CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45507. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL11382-2014 Radicación n.°45507 Acta 30 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES CAXDAC.-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Descongestión de Bogotá, el 30 de noviembre 2009, en el proceso que instaurara la recurrente contra la sociedad AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S. A.- AVIANCA S. A.- I.
ANTECEDENTES Interesa al recurso referir que la entidad demandante persigue se declare que la sociedad demandada se encuentra en la obligación de «emitir el bono pensional por los aviadores relacionados en el hecho sexto de la demanda, en las condiciones montos y plazos de que trata el decreto 1887 de 1994, modificado por el Decreto 1774 de 1997.»; que en consecuencia se condene a la aerolínea a « emitir el bono pensional a favor de CAXDAC, para reconocer el tiempo laborado antes del 1º de abril de 1994 por cada uno de los aviadores relacionados en el hecho sexto de esta demanda y de conformidad con lo previsto en el Decreto 1887 de 1994 y demás normas que lo modifican, junto con el valor actualizado y capitalizado del bono, conforme,lo ordena la normatividad pertinente.»; que se condene a AVIANCA a constituir caución real, o garantía bancaria o, de compañía de seguros; suficiente para amparar las señaladas obligaciones; que se condene a ésta a elaborar y presentar ante la Superintendencia de Puertos y Transporte «cálculo actuarial … correspondiente al año 2004»; declarando que la indicada empresa de aviación se encuentra obligada a «cancelar a CAXDAC el valor del 100% del valor del cálculo actuarial, de las transferencias por los pilotos beneficiarios del régimen de transición y/o pensionados que administra CAXDAC,…»;
Se condene a la accionada al pago del « valor del déficit actuarial derivado del cálculo actuarial por el año 2004 correspondiente a cada uno de los aviadores civiles beneficiarios del régimen de transición y/o pensionados que administra CAXDAC…»; así como también se ordene a la demandada el pago de los intereses moratorios causados a partir del 1 de abril de 2005, «fecha en la cual …debió haber dado cumplimiento oportuno a lo previsto en el artículo 7º del Decreto 1283 de 1994.».
En respaldo a sus reclamaciones, expresa que su naturaleza jurídica corresponde a la de una Entidad administradora de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, en arreglo a lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, y su actividad se enmarca dentro de los Decretos 1282, 1283 y 1302 de 1994 y de las circulares correspondientes de las Superintendencias Bancaria y de Puertos y Transporte; que el artículo 115 de la Ley 100 de 1993 define el concepto de Bonos Pensionales y el artículo 1º del Decreto 1283 de 1994 contempla que CAXDAC es «una entidad de seguridad social de derecho privado que administra los regímenes especiales contenidos en los artículos 4º y 6º del Decreto 1282 de 1994»; reproduce el artículo 13 del último decreto citado, que regula lo relativo a la emisión de Bonos Pensionales en la eventualidad en la cual el aviador civil decida trasladarse a régimen de ahorro individual; relaciona los aviadores que, afiliados antes del 1º de abril de 1994, aparecen como beneficiarios del régimen de prestaciones especiales transitorias, con la indicación de la fecha de ingreso y el tiempo total de servicio de cada uno a la presentación de la demanda; así como, y de manera separada, los nombres, tiempo de servicio y fechas de reconocimiento de personería de aquellos que son tenidos como beneficiarios del régimen de transición y/o pensionados; señala que las obligaciones cuyo cumplimiento se demanda se derivan de la afiliación de los indicados «aviadores civiles pensionados y/ o pilotos beneficiarios del régimen de transición»; que debe AVIANCA en virtud a ello « a) allegar a CAXDAC los formularios de autoliquidación y pagar el aporte correspondiente al 13.5% hoy 15% del ingreso base de liquidación; b) de las transferencias por los pilotos beneficiarios del régimen de transición o pensionados, de conformidad con las disposiciones legales…y así mismo la cancelación hasta la integración del 100% del CÁLCULO ACTUARIAL» que la empresa convocada al proceso no ha dado cumplimiento a los citados compromisos de orden legal; que ésta misma sociedad en su calidad de empleadora de los pilotos beneficiarios del régimen de transición, «debe integrar la totalidad del valor del cálculo actuarial correspondiente al período laborado por los aviadores beneficiarios del régimen de transición …y por los pilotos jubilados en su totalidad…» AVIANCA, en respuesta a la demanda y después de admitir como cierta la valoración alrededor del marco legal que regula la actividad de la Caja demandante; así como la naturaleza jurídica de ésta, indica que «los aviadores civiles al laborar en las empresas de transporte aéreo son beneficiarios de alguno de los tres regímenes pensionales vigentes…1) Régimen de Transición; 2) Régimen de pensiones especiales transitorias y 3) Régimen General Dispuesto en la Ley 100 de 1993»; y se aplica « solo uno de ellos a cada aviador, dependiendo de la edad y la antigüedad que tenía cada cual el día 1º de abril de 1994.».
Frente a las pretensiones propone las excepciones de « falta de causa y título para pedir; inexistencia de las obligaciones reclamadas; cobro de lo no debido y buena fe de la demandada.» II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Primero Laboral del Circuito de Bogotá, que conociera del proceso, absuelve a la empresa demandada, de todas y cada una de las súplicas que le fueran propuestas por CAXDAC.; fundado en los términos del artículo 6º del Decreto 1282 de 1994 que si bien es cierto conducen a que la aerolínea emita el bono pensional a favor de la actora esta obligación sólo surgiría « a partir del momento en que se promulguen las normas especiales a que hace referencia el artículo citado,…».
Así mismo, encuentra cumplida por la demandada el deber legal de elaborar y presentar los cálculos actuariales y, de otra parte, competer a la demandante el otorgamiento de la caución del artículo 13 de la Ley 171 de 1961, pues es ésta quien se subroga en la referida carga aparte de no acreditarse que la compañía aérea se encuentra dispuesta a clausurar actividades o liquidarse; no halla exigible, en virtud del artículo 6º de la Ley 860 de 2003, la obligación de transferir a CAXDAC el «valor del 100% del cálculo actuarial y el valor del déficit actuarial derivado del mismo por el año 2004…» III.- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La decisión confirmatoria de la resolución del a quo, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Descongestión de Bogotá, en razón a recurso de apelación que impetraran las partes, resulta de efectuar el siguiente análisis: En cuanto a la determinación del a quo que absuelve a la demandada de la obligación que le atribuye la actora de emitir Bono Pensional y de la argumentación que aquél ofreciera para sustentarla, según la cual sólo sería exigible « a partir del momento en que se promulguen las normas especiales a que hace referencia el artículo citado (artículo 6º del Decreto 1282 de 1994),…»; remite a pronunciamientos anteriores de ese mismo cuerpo de decisión judicial en torno a supuestos de hecho similares en los que se ha dicho que los Bonos Pensionales “constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones, clasificados por la ley…;» para lo cual copia el aparte pertinente del artículo 115 de la Ley 100 de 1993 en el que se precisa la noción correspondiente a cada una de las clases de Bonos y concluir que « la emisión y clasificación de los bonos pensionales ha sido expresamente definida por el legislador, siendo improcedente forzar la habilitación de estas disposiciones a la situación particular sub examine, donde se exige el pago de un cálculo actuarial.».
