto, ahora no puede pretenderse que las partes modificasen su condición, ello sería desconocer el principio de la buena fe.

En el mismo sentido, indica que no puede pretenderse que a la terminación del contrato, se aplique una normatividad diferente a la que tenía la misma relación contractual, pues las condiciones de dicha contratación eran de prestación de servicios por lo que para nada tenía que ver las normas convencionales; que no existía reclamación o manifestación alguna de la demandante respecto a desconocer la forma de contratación que los unía y que tan es así que únicamente, después de un año de estar desvinculada de la entidad, es que presenta una reclamación al considerar que los contratos que los habían unido, hace más de veinte años, no eran de prestación de servicio, sino de trabajo; que con ello no puede desvirtuarse la actuación acorde a las normas que le rigen, es decir, que se están cumpliendo todas las condiciones y requisitos de la contratación administrativa de prestación de servicios, por lo que no puede pretenderse que por decisiones judiciales que ocurren veinte años después, puedan considerarse como actuaciones indebidas o de mala fe.

Frente al error de «Dar por demostrado, no estándolo, que a la empleadora (ISS en liquidación) no se le puede imponer la sanción por no consignar las cesantías a la trabajadora, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 63 convencional», menciona que el mismo demandante acepta que se le apliquen los factores establecidos en la ley como salario base para su liquidación, pero pretende que dicha normatividad se desate de otra forma respecto a la sanción por no consignación de cesantías en un fondo; era y es tan clara la situación en este aspecto que en el artículo 66 de la convención se habla de la expedición de un reglamento del fondo de reserva de cesantía, en la cual se buscaba definir el manejo de todos estos recursos de los trabajadores que permanecían en las arcas de la entidad; que ahora busca, al parecer sin haber escuchado el fallo donde se habla específicamente de lo establecido en los artículos 62 a 66 de la convención, como el mismo recurrente lo menciona, en donde establece que las cesantías son pagadas por la entidad bajo el sistema de retroactividad, no bajo el sistema de consignación anual sobre las cuales se pretende se condene.

Por último, dice que, […] No entendemos la argumentación de la recurrente en este sentido, la ley 80 de 1993 y las normas que la han modificado han permitido a las entidades públicas realizar este tipo de contratación, la ley no lo prohíbe, ahora la recurrente parte de un principio que haber hecho este tipo de contratos es de mala fe y cita normas muy posteriores a la firma de los primeros contratos y pretende que los mismos se conviertan de forma automática en contratos de trabajo con trabajadores oficiales, que a los mismos se les aplique la convención. Pretende que las normas convencionales se encuentran por encima de la ley, que si en la convención existe una prohibición de contratación de personal bajo modalidad de contrato de trabajo sin el lleno de los requisitos de la misma, esto debe extenderse al campo de los contratos de prestación de servicios, estamos en dos mundos diferentes uno es el de las relaciones laborales y el otro el de los contratos de prestación de servicios administrativos regido por la ley 80 de 1993.

No entendemos la mención que se hace de una interpretación errónea de los mencionados contratos pues estos se suscribieron por lo que en su momento fue considerado legal y acorde a las normas por parte de la entidad, y debemos partir del principio constitucional consagrado en el artículo 83 de la carta fundamental, que consagra que "las actuaciones de los particulares y las autoridades públicas deberán ceñirse los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas", o sea que las actuaciones del Instituto, cuando consideró que la forma de vincular personal para realizar labores especiales y en muchos casos puntuales, era mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios regulados por la ley 80 de 1993 no estaba actuando ni en forma contraria a ley ni de mala fe como lo plantea el recurrente, las partes suscribieron los contratos bajo este postulado constitucional, ahora no se puede pretender, como lo asevera el recurrente que este conocía durante todo el tiempo de su vinculación de la indebida actuación del Instituto, que nunca lo manifestó mientras su vinculación estuvo vigente, y que dos años después recuerda informar que es él quien ha dado por terminada la vinculación debido a los incumplimientos de la entidad contratante, buscando con ello obtener un provecho indebido.

Por ello no encontramos el error de hecho por apreciación errónea de la mencionada prueba (f.° 46 a 57 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Al ser presentado el cargo único para fustigar la sentencia emitida por el Tribunal, se observa que las inconformidades de la censura giran en torno a tres ejes temáticos: i) la indemnización por despido injusto; ii) la sanción por no consignación de las cesantías a un fondo de cesantías y iii) la sanción moratoria por el no pago de salarios y prestaciones sociales, los que por razones metodológicas se analizarán de manera independiente.