Luego, transcribe el artículo 13 del Decreto 1282 de 1994, así:
ARTÍCULO 13. BONOS PENSIONALES. Cuando un aviador civil decida trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad tendrá derecho al reconocimiento de bonos pensionales. Si el aviador es beneficiario del régimen de transición, el bono estará a cargo de Caxdac conforme a las normas generales sobre la materia. Caxdac tendrá derecho a repetir el valor total o parcial del bono contra la empresa empleadora, si esta no ha cumplido sus obligaciones en relación con la integración del cálculo actuarial.
Si el aviador civil es beneficiario de las pensiones especiales transitorias, el bono pensional será emitido por la empresa empleadora, para reconocer el tiempo de servicios anterior al 1o. de abril de 1994. Respecto del tiempo de servicios cotizado a Caxdac, esta emitirá el bono pensional en las mismas condiciones en que el ISS lo hará respecto de nuevos afiliados.
Los aviadores civiles que ingresen con posterioridad al 1o. de abril de 1994, se regirán por las normas generales de la Ley 100 de 1993, en relación con este tema. Una vez copia la indicada disposición expresa: Atendiendo que la integración del cálculo actuarial solicitado referencia a pilotos beneficiarios de las pensiones especiales transitorias que administra CAXDAC dentro de la redacción arriba citada, en principio estaríamos bajo la condición prevista en su inciso 3º.Sin embargo, como la propuesta aún se encuentra incompleta en tanto no existe intención de los aviadores civiles relacionados en la demanda de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual pues el verdadero tema conflictual no es el cambio de régimen sino el pago de un cálculo actuarial, es impropio exigir la emisión de un bono pensional por inexistencia de fuente normativa que así lo respalde.
Lo visto, para regresar a las consideraciones que con anterioridad y sobre esta misma controversia hiciere el propio tribunal en las que se alude al carácter excepcional del régimen especial pensional de los aviadores civiles «…y teniendo en cuenta que dichas pensiones son más favorables respecto de las otorgadas por el Sistema General de Pensiones en el Decreto 1283 de 1994 se señaló de manera expresa la forma de financiarlas, para lo cual se dispuso a cargo de la empresa de transporte aéreo el pago del cálculo actuarial (término que resulta más afortunado para diferenciarlo de los bonos pensionales que se emiten ante el cambio de régimen…) y de cinco (5) puntos adicionales de cotización indispensables para la financiación de dichos beneficios.
Deduciéndose de tales condiciones que cuando el trabajador haya laborado para diversas empresas de aviación estas deberán participar dentro del bono a través de una cuota parte que será liquidada por Caxdac. De acuerdo con lo anterior resulta anti técnico hablar de emisión del bono pensional, debiéndose hacer referencia al cálculo actuarial.» Resaltado del texto.
Y, en la parte final de la providencia que transcribe cuyo objeto es la reclamación de una pensión de sobrevivientes indica: …al no existir cambio de régimen alguno no existe obligación de emitir un bono pensional, a contrario sensu como CAXDAC en su calidad de accionante es la encargada de administrar la pensión de sobrevivencia en cuestión y tal como ella misma lo acepta, el deber ser del procedimiento aplicable para el caso, consiste en que una vez reconocida la pensión a los sustitutos pensionales CAXDAC repita la cuota parte que por los períodos anteriores al 1º de abril de 1994 estuviera obligada cada una de las empresas de aviación empleadoras… Enfatiza en que no existe vacío normativo alguno en la redacción del artículo 6º del Decreto 1282 de 1994, solo que en él no se prevé la emisión de bono pensional en los términos requeridos en la demanda. «Lo que sí ha sido previsto mediante diversos pronunciamientos, es que al momento en que CAXDAC deba emitir bono pensional con ocasión del Traslado al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, las empresas responsables deberán participar dentro del bono a través de una cuota parte,…» Resaltado del texto.
Esta última consideración se encuentra acorde con concepto de la Superintendencia Bancaria, respecto a la misma discusión, expresado en febrero de 2004, reproducido al efecto, en el que se ratifica lo dicho en el sentido de ser CAXDAC quien debe emitir bono pensional a beneficiarios del Régimen de Transición que deseen trasladarse al de Ahorro Individual con solidaridad; y en el caso de quienes se encuentren cubiertos por el espectro de las pensiones especiales transitorias, en estas mismas circunstancias de migración de régimen al de Ahorro Individual, el bono se expedirá por Caxdac por los períodos cotizados con posterioridad al 1º de abril de 1994 y cada una de las empresas en las que hubiese trabajado emitirá el correspondiente Bono Pensional para reconocer el tiempo de servicio anterior a esa fecha.
Aclara el ad quem que si bien el Decreto 1269 de 15 de abril de 2009 del Ministerio de Justicia en sus artículos 2º y 3º, «conceptuó la emisión de bonos pensionales a cargo de empresas de aviación y a favor de CAXDAC, mientras los aviadores no se hayan trasladado a otra administradora del Régimen General de Pensiones, conviene precisar que esa estipulación es únicamente aplicable para el cálculo actuarial correspondiente a la vigencia del 2008, tal y como quedó estipulado en su artículo 7º ( del mencionado decreto 1269) ».
El artículo 7º señalado es del siguiente tenor: Vigencia y Derogatorias: El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias. Las reglas del presente decreto se aplicarán a cálculo actuarial correspondiente a la vigencia 2008 que será soporte para la transferencia que deba realizarse en el 2009.
Resaltado del Tribunal. Se ocupa luego de la determinación del a quo en relación al otorgamiento de la caución que reclamara la entidad promotora de la Litis orientado a señalar que esta obligación se encuentra consagrada en el artículo 13 de la Ley 171 de 1961, de contratar con una compañía de seguros a satisfacción del Ministerio de Trabajo «el cumplimiento de las obligaciones actuales o eventuales que la afecta en materia de pensiones, u otorgar caución real o bancaria por el monto, en las condiciones y dentro del plazo que el Ministerio señale, para responder de tales obligaciones.» Es la Resolución 2449 de 1970 del Ministerio de Trabajo, la que regula lo relativo a los requisitos y cauciones estableciendo en su artículo 5º que las cauciones se otorgarán dentro de un plazo « no inferior a tres meses anterior a la fecha en que se vaya a producir el cierre definitivo de la empresa o su liquidación».
Hace mención, a continuación, del Decreto 1572 de 1973, que trascribe en segmento de interés a su demostración, conforme al cual los patronos obligados al pago de pensiones deberán, en desarrollo del artículo 13 de la Ley 171 de 1961, « calcular y contabilizar las reservas destinadas a cubrir dichas obligaciones, teniendo en cuenta los mismos factores señalados en el artículo 4º del presente decreto y constituirán por orden del Ministro la garantía de que trata el artículo 13 de la mencionada ley.» Destaca el Tribunal.- Copia también, del referido decreto, el aparte relativo al plazo de 10 años con el que contaban las empresas para formar «el fondo necesario para el reconocimiento de sus riesgos actuales o eventuales por pensiones de jubilación a su cargo.».
De lo anterior, señala el superior, se deduce con claridad que la regulación de esta obligación fue delegada en su totalidad al Ministerio de Trabajo «y considerando que no consta orden del hoy Ministerio de a Protección Social sobre la constitución de caución alguna y que no se acredita en cabeza de la sociedad demandada la condición de cierre definitivo o liquidación, ha de confirmarse la decisión del a quo sobre este particular».
En cuanto al cálculo actuarial encuentra contemplada esta obligación en el artículo 6º del Decreto 1283 de 1994 en las empresas empleadoras de los aviadores civiles pensionados por CAXDAC « de quienes se haya causado el derecho y de los beneficiarios del régimen de transición, deberán completar la totalidad del cálculo actuarial de aquellos cuya pensión corresponde administrar a CAXDAC» en la forma en que se prevé por el artículo siguiente.
Esto es:
ARTÍCULO 7. Las empresas de transporte aéreo elaborarán el cálculo actuarial respectivo que deberá ser aprobado por la Superintendencia Bancaria. Las empresas amortizarán gradualmente el cálculo actuarial respectivo de la siguiente forma: a) La empresa calculará la diferencia entre el porcentaje que representaba la provisión, si la hubiere y las reservas disponibles por Caxdac, al 1o. de abril de 1994, respecto del cálculo actuarial individual a la misma fecha. b) Anualmente y dentro de los próximos once (11) años, las empresas deberán incrementar la provisión en el porcentaje que representa la undécima parte de la diferencia anotada en el literal anterior, de suerte que el porcentaje así acumulado se aplique al respectivo cálculo actuarial de cada año. Por lo tanto, al cierre del balance del año 2005 el cálculo actuarial deberá encontrase amortizado en el 100%.
Dentro de los primeros tres (3) meses de cada año, las empresas transferirán íntegramente a Caxdac el valor arrojado en el incremento en el cálculo actuarial correspondiente al año inmediatamente anterior, deducidas las sumas actualizadas ya transferidas a Caxdac. Si las empresas no dan cumplimiento oportuno a lo previsto en los literales anteriores, incurrirán en mora por las sumas respectivas frente a Caxdac, a la tasa máxima legal vigente.
PARAGRAFO 1 o. El monto de las sumas entregadas a Caxdac conforme a lo dispuesto en este artículo, se actualizará para los efectos del cálculo actuarial, a la tasa de rentabilidad obtenida por la inversión de las reservas de Caxdac, verificada por la Superintendencia Bancaria y, en todo caso, a la tasa de rentabilidad mínima exigida para la inversión de tales reservas.
Destaca el ad quem.- La disposición anterior, refiere el tribunal, sería derogada expresamente por el artículo 3º de la Ley 860 de 2003 en el que se ordena: Amortización y pago del cálculo actuarial de pensionados. Las empresas del sector privado, conforme a lo establecido en los Decretos-ley 1282 y 1283 de 1994, deberán transferir el valor de su cálculo actuarial a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector privado, que administren el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y para tal fin tendrán plazo para realizar dichos pagos hasta el año 2023.
El porcentaje no amortizado del cálculo actuarial se transferirá gradualmente en forma lineal. Los pagos se calcularán anualmente y se pagarán en doce (12) cuotas mensuales mes vencido, dentro de los primeros diez (10) días del mes siguiente, de tal manera que permita atender las mesadas pensionales corrientes para cada vigencia fiscal. De no pagarse dentro de los primeros diez (10) días del mes siguiente, se reconocerá por el deudor el interés de que trata el inciso primero del artículo 23 de la Ley 100 sancionada en 1993.
Los valores que se deben transferir de conformidad con este artículo, incluyen además de las transferencias futuras, todas las sumas de dinero que a la fecha de expedición, de la presente ley no hayan sido transferidas. Para el pago de intereses moratorios que se adeuden sobre las sumas no transferidas a la fecha de la expedición de la presente ley, el plazo será hasta el año 2008, y se pagarán en cuotas mensuales.
Parágrafo 1º. Para efectos de la amortización contable las empresas no podrán disminuir los valores amortizados de sus cálculos actuariales a 31 de diciembre de 2003. Parágrafo 2º. Las empresas y las entidades de Seguridad Social del sector privado de que trata el presente artículo, ajustarán a los términos establecidos en la presente ley, los acuerdos que en materia de pago hayan suscrito, en un plazo de dos meses contados a partir de su promulgación. Este artículo deroga expresamente el artículo 7° del Decreto 1283 de 1994, y todas las demás normas que le sean contrarias.
No obstante, dice el ad quem aludiendo de manera implícita a la obligación aquí consagrada respecto al pago del cálculo actuarial por parte de las Empresas de transporte aéreo empleadoras; al proceso fue aportada la Circular Externa No 0002 del 4 de marzo de 2004 proferida por la Superintendencia de Puertos y Transporte (f. 569), que transcribe, y en la que se aduce que con motivo de la derogatoria del artículo 7º del Decreto 1283 de 1994 por el 3º de la Ley 860 de 2003 vigente a partir del 29 de diciembre del año último citado las referidas compañías aéreas «deberán remitir a esta Superintendencia para su aprobación tanto los cálculos actuariales de su personal general como los cálculos actuariales de su personal de aviadores civiles correspondientes al 31 de diciembre de 2003…».
Luego refiere que en el proceso aparece acreditado que la sociedad demandada realizó ante la señalada Superintendencia de Puertos y Transporte la solicitud de aprobación del cálculo actuarial “de pilotos y copilotos de Avianca S. A.- con corte a 31 de diciembre de 2003 y 2004 los cuales según comunicación del 03 032 del 18 de enero de 2008 ((f. 544) «no han sido aprobados por encontrarse en revisión» De lo anterior concluye que la sociedad demandada ha cumplido integralmente con las obligaciones que en materia de cálculo actuarial le fueron fijadas por las disposiciones legales que regulan este aspecto «escapando de su órbita de responsabilidad la falta de Resolución por parte de la Superintendencia de Puertos y Transportes, en tanto la aprobación de aquel cálculo no le compete sino a esa entidad.
Por consiguiente las solicitudes consecuenciales a esta obligación que aparece cumplida en lo que concierne a la sociedad demandada no tienen vocación de prosperar» Luego hace referencia a concepto de la Superintendencia últimamente citada en el cual se alude a dos términos que fueran ampliados por el artículo 3º de la Ley 860 de 2003, esto es, uno primero en relación con el plazo para que las empresas aéreas efectuaran las respectivas transferencias o pagos periódicos a la entidad administradora de pensiones a cargo de atender las pensiones de algunos aviadores civiles, el que se ampliaría hasta el año 2023; y uno segundo que indicaría el plazo de « 12 meses para efectuar cada año las transferencias o pagos antes mencionados.» Finaliza diciendo que «le asistiría razón al recurrente para exigir el pago sobre el cálculo actuarial correspondiente al año 2004, pero ello no es así debido a que no se demostró que ya se hubiera emitido la aprobación del referido cálculo actuarial.» IV.- RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V.-ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte « case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia, respecto de la absolución por las pretensiones de bonos pensionales por los beneficiarios del régimen de pensiones especiales transitorias y el otorgamiento de las garantías de que trata el artículo 13 de la Ley 171 de 1961, y en sede de instancia, se revoque la proferida por el juez a quo, se acceda a reconocer las pretensiones primera a cuarta (Bono Pensional y Caución) y la décima (Costas y agencias en derecho) …» Con la señalada intención propone tres cargos de diferente vía, que suscitan la respuesta de la demandada, respecto a los cuales se harán los siguientes pronunciamientos: VI.-CARGO SEGUNDO.- Acusa a la sentencia de quebrantar indirectamente por aplicación indebida los artículos 115 de la Ley 100 sancionada en 1993, 1° del Decreto 1299 de 1994, en armonía con el 13 del Decreto 1283 de 1994, tercer inciso, y con el 6° de ese mismo Decreto; artículo 7° del Decreto 1269 de 2009, lo que condujo a la infracción directa del Decreto 1887 de 1994, todo dentro de la normativa contenida en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, artículo 162, a consecuencia de la errónea apreciación de unas pruebas, lo que condujo a la comisión de errores de hecho manifiestos, a saber: · No dar por probado estándolo que en el hecho sexto de la demanda, se enlistaron, identificaron y se relacionaron los tiempos laborados por todos y cada uno de los aviadores civiles que tienen tiempo laborado antes del 1º de abril de 1994 y que son beneficiarios del régimen de pensiones especiales transitorias. · No dar por acreditado, estándolo, que en el hecho décimo de la demanda se afirmó que los aviadores relacionados en el hecho sexto de la misma pieza procesal, pertenecen al régimen de pensiones especiales transitorias. · No dar por demostrado, estando debidamente acreditado, que en la demanda acápite de pretensiones, la demandada pidió como primera y segunda pretensión, que se declarara que la empresa demandada está obligada a emitir el bono pensional por los aviadores relacionados en el hecho sexto de la demanda.