Indemnización por despido sin justa causa. El Tribunal al momento de revocar la condena de la indemnización por despido injusto se fundamentó en la inexistencia de prueba que demuestre que la desvinculación se haya hecho de manera arbitraria, lo que debió demostrar la demandante y no lo hizo. Pues bien, la accionante acude al recurso extraordinario con el fin de que se declare que el Tribunal erró al establecer que no se encontraba demostrado que la terminación de la relación laboral, obedeció a una decisión unilateral y sin justa causa por parte del empleador, lo que le hace acreedora a la indemnización tarifada convencionalmente.

Para demostrar su pedimento, manifiesta no haberse apreciado la convención colectiva (f.° 39 a 108 del cuaderno principal), especialmente sus cláusulas 5ª, 108 y 117 como tampoco la confesión ficta de los hechos 2°, 6° y 7° de la demandada, declarados por el a quo en la audiencia del artículo 77 del CPTSS. La convención colectiva de trabajo en sus artículos 5°, 108 y 117, expresa: Cláusula 5°: ESTABILIDAD LABORAL: El instituto garantiza la estabilidad en el empleo de sus trabajadores oficiales y en consecuencia no podrá dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas y establecidas en el artículo 7° del Decreto ley 2351 de 1965 […].

Cuando el instituto de por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa, deberá reconocer y pagar al trabajador oficial afectado una indemnización por despido así: […] Los servidores del instituto vinculados a la firma de la presente convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del ISS son trabajadores oficiales con contrato de trabajo a término indefinido, a estos servidores no se les aplica el periodo de prueba, ni el plazo presuntivo […].

Cláusula 108: COMITÉ DE RELACIONES LABORALES: […] En caso de falta que conlleve la terminación del contrato de trabajo por una cualquiera de las justas causas previstas en el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, y antes de darle aplicación, el Comité de Relaciones Laborales podrá revisar todos los antecedentes que puedan dar lugar a tal decisión por parte del Instituto, si se da esta revisión el Comité de Relaciones Laborales no encontraré mérito para aplicar la sanción de terminación del contrato podrá entonces proceder a imponer la sanción disciplinaria que considere conveniente. […].

Cláusula 117: MODALIDADES DEL CONTRATO: Toda vinculación de personal que efectúe el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los Trabajadores oficiales, deberá hacerse mediante contrato a término indefinido. Al realizar la Sala el estudio de la convención colectiva, en las cláusulas antes transcritas, ninguna es capaz de derruir los argumentos planteados por el Tribunal, frente a la inexistencia de una prueba que demuestre el despido, carga procesal que encontró radicada en cabeza de la recurrente.

Arguye en su favor la recurrente, que el Tribunal no observó la declaratoria de confeso efectuada por el a quo, en la audiencia del artículo 77 del CPTSS, celebrada el 10 de septiembre de 2012 (CD minuto 4.25, f.° 190 del cuaderno principal), en la que determinó como susceptibles de confesión los hechos descritos en los numerales 2°, 6° y 7°, sanción procesal impuesta por la inasistencia del representante legal del ente demandado a la audiencia obligatoria de conciliación. Los hechos sobre los cuales recayó la sanción y, a su vez, tienen incidencia en el punto objeto de reproche en el recurso, se transcriben a continuación: 2.

Este contrato fue terminado unilateralmente por el ISS el 28 de agosto de 1997. 6. El contrato se le término unilateralmente y sin justa causa. 7. La presidencia del ISS advertía a los funcionarios directivos del ISS desde octubre del 2000 sobre el cuidado que debían tener las directivas del nivel nacional de contratación del ISS, en las actividades que ordenaban a los supuestos contratistas de prestación de servicios, por la responsabilidad administrativa y contractual del ISS con este tipo de servidores.

Es de anotar, que la confesión ficta, por ser una presunción legal, admite prueba en contrario, por lo que puede ser desvirtuada a través de los diferentes medios probatorios que se alleguen al proceso dentro de las respectivas oportunidades establecidas en el ordenamiento jurídico, respetando el principio de eventualidad. En esa dirección, la Corporación, de manera pacífica y reiterada, ha establecido que la prueba de confesión ficta prevista en el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, configurada debidamente, conforme a los requisitos legales, puede ser infirmada o desvirtuada, a partir de la valoración de otros medios de convicción. Entre otras, en la sentencia CSJ SL3865-2017, se precisó que: No necesariamente la consecuencia adversa que ha de sufrir la parte incumplida en la audiencia de conciliación, esto es sufrir los efectos de la confesión ficta, ha de determinar la convicción del juzgador sobre los hechos objeto del litigio, puesto que es bien sabido que el juzgador de instancia, de acuerdo con el artículo 61 del CPT, puede formar libremente su convencimiento de la verdad real “inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal de las partes”.