Indica que los yerros aludidos se hicieron posible en virtud a la estimación indebida de la demanda (f. 4 a 26). Para iniciar la demostración del cargo el recurrente extrae de la disertación acusada el siguiente párrafo: Atendiendo que la integración del cálculo actuarial solicitado en referencia a pilotos beneficiarios del régimen de pensiones especiales transitorias que administra Caxdac, dentro de la redacción normativa arriba citada ( artículo 13 del Decreto 1282 de 1994), en principio estaríamos bajo la condición prevista en su inciso 3°.
Sin embargo, como la propuesta aún se encuentra incompleta en tanto no existe intención de los aviadores civiles relacionados en la demanda de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual, pues el verdadero tema con conflictual no es el cambio de régimen sino el pago de un cálculo actuarial, es impropio exigir la emisión de un bono pensional por inexistencia de fuente normativa que así lo respalde.
En razón a lo expuesto señala: Erró el ad quem al apreciar la demanda, pues una simple lectura desprevenida de esa pieza procesal, pero en particular de los hechos quinto, sexto, séptimo, noveno y décimo, que no cito nuevamente para no extenderme innecesariamente este escrito, hubieran permitido, sin mayor hesitación intelectiva, percibir que en esos hechos de la demanda están los fundamentos fácticos de la existencia de la obligación de emitir los bonos pensionales de que trata el tercer inciso del artículo 13 del Decreto 1282, máxime sí con todo detalle se relacionaron en el hecho sexto de la demanda, todos y cada uno de los aviadores civiles beneficiarios de dicho régimen, incluso indicándose su número de identificación, la fecha de ingreso y el tiempo total laborado antes del 1° de abril de 1994.
Contrario a lo inferido por el sentenciador y en armonía con lo señalado en el inciso anterior, igualmente en el acápite de las pretensiones, se pidió en la primera y segunda que se declarara que la empresa demandada está obligada a emitir los bonos de los beneficiarios del régimen de pensiones especiales transitorias relacionados en el hecho sexto de la demanda, para reconocer los tiempos laborados antes del primero de abril de 1994.
Por manera que mayor claridad y rigor técnico al respecto no puede existir en relación con lo pretendido, que era y es la emisión, por parte de la demandada, de los bonos pensionales para reconocer los tiempos laborados antes del 1° de abril de 1994, por aviadores civiles beneficiarios del régimen de pensiones especiales transitorias; salvo que la relativa complejidad — inexistente- en el tema descrito fácticamente, impida encontrar sentido a los hechos relatados en la demanda y las pretensiones perseguidas en la misma, lo que inexorablemente condujo, como en este caso aconteció, a un resultado contrario al que se ha debido dar, dada la garrafal equivocación cometida al valorar el escrito introductorio del proceso.
Si el Tribunal hubiera leído con detenimiento los hechos de la demanda, hubiera encontrado debidamente delimitados los diferentes problemas jurídicos planteados y sus correlativas pretensiones, y hubiera revocado la sentencia que se profirió por el juez de primera instancia, en tanto que en efecto se señaló con meridiana claridad en la demanda, las normas que consagran esa obligación en cabeza de las empresas de aviación, se enlistaron los hechos y por ende los aviadores por los cuales debería emitir esos bonos, así como se indicaron por cada uno de ellos los tiempos laborados antes del 1° de abril de 1994.
Ese error evidente en la valoración de la demanda, lo llevó a concluir contra la evidencia que: " la integración del cálculo actuarial solicitado referencia a pilotos beneficiarios del régimen de pensiones especiales transitorias que administra Caxdac ”. Habiéndose señalado en la cita un pie de página número 2, referido al hecho 100 de la demanda.
Sin embargo, nunca en el hecho diez citado por el Tribunal, aparece siquiera mencionada la palabra cálculo actuarial, la que se utilizó en relación con otros hechos y pretensiones distintas a las que han motivado lo que se ha dicho en este cargo, lo que confirma la confusión en la que se movió el Tribunal en la adecuada valoración de la demanda.
VII.-RÉPLICA.- Indica el opositor del recurso que «es casi imposible que se presente por parte de un juzgador el caso de la falta de apreciación de la demanda con que se promueve un proceso, porque si se resuelve así sea en forma negativa las peticiones en ella contenidas es porque obviamente la apreció». VIII.-CONSIDERACIONES En primer término y en cuanto a la glosa de la réplica es preciso señalar que no le asiste razón a ésta al partir equivocadamente del hecho según el cual el impugnante atribuye la ocurrencia de los referidos yerros fácticos a la falta de apreciación de la demanda; cuando aparece claro que, a juicio de la censura, estos se presentan por la desacertada apreciación de esta pieza procesal.
De otra parte, en error alguno de los puntualizados incurre el ad quem puesto que, como el propio recurrente lo destaca, parte aquél en sus consideraciones de encontrarse los Aviadores, indicados en el hecho sexto de la demanda, como « beneficiarios del régimen de pensiones especiales transitorias que administra Caxdac», esto es, justo lo contrario de la imputación que se le hiciera en los dos primeros yerros, según la cual no se estableció por el tribunal « que los aviadores relacionados en el hecho sexto…, pertenecen al régimen de pensiones especiales transitorias.»; ni desconoció en parte alguna de sus valoraciones que en el escrito que abriera el proceso se reclamara la declaración de hallarse « la empresa demandada (…) obligada a emitir el bono pensional por los aviadores relacionados en el hecho sexto de la demanda.» Las valoraciones que conducen al tribunal a señalar que en realidad no persigue la demandante la emisión del bono pensional por parte de la empresa empleadora « sino el pago de un cálculo actuarial, (pues) es impropio exigir la emisión de un bono pensional por inexistencia de fuente normativa que así lo respalde.".; no es propiamente, como se ve, una conclusión de orden fáctico desprendida de la equivocada lectura de la demanda sino el resultado del análisis de estricto derecho que no le permite concebir al ad quem la emisión del bono pensional en un contexto diferente al del traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual para entender, por las aludidas razones jurídicas, que lo pretendido es ordenar a la empresa, en favor de CAXDAC, el pago del cálculo actuarial.
Consideraciones que, para su ataque, requieren por supuesto de razonamientos, encaminados por la vía directa, que rebatan en el contexto jurídico, no probatorio, los soportes en los que se levanta. No sale avante el cargo. IX.- CARGO TERCERO.- Endilga a la sentencia recurrida la violación de la Ley por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 171 de 1961, en armonía con el Decreto 1572 de 1973; todo dentro de la normativa contenida en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, artículo 162.
En procura de sustentar la enunciada acusación afirma: Para absolver (sic) confirmar la absolución a la demandada, de la condena respecto de la obligación de constituir caución bancaria o real y luego de citar el artículo 13 de la Ley 171, la resolución 2449 de 1970 y el Decreto 1572 de 1973, esto dijo el Tribunal: De lo anterior es claro determinar que la supervisión, requisitos y características de aquella caución fue delegada íntegramente en el Ministerio, facultad reiterada a través del Decreto 1572 de 1973 y que avala las expresiones de la Resolución 2449 de 1970, por lo cual se desvirtúa la ilegalidad o inconstitucionalidad aludida por el recurrente.
Con base en las previsiones normativas referidas, las cuales igualmente sirvieron de apoyo a la decisión recurrida, y considerando que no consta orden del hoy Ministerio de la Protección Social sobre la constitución de caución alguna y que no se acredita en cabeza de la sociedad demandada la condición de cierre definitivo o liquidación, ha de confirmarse en su integridad la decisión del a quo sobre este tema en particular".
( Hasta aquí la cita del Tribunal) El legislador con el fin de garantizar a futuro el pago de la obligación pensional consistente en la pensión de jubilación establecida en el anterior artículo 267 del C. S. del T., o su equivalente convencional, que para la época de la expedición del artículo 13 de la Ley 171 de 1961, estaba a cargo exclusivo del empleador, creó la norma que se alega como aplicada erróneamente por el Tribunal, con el fin que el futuro éxito o no de la empresa como ente económico, no tuviera incidencia alguna en el pago de la pensión de jubilación reconocida por un empleador, circunstancia previsiva que en épocas recientes se manifestó en el reiterado incumplimiento por parte de los empleadores públicos y privados en el pago oportuno y completo de las pensiones a su cargo, como por ejemplo las pensiones del Departamento del Choco, Flota Mercante Grancolombiana y Colcurtidos, entre otros.
Es por lo anterior, que en el artículo 13 de la Ley 171 que se interpretó en forma equivocada, se impuso para las empresas que allí se mencionan, la obligación de contratar con una compañía de seguros a satisfacción del Ministerio de Trabajo, hoy Protección Social, mecanismos que permitieran que con independencia de la capacidad económica de las empresas para atender esas especiales obligaciones pensionales, su reconocimiento y fundamentalmente su pago, se hiciera de manera oportuna y completa.
Erra el Tribunal por un lado, al concluir que esa normatividad, el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 delegó en el Ministerio de la Protección Social "la supervisión, requisitos y características de aquella caución ", pues de la lectura de dicha norma, queda claro que tanto la obligación de contratar con una compañía de seguros el cumplimiento de obligaciones actuales o eventuales que afectan a las empresas en materia de pensiones, o el otorgamiento de caución real o bancaria por dicho monto, no está condicionada como tal a aspectos formales como los que señaló el Tribunal; pues no se puede confundir la existencia de la obligación de constituir la póliza o la caución real o bancaria, con las características que debe reunir una u otra para que la póliza o la caución cumplan el cometido legal de garantizar el pago de esas obligaciones, que fue lo que hizo el Tribunal.
Supeditar la contratación referida en la Ley con una compañía de seguros, o el otorgamiento de la caución real o bancaria, a que previamente se señale por el Ministerio pertinente las condiciones de las garantías, su monto y plazo, es un ingrediente que permitirá perfeccionar la obligación para que cumpla su finalidad, pero no puede constituirse como requisitos exigidos por la Ley para que exista y proceda el cumplimiento de dicha obligación. Se debe recordar de una parte, que las empresas de aviación tienen la obligación de subrogarse totalmente del riesgo de la pensión de jubilación que establecía el anterior artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo y que en caso de no hacerlo conforme a la Ley, serán ellas las obligadas a responder por esa prestación legal, y por otro, que las obligaciones que tienen las empresas de aviación para con CAXDAC son obligaciones de tipo pensional y en este sentido, resulta aplicable a todas las empresas que tengan pasivos pensionales que impliquen el cumplimiento de obligaciones eventuales o actuales en "materia de pensiones.
Adicionalmente, como ya se identificó, la Ley 171, artículo 13, guarda relación con el tema debatido, pero en especial las pretensiones perseguidas con la demanda y los textos legales que consagran los derechos reclamados, todos ellos por virtud no solo de ser una administradora de pensiones, sino por la naturaleza jurídica de las obligaciones que están a cargo de las empresas de aviación y que se han definido por la Jurisprudencia de esa H. Corte y la Constitucional, como obligaciones pensionales, tanto por su origen, como por la destinación dada por la misma Ley a los recursos perseguidos.
Entonces, lo que tenemos es la invocación pertinente del artículo 13 de la Ley 171 de 1961, pues las obligaciones que por bonos pensionales y cálculos actuariales persigue CAXDAC, son todas ellas de naturaleza pensional, están a cargo de las empresas, constituyen un riesgo respecto de su eventual posterior cumplimiento y por ende, afecta a las empresas al tener bajo su responsabilidad, por un lado, la integración del 100% del cálculo actuarial, y por el otro, la emisión de los bonos pensionales para reconocer los tiempos laborados antes del 1° de abril de 1994.
Por manera que sí existe un caso para poder predicar la utilidad y aplicación de la Ley 171 de 1961, artículo 13, es éste. Sobre el particular, la H. Corte Constitucional recordó como una muchas formas de protección de los trabajadores y pensionados, la figura contenida en el artículo 13 de la Ley 171 de 1961, Sentencia C- 865 de 2004. En consecuencia con lo expresado, si el Tribunal no hubiera interpretado erróneamente el artículo 13 de la Ley 171 de 1961, le habría impuesto la obligación a la empresa, por ser compatibles con las normas de CAXDAC, pero en particular por el tipo de obligación que se quiere garantizar.
Y sí tampoco hubiera desconocido que el Decreto no puede desconocer la claridad de la disposición legal contenida en el artículo 13 de la Ley 171, igualmente la hubiera condenado a otorgar esas garantías de que trata la Ley 171 ya citada. X.-RÉPLICA.- La opositora del recurso enfatiza en que «lo que le asiste a las empresas de aviación,…, es la obligación de cumplir con el pago de los parafiscales a su cargo y no obligaciones pensionales que están en cabeza de las entidades de seguridad social autorizadas previamente para ello por el Estado.» Y agrega: «Pero si ello no fuera suficiente, debemos convenir con el Tribunal, que la obligación contenida en el artículo 13 de la Ley 171 está supeditada a que el hoy Ministerio de Protección Social ordenara su constitución o que los empleadores obligados a pagar pensiones de jubilación…constituyeran el fondo necesario para el reconocimiento de los riesgos actuales…».
XI.- CONSIDERACIONES No logra el impugnante el cometido de demostrar el quebrantamiento hermenéutico que con relación al artículo 13 de la Ley 171 de 1961 atribuye al ad quem, como se pasa a explicar: Reza la referida disposición: Artículo 13._ Toda empresa privada cuyo capital no sea inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00) deberá contratar con una compañía de seguros, a satisfacción del Ministerio del Trabajo, el cumplimiento de las obligaciones actuales o eventuales que la afecta en materia de pensiones, u otorgar caución real o bancaria por el monto, en las condiciones y dentro del plazo que el Ministerio le señale, para responder de tales obligaciones.