La confesión ficta prevista en el artículo 77 del CPT es una presunción legal que admite prueba en contrario; por tanto, si, en el sublite, el ad quem tomó la decisión fundado en otras pruebas como la testimonial, los interrogatorios de parte y las documentales, sin hacer alusión expresa a la confesión ficta en comento, bien se puede entender que le dio más peso a aquellas pruebas para efectos de establecer las premisas fácticas, lo cual es perfectamente legítimo en arreglo al precitado artículo 61 del CPT.

Así las cosas, le asiste razón a la recurrente en sus argumentos, porque la Sala encuentra que el ad quem no analizó los efectos de la declaración de veracidad proferida por el a quo, como tampoco realizó un ejercicio hermenéutico y valorativos con otros medios de convicción, para infirmar tal presunción legal, por manera que, a través de la misma, quedó demostrado que el contrato terminó por decisión unilateral y sin justa causa de la demandada.

En tal medida, incurrió el Tribunal en los yerros fácticos endilgados, por lo que se casará la sentencia, en cuanto absolvió al demandado del pago de la indemnización por despido sin justa causa, dispuesta convencionalmente. Sanción por no consignación de las cesantías en un fondo de cesantías. Es de reiterar, que el recurso extraordinario, tiene unas exigencias de obligatorio acatamiento, que implican el cumplimiento de las reglas adjetivas requeridas para la demanda de casación, las cuales se exigen tanto en su formulación como en la demostración de los cargos, pues, según sentencia CSJ SL8626-2014, aquella debe ser «[…] completo (a) en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende», de manera que cumplidos los requisitos técnicos de la demanda, podrá ser estudiada de fondo y, en caso contrario, el recurso extraordinario resulta infructuoso (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).

El Tribunal al momento de revocar la condena por no consignación de las cesantías en un fondo, se fundamentó en que, de conformidad a la convención colectiva de trabajo, en su artículo 63, las mismas se entregarían directamente a los trabajadores a cambio de unos beneficios, por lo que no era procedente imponer la sanción pretendida. La censura para demostrar su pedimento, manifiesta que el ad quem interpretó erróneamente el artículo mencionado el cual se refiere al pago de cesantías parciales.

Se hace menester, entonces, analizar de forma integral los artículos de la convención colectiva de trabajo que hacen alusión a las cesantías, es decir, el 62 y 63, los cuales expresan: Artículo 62 A partir del primero de enero del año 2002 se congela la retroactividad de las cesantías por diez (10) años. El Instituto procederá a liquidar a 31 de diciembre de 2001, en forma retroactiva, las cesantías de la totalidad de los trabajadores, y liquidará sobre dicho monto intereses en cuantía del doce por ciento (12%) anual correspondientes al año 2001, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año 2002.

A 31 de diciembre del año 2002, y por los años subsiguientes, las cesantías se liquidarán anualmente y por las mismas se reconocerán intereses a la tasa del doce por ciento (12%) anual por el respectivo año objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año siguiente. Sobre el monto de las cesantías liquidadas a 31 de diciembre del año 2001, el Instituto reconocerá a partir del primero de enero del año 2002, intereses equivalentes al 15% anual.

En el caso de los trabajadores que no gocen de prima técnica, esta tasa de interés se incrementará en un punto. Los intereses aquí señalados se pagarán en el mes de enero del año siguiente, esto es, enero de 2003. En los años subsiguientes, el saldo de dichas cesantías acrecentado con las cesantías anuales liquidadas por el año inmediatamente anterior, y disminuido en el monto de las cesantías parciales pagadas durante la vigencia, causarán intereses a las mismas tasas y para los mismos grupos de trabajadores, antes señalados.

A partir del año 2002 y para efectos del pago de cesantías parciales, se destinará una partida con recursos anuales equivalentes, como mínimo, al 18% del valor de la deuda por concepto de cesantías liquidadas a 31 de diciembre de 2001. La distribución y asignación de estos recursos se realizará conjuntamente por la empresa y el sindicato.

Para efectos de la liquidación de cesantía se tendrán en cuenta los siguientes factores […] ARTÍCULO 63° PAGO DE CESANTÍAS PARCIAL El instituto en todos sus Niveles, liquidará y pagará las cesantías parciales en un término no mayor a treinta (30) días, contados a partir de la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal para la cuenta en la respectiva solicitud.