Del reproducido texto el tribunal derivó, como lo reseñara el propio impugnante, « que la supervisión, requisitos y características de aquella caución fue delegada íntegramente en el Ministerio.» Para luego establecer « que no consta orden del hoy Ministerio de la Protección Social sobre la constitución de caución alguna y que no se acredita en cabeza de la sociedad demandada la condición de cierre definitivo o liquidación, ha de confirmarse en su integridad la decisión del a quo sobre este tema en particular"; y concluir en la confirmación de la determinación absolutoria del a quo en este puntual aspecto.
A lo anterior el recurrente opone la afirmación conforme a la cual "… de la lectura de dicha norma, queda claro que tanto la obligación de contratar con una compañía de seguros el cumplimiento de obligaciones actuales o eventuales que afectan a las empresas en materia de pensiones, o el otorgamiento de caución real o bancaria por dicho monto, no está condicionada como tal a aspectos formales…”.
La argumentación transcrita contrasta con la propia realidad del precepto, cuyo sentido discute el recurrente, puesto que de él no se desprende, y menos con la claridad que predica, que la obligación que comporta «no está condicionada como tal a aspectos formales…” aludiendo con ello a la orden del Ministerio para constituir caución que como requisito a dichos efectos advirtiera el tribunal.
De manera opuesta a lo sostenido por la censura la claridad del tenor literal de la norma no permite siquiera formular razonablemente variaciones en su exégesis distintas a las que resultan de su lectura y que el ad quem estableciere, esto es, que el deber de garantizar las obligaciones de la empresa, actuales o eventuales, de carácter pensional estará sometido a «las condiciones y dentro del plazo que el Ministerio le señale, para responder de tales obligaciones.».
Por lo anterior, es decir por la claridad del texto normativo y el genuino alcance que en tal razón le asigna el superior, no resulta válido, como lo intenta el recurrente, atribuir una supuesta confusión entre « la existencia de la obligación de constituir la póliza o la caución real o bancaria, con las características que debe reunir una u otra para que la póliza o la caución cumplan el cometido legal de garantizar el pago de esas obligaciones ».
En tales circunstancias y atendiendo elementales reglas de hermenéutica que no permiten separarse de la literalidad normativa pretextando consultar su espíritu, no prospera el cargo que endilga al tribunal equivocado entendimiento del artículo 13 de la Ley 171 de 1961 XII.- PRIMER CARGO Atribuye a la sentencia la violación por vía directa y en el concepto de interpretación errónea « de los artículos 115 de la Ley 100 sancionada en 1993, 1° del Decreto 1299 de 1994, en armonía con el 13 del Decreto 1283 de 1994, tercer inciso, y con el 6° de ese mismo Decreto; artículo 7° del Decreto 1269 de 2009, lo que condujo a la infracción directa del Decreto 1887 de 1994, todo dentro de la normativa contenida en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998 art. 162.» El impugnante, en procura de demostrar la acusación, parte de las consideraciones del ad quem, conforme a las cuales éste señalara: a) que los Bonos Pensionales han sido definidos y regulados en su emisión y clasificación por la ley y que resultaría « improcedente — como lo pretende el recurrente — forzar la habilitación de estas disposiciones a la situación particular sub examine, donde se exige el pago de un cálculo actuarial."; b)que la integración del cálculo actuarial respecto a los pilotos relacionados en la demanda en los que no se establece la intención « de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual, pues el verdadero tema conflictual no es el cambio de régimen sino el pago de un cálculo actuarial, es impropio exigir la emisión de un bono pensional por inexistencia de fuente normativa que así lo respalde."; c) que no existe vacío normativo « en la redacción del artículo 6° del Decreto 1282 de 1994 que requiera ser cubierto por vía analógica o jurisprudencial, pues l o cierto es que la regulación legal existe en el ordenamiento jurídico, sólo que no prevé la emisión de un bono pensional en la forma propuesta en la demanda."; d) que es « al momento en que Caxdac debe emitir un Bono Pensional con ocasión del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, las empresas responsables deberán participar dentro del bono a través de una cuota parte, como lo expuso la Superintendencia Financiera.» Aduce el censor que el desatino del ad quem se produce al no aplicar éste las reglas del artículo 115 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1299 de 1994 « pero en particular el Decreto 1887 de ese mismo año y que fue la norma que desde la presentación de la demanda y luego en el recurso de alzada, se citó para que fuera aplicada una vez deducida la obligación general de emitir los bonos a que se refiere el inciso final del artículo 6° del Decreto 1282 de 1994, en concordancia con el tercer inciso del artículo 13 del Decreto antes citado.»; puesto que no existe norma alguna, de las que conforman el régimen especial pensional de CAXDAC, que regule lo relacionado con los bonos pensionales o títulos pensionales de lo que emergerían vacíos normativos; por lo que « cuando se pidió la aplicación fundamentalmente, como ya se dijo, del Decreto 1887 de 1994, lo fue en tanto que metodológicamente no se señaló en el artículo 6 y 13 del Decreto 1282 de 1994, cuál sería la metodología a utilizar para expedir lo que se llamó bono pensional, pero que correspondía por su objetivo y finalidad, esto es el reconocimiento de tiempos de servicios antes del 1° de abril de 1994 al sistema, por parte de un empleador del sector privado, a lo que se conoce legalmente como los títulos pensionales de que trata el Decreto 1887 de 1994, tal y como posteriormente lo reconoció expresamente el Decreto 1269 de 2009.» Cuando el tribunal alude a la supuesta contradicción, dice el impugnante, de reclamar la expedición de un bono pensional pero pretendiendo el pago del cálculo actuarial, demuestra que «no entendió adecuadamente el verdadero sentido del artículo 6º y 13 del Decreto 1282 de 1994, pues en esas normas claramente se hace referencia a la obligación de emitir un bono, solo que al no especificarse en las normas especiales la metodología para su liquidación, atendiendo su finalidad…correspondía utilizar la metodología establecida en el Decreto 1887 de 1994, propia de los títulos pensionales, que distan mucho de ser un cálculo actuarial.
Cuando en la demanda se hizo referencia, al cálculo actuarial, lo fue en razón a otras obligaciones pensionales distintas de las que se ha hecho referencia en este cargo y no porque las mismas constituyan un cálculo actuarial.» La reflexión colegiada, dice el censor, según la cual la obligación de emitir bonos pensionales se encuentra determinada por el traslado del aviador civil al Régimen de Ahorro Individual, revela que el tribunal realiza una intelección de las disposiciones referidas en la proposición jurídica contraria «a lo que motivó su expedición y al servicio útil de las normas …»;.
Toda vez que antes de la promulgación de los decretos que conformaban el régimen especial de CAXDAC, los aviadores civiles se pensionaban con 20 años de servicio cualquiera fuera la edad, prestaciones que se financiaban con el aporte de las empresas de aviación a través de las transferencias de cálculos actuariales. Con la finalidad de armonizar las funciones de la indicada Caja pensional de los Aviadores Civiles, señala al continuar, en el contexto del Sistema General y como responsable de los regímenes especiales creados con el decreto 1282 artículos 3º, 4º y 6º de 1994; « fue indispensable establecer dada la insuficiencia de reservas para responder por todas las obligaciones pensionales actuales y futuras, regímenes de reservas para cada uno de los regímenes pensionales que se crearon…». « En tal sentido y para corroborar lo expresado, basta con recordar que el artículo 3° del Decreto 1283 de 1994, en referencia a las reservas pensionales para el régimen anterior, dispuso que: " Las reservas de jubilación de CAXDAC, están destinadas al pago de obligaciones pensionales generadas antes de la vigencia de este decreto y las nuevas pensiones de jubilación que le corresponde administrar dentro del régimen de transición.».
Y al proseguir en su argumentación expresa: Igualmente, en los artículos 6° y 7° Ibídem, este último derogado por el artículo 3° de la Ley 860 sancionada en el 2003, se estableció por el primero de ellos quién y por quienes están los empleadores obligados a integrar el cálculo actuarial y el segundo, los plazos y la forma de transferir los recursos hasta lograr la integración total, la que sólo se logra cuando se haya integrado en CAXDAC el 100% del valor del cálculo actuarial.
Es por eso que los artículos 8° del Decreto 1283 de 1994 y 1° del Decreto 824 de 2001, disponen que la responsabilidad de las empresas aportantes cesará con la entrega integra del valor del cálculo actuarial y que mientras no se haya logrado la referida integración total, la responsabilidad por esos pasivos pensionales estará a cargo de la respectiva empresa empleadora.
De otra parte y en tratándose del régimen de reservas para las pensiones especiales transitorias, lo primero que se debe aclarar es que en este régimen ya no se reconoce la pensión de jubilación, como en el de transición - que permitía reconocerla con el 75% del salario promedio del último año de servicios -, sino que la prestación a reconocer es la pensión de vejez, obviamente de origen legal distinto, tomando respecto del tiempo de cotización y su monto, las previsiones contenidas en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 sancionada en 1993; pues para la edad, la norma especial — Decreto 1282, regula el cumplimiento de ese requisito; esto en cuanto a la diferencia del tipo de prestación a reconocer.
Y respecto del régimen de financiación de la pensión de vejez de los aviadores del régimen de pensiones especiales transitorias, surgido a partir de la expedición del Decreto 1282 de 1994, como las reservas existentes en CAXDAC hasta el 31 de marzo de 1994 fueron destinadas, como ya se vio, para la reserva de transiciónliteral a) artículo 3° del Decreto 1283 de 1994) y las pensiones de jubilación ya reconocidas, resultaba imperioso devolver a los aviadores que no quedaron en el régimen de transición, el reconocimiento y pago de esos recursos, para poder tener en cuenta en el número de semanas cotizadas a CAXDAC para reconocimiento de la pensión de vejez, los tiempos trabajados antes del 1° de abril de 1994, lo que se materializó imponiendo a las empresas empleadoras la emisión de los bonos reclamados, que con una intelección equivocada no concedió el Tribunal..
Señala además que:«Es tan desafortunado el ejercicio hermenéutico que hizo el Tribunal al exigir el traslado de régimen de CAXDAC al de Ahorro Individual con Solidaridad, para que surja la obligación de emitir los bonos reclamados, que con él, se cae en el absurdo jurídico consistente en que sí el aviador civil decide no trasladarse de CAXDAC, o de régimen, en ejercicio de su legítimo derecho legal a escoger, no solo régimen pensional, sino administradora de su pensión, los tiempos laborados antes del 1° de abril de 1994, no podrían ser tenidos en cuenta en CAXDAC, junto con los cotizados con posterioridad a esa fecha, en tanto que la empresa no estaría obligada a emitirlos, dado que solo nace la obligación para la empresa de emitir el bono y reconocer esos tiempos, cuando el aviador se traslade de CAXDAC a una AFP, lo que francamente resulta inadmisible, por violar como ya se dijo, las normas mencionadas en la proposición jurídica, e incluso normas constitucionales.
Tal interpretación es a todas luces ilegal, incongruente, contradictoria e inconveniente. Si como ya quedó acreditado y no es materia de controversia, que los aviadores civiles mencionados en el hecho sexto de la demanda, laboraron al servicio de la demandada antes del 1° de abril de 1994; fueron reportados a CAXDAC por la misma demandada y al tenor de lo previsto por el referido artículo 6° del Decreto 1283 de 1994, eran beneficiarios del régimen de pensiones especiales transitorias, resultaba pertinente jurídicamente la aplicación e interpretación ya identificada del artículo 13 del Decreto 1282 de 1994, inciso tercero y la consecuente condena por los bonos reclamados; discusión toda esta que ha sido recientemente superada y que no merece reparo alguno, todo por virtud de lo previsto en el Decreto 1269 de 2009, en particular sobre las responsabilidad de las empresas en la obligación indiscutible de emitir los bonos pensionales para reconocer los tiempos laborados antes del 1° de abril de 1994 y la no exigencia, jamás existente, de haberse trasladado de administradora.
Y en referencia a la cita jurisprudencia) de la sentencia del Tribunal de Descongestión, invocada en la sentencia que se recurre de manera extraordinaria, al leerse lo transcrito, se observa con meridiana claridad la confusión reinante en torno a los mecanismos de financiación creados por el legislador para cada uno de los regímenes especiales, pero en particular para el de pensiones especiales transitorias, al mencionar como uno de ellos el cálculo actuarial y el 5% adicional a la cotización para pensión del sistema general; cuando en realidad de verdad, en el caso de las pensiones especiales transitorias, no existe déficit actuarial que deba ser integrado a través del pago de las transferencias del cálculo actuarial, figura propia y exclusiva para los pensionados y beneficiarios del régimen de transición especial, como ya se vio, y que utilizó entonces en forma equivocada el Tribunal en su argumentación, pues únicamente para el régimen de pensiones especiales se debía cotizar igual que en el Sistema General, pero con una sobre cotización a cargo del empleador del equivalente al 5%, por lo que nada tiene que ver el cálculo actuarial como mecanismo de financiación de tales pensiones.
Y para finalizar refiere: en lo que tiene que ver con el análisis de los artículos 2° y 3° del Decreto 1269 de 2009, y en particular el 7°, nuevamente se equivocó el Tribunal en la intelección efectuada, pues en el mismo lo que se consagró fue que: ( ). Las reglas del presente Decreto se aplicarán al cálculo actuarial correspondiente al vigencia del año 2008, que será soporte para la transferencia que debe realizarse en el 2009.
". Entonces, cuando se habla de cálculo actuarial del año 2008 y de la posterior transferencia con base en él, se está refiriendo al mecanismo de financiación y constitución de las reservas del régimen anterior, esto es los pensionados y los beneficiarios del régimen de transición, y no a los beneficiarios del régimen de pensiones especiales transitorias, que son por los cuales se ha pedido los bonos respectivos para reconocer los tiempos laborados antes del 1° de abril de 1994; tal y como se dejó suficientemente explicado renglones atrás, … XIII.-RÉPLICA Sostiene el antagonista del recurso que el tribunal no pudo haber dejado de aplicar las normas citadas cuando lo alegado por el recurrente en el cargo es justamente la interpretación equivocada de las mismas lo que supone, a su juicio, un error de técnica.
XIV.-CONSIDERACIONES La controversia propuesta a la Corte se cifra en determinar si el ad quem se equivoca al confirmar la absolución de la demandada respecto a la pretensión de ordenar a ésta la emisión « de bonos pensionales por los beneficiarios del régimen de pensiones especiales transitorias» como lo enuncia el cargo en armonía con el alcance que fijare a la impugnación de la sentencia de segunda instancia. Sea lo primero, a los propósitos enunciados, recordar las enseñanzas de esta Sala en torno al marco jurídico que regula los aspectos pensionales de los aviadores civiles, de una parte y, de otra, lo relativo al sistema de financiación de las obligaciones que en dicha materia debe atender la entidad demandante.