PARÁGRAFO: El Instituto hará los estudios técnicos necesarios que le permitan asignar los recursos presupuestales suficientes para cumplir con el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de sus trabajadores. Al realizar la Sala el estudio de las normas convencionales transcritas, se observa que de las mismas no se extrae que las partes hubiesen pactado que la entidad pagaría directamente las cesantías a los trabajadores.

En consecuencia, incurrió el ad quem en los yerros fácticos endilgados, por lo que se casará la sentencia, en cuanto absolvió al demandado del pago de la sanción por no consignación de las cesantías en un fondo de cesantías. Indemnización moratoria A efectos de dar respuesta al tópico planteado, se rememora que el Tribunal, para decidir en la forma como lo hizo, advirtió que la norma denunciada aplicaba en caso de comprobarse la mala fe por parte del empleador y no por el simple incumplimiento en el pago de sus obligaciones.

El eje sobre el cual orbita la discusión, se ha de precisar como lo tiene adoctrinado la Sala, es si la sola presencia de contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones plausibles que justifiquen la conducta de la demandada de su negativa al pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto de la trabajadora subordinada, es suficiente para tener por demostrada la convicción de que la entidad actuó bajo los postulados de la buena fe.

Es de anotar que en sentencia CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822, reiterada recientemente en los fallos CSJ SL1035-2016 y CSJ SL5536-2016, razonó la Corte: (…) últimamente la Sala se ha inclinado por considerar que, en principio, la existencia de los mencionados convenios, por sí solos, no es suficiente para tener por probada la convicción de la entidad de haber ajustado su conducta a los postulados de la buena fe.

En sentencia de 23 de febrero de 2010, radicación 36506, se dijo: “Bajo esta perspectiva, los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole”.

De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

(Resaltado fuera del texto original). Ahora bien, al asumirse el estudio de la documental que censura la impugnante como no apreciada, advierte la Sala que, desde el inicio de la vinculación de la demandante, el ISS le dio el tratamiento de una verdadera trabajadora, pues del contenido de varias de ellas, brota una verdadera subordinación jurídica y no una relación independiente o de prestación de servicios, como lo alega el ente accionado.

Directriz del ISS, en la que muestran gran preocupación por las tareas asignadas a los contratistas (f.° 38 ibídem ), lo que le ha generado responsabilidades administrativas y contractuales, sumado a los múltiples contratos de prestación de servicio celebrado durante muchos años. Así pues, del citatorio a rendir diligencia administrativa dentro de indagación preliminar, ante la auditoria disciplinaria obrantes a folio 17 del cuaderno principal, en la que se le manifiesta «[…] le solicito presentarse a la Coordinación de Auditoría Disciplinaria SC y DC […], con el fin de practicar diligencia de carácter administrativo dentro de la indagación del asunto […] para llevar acabo la diligencia se le solicita traer documento de identidad», se percibe un sometimiento propio de una relación contractual de trabajo, consistente en la potestad o facultad de sancionar el no acatamiento de órdenes, instrucciones, obligaciones, prohibiciones o la deficiente ejecución de tareas, en donde el empleador ejerce poder disciplinario y subordinante sobre el trabajador, que resulta ajeno a cualquier relación de naturaleza civil o comercial.

Lo anterior marca la existencia de una verdadera orden impartida por el empleador, en la medida que debía asistir a aquella, lo que indica con claridad un sometimiento propio de la prestación de un servicio subordinado, de conformidad con el artículo 1º del Decreto 2127 de 1945. De tal suerte, al quedar demostrada la prestación personal del servicio por la demandante al ente enjuiciado mediante contratos de trabajo revestidos de la forma de contratos de prestación de servicios personales, y que durante su desarrollo y hasta su terminación aquél se soslayó en su obligación de reconocer el carácter subordinado que le era propio y que, como quedó visto en precedencia, se realizaban bajo continuada subordinación y dependencia, resulta acertado afirmar que, a diferencia de lo sostenido por el Tribunal, la conducta del demandado estuvo desprovista de razones atendibles, constitutivas de buena fe.

En consecuencia, el cargo igualmente resulta próspero, por lo que también se casará la sentencia de segunda instancia en lo que hace referencia a la absolución de la indemnización moratoria por no pago de salarios y prestaciones a la terminación del vínculo laboral. SENTENCIA DE INSTANCIA La apelación de la parte demandada se centró en la inexistencia del contrato de trabajo y, por ende, en la absolución de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Por su parte la demandante interpuso el recurso de apelación únicamente sobre dos aspectos: el primero, relacionado con los extremos temporales de la relación laboral y, el segundo, con la declaratoria de prescripción. Es suficiente lo esbozado en sede casacional, acerca de la existencia de una relación de trabajo entre las partes, con lo que se da al traste con la alzada de la accionada.

Igualmente acontece con que la terminación unilateral del contrato de trabajo obedeció a una decisión injusta del empleador y, por consiguiente, es procedente la indemnización respectiva de origen convencional. Ahora, en relación con la imposición de la sanción moratoria por el no pago de prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, también son suficientes las consideraciones sobre el tema, expuestas en las consideraciones frente al recurso extraordinario, al establecer que el comportamiento del empleador no se ajustó a los postulados de la buena fe.

Sin embargo, como el Juez de primera instancia impuso esta última condena, en desarrollo tácito del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el artículo 65 del CST, a pesar de que la demandada era una empresa industrial y comercial del Estado y la actora una trabajadora oficial, por lo que la norma que regula esta figura es la consagrada en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, y la demandante, en su alzada, guardó silencio al respecto, pues se centró en los extremos temporales de la relación laboral y en la declaratoria de prescripción, no habría lugar a modificar el monto de la misma determinado por el a quo, ya que guardó conformidad con la decisión del Juzgado.

Respecto a la indemnización moratoria por no depósito de las cesantías en un fondo, al desatarse el recurso extraordinario, se decantó que el comportamiento del empleador no se ajustó a los postulados de la buena fe, y tal como lo establece el artículo 1° del Decreto 1252 de 2000, «Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso», por lo que, los empleadores están en el deber de consignar las cesantías anualmente en un fondo y, al no proceder de conformidad, se impone la sanción correspondiente, tal como lo concluyó el a quo.

De otro lado, el Tribunal modificó la fecha a partir del cual se debía contar la prescripción y estableció que todas las acreencias laborales causadas con anterioridad al 3 de octubre de 2008 se encuentran afectados por esta figura, aspecto que no fue objeto de ningún reparo en casación. Ahora, tomando como base la nueva fecha de prescripción, la sanción por no consignación de cesantías del año 2007 se calcula del 3 de octubre de 2008 al 14 de febrero de 2009 lo que nos arroja el siguiente resultado: Días de sanción por no consignación (132 días) entre el 3 de octubre de 2008 al 14 febrero de 2009.

Valor mes de salario ($871.156) que equivale a $29.038,5333 diarios. Lo anterior, se simplificar al multiplicar 132 días por $29.038,5333 y nos arroja la cifra de $3.833.086. En relación a la sanción por no consignación de las cesantías del año 2008, que corre del 15 de febrero de 2009 al 14 de febrero de 2010, se confirma el cálculo realizado por el a quo equivalente a $10.453.680.

Se observa, que en cálculo del año 2009 se incurre en un error, dado que, los días a tomar van del 15 de febrero de 2010 al 30 de noviembre de 2010, fecha de finalización de la relación de trabajo, lapso que equivale a 286 días por el valor del día de salario de $31.265,8, lo que es igual a $8.942.018,8. Al cuantificar la sanción nos arroja un total de $23.228.784,8.

En consecuencia, se confirmarán los literales g) e i) y se modificará el literal h), del numeral cuarto de la decisión emitida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 12 de junio de 2013. Sin costas en el recurso extraordinario al salir avante el cargo. No se impone costas de segunda instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diez (10) de octubre de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADRIANA CECILIA MALDONADO MAYA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, en cuanto revocó las condena impuestas en primera instancia por concepto de indemnización por despido sin justa causa, indemnización moratoria por no consignación de las cesantías y por no pago de prestaciones sociales a la terminación del vínculo laboral.

No se casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR los literales g) e i) del numeral cuarto de la decisión emitida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del doce (12) de junio de dos mil trece (2013), relacionado con las condenas impuesta a la entidad demandada por concepto de indemnización por despido e indemnización moratoria por no pago de prestaciones sociales a la terminación del vínculo laboral.

SEGUNDO. MODIFICAR el literal h) del numeral cuarto de la misma decisión, para precisar que la condena impuesta a la entidad demandada por concepto de sanción moratoria por no consignación de las cesantías en un fondo de cesantías, asciende a la suma de $23.228.784,8. Costas como se expresó en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00