La sentencia de la CSJ SL, de 28 de agosto de 2013 rad, 43104, en proceso de supuesto similar en el que CAXDAC perseguía se declarare que la empresa aérea allí demandada se encontraba obligada a emitir el bono pensional por los aviadores relacionados en los hechos de esa demanda en las condiciones montos y plazos de que trata el decreto 1887 de 1994: 1.
Marco jurídico pensional vigente para los aviadores civiles Ya en varias oportunidades se ha pronunciado esta Sala, en torno a la naturaleza jurídica de Caxdac así como a las obligaciones prestacionales a su cargo, no obstante lo cual resulta pertinente recordar, brevemente, la evolución normativa que ha tenido el régimen pensional de los aviadores civiles.
La primera etapa data de mediados del siglo pasado con la expedición del Código Sustantivo de Trabajo, cuyo artículo 270 consagró que los aviadores de las empresas comerciales se beneficiarían del régimen de jubilación establecido en esa codificación, esto es, a los 55 años los hombres, a los 50 años las mujeres y, en ambos casos, después de 20 años de servicios continuos o discontinuos a una misma empresa.
Luego, en la misma década de los años 50 y con la expedición del Decreto Legislativo 1015 de 1956, se creó la Caja de Auxilios y Prestaciones de ACDAC - CAXDAC como una entidad de derecho privado, sin ánimo de lucro, con el objeto de atender el mejoramiento económico, cultural y técnico de los aviadores civiles vinculados con empresas de transporte aéreo, las que a su vez, paulatinamente subrogarían sus obligaciones en la nueva entidad.
Esto último se concretó con la expedición de la Ley 32 de 1961, cuyo artículo 3º dispuso que a partir de su promulgación, “los patronos o empresas de aviación civil que cubran los aportes fijados por el Gobierno, quedan exentas de pagar a los aviadores y navegantes civiles la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo.” Para reglamentar la Ley 32 de 1961 se expidió el Decreto 60 de 1973, que entre otros aspectos definió quiénes son aportantes y quiénes afiliados, a más de consagrar de qué manera se financiarían los fondos de Caxdac destinados al pago y reconocimiento de las prestaciones que quedaron a su cargo.
Posteriormente, tanto el Decreto Legislativo 1015 de 1956 como la Ley 32 de 1961, quedaron insubsistentes en el ordenamiento jurídico al entrar en vigencia el nuevo Sistema General de Pensiones, pues fueron reemplazadas en su integridad por los Decretos Leyes 1282 y 1283 de 1994, expedidos en desarrollo de facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República, con el fin de armonizar las disposiciones anteriores con el nuevo orden normativo de pensiones.
Ello es así, tal y como lo aclaró la Corte Constitucional en la sentencia C-191 de 2006, a propósito de la demanda de inconstitucionalidad encausada contra algunos artículos del Decreto Ley 1015 de 1956 y de la Ley 32 de 1961, al señalar que los decretos extraordinarios de 1994 antes citados, regularon todo lo concerniente al régimen pensional de los aviadores civiles y a la naturaleza jurídica de Caxdac, así como sus obligaciones, facultades y financiación de las reservas pensionales a su cargo.
Dijo entonces que los Decretos 1283 y 1282 de 1994 conforman un ordenamiento legal integrador de los temas en mención y que por tanto, “es válido inferir que estos decretos sustituyeron las normas acusadas en la medida en que, (…), estas previsiones estaban dirigidas a definir la naturaleza jurídica de la (sic) Caxdac y fijar las obligaciones respecto de la seguridad social de sus trabajadores afiliados.
Estos asuntos han sido regulados en su integridad por los Decretos mencionados y, en consecuencia, las disposiciones demandadas no hacen actualmente parte del ordenamiento jurídico vigente”. Con fundamento en los mismos argumentos, aclaró que el Decreto Ley 1015 de 1956 ni la Ley 32 de 1961, después de la expedición de los multicitados decretos de 1994, continuaron surtiendo efectos jurídicos.
Así, se declaró inhibida para conocer de la inconstitucionalidad demandada. Con otras palabras, tanto el Decreto Ley 1015 de 1956 como la Ley 32 de 1961 no se encuentran vigentes. En principio, igual aserción procedería respecto del Decreto 60 de 1973 reglamentario de la última de las citadas si no fuera porque el artículo 4º del Decreto 1282 de 1994, dispuso que los aviadores civiles beneficiarios del régimen de transición, “tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación conforme al régimen que se venía aplicando, esto es, el Decreto 60 de 1973”, con lo cual, por lo menos en tal aspecto, se mantiene vigente.
En ese orden, es inadecuada la acusación que en ambos cargos se le formula al Tribunal por errónea interpretación de la Ley 32 de 1961, así como la que por igual motivo se endilga en el segundo respecto del Decreto Ley 1015 de 1956, dado que las disposiciones que regulan el régimen pensional de los aviadores civiles y su financiación, son las propias del Sistema General de Pensiones adoptado con la Ley 100 de 1993, las establecidas en los Decretos Leyes 1282, 1283 de 1994 y demás normas complementarias, tales como la Ley 797 de 2003 y 860 de la misma anualidad, así como sus decretos reglamentarios.
Todas ellas, en lo que a regímenes de transición se refiere, deben ser aplicadas en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política. 2. Regímenes de pensión legalmente consagrados para los aviadores civiles El Decreto 1282 de 1994, a efectos de establecer el régimen pensional de los aviadores civiles, previó tres categorías a saber: 1.
La primera, según la cual, el sistema general de pensiones se aplica a los aviadores civiles que se vinculen a partir del 1º de abril de 1994, quienes por tal razón, conforme a las reglas de la Ley 100 de 1993, podrán optar por el régimen de prima de media con prestación definida o por el de ahorro individual con solidaridad. (arts. 1º y 8º). 2.
La segunda categoría agrupa a los aviadores civiles amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 3º del citado decreto, que al 1º de abril de 1994 hayan cumplido cualquiera de los siguientes requisitos: tener 40 o más años de edad si son hombres, o 35 o más de edad si son mujeres y haber cotizado o prestado servicios durante 10 años o más. En esas circunstancias, según lo dispuesto en el artículo 4º ibidem, los beneficios del régimen se concretan en que tienen derecho a la pensión de jubilación en los términos del Decreto 60 de 1973, esto es, a cualquier edad cuando hayan cumplido 20 años de servicios continuos o discontinuos en empresas que estén obligadas a efectuar aportes a Caxdac, en cuyo caso el monto de la pensión será equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. 3.
La última categoría, consagrada en el artículo 6º ibidem propia del régimen pensional especial transitorio, agrupa a los aviadores civiles que por no tener acreditados 10 años de servicios al 1º de abril de 1994, no son beneficiarios del régimen de transición, a quienes se les aplicará el tiempo de cotización y el monto de las pensiones de vejez que se establecen en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993.
Para ellos, el beneficio especial de carácter transicional consiste en que la edad para acceder a la pensión de vejez será de 55 años, que se reducirá, a razón de un año por cada 60 semanas cotizadas o de servicios prestados adicionales a las primeras 1.000 semanas de cotización, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años. En todo caso, en lo que a las dos últimas categorías corresponde -régimen de transición y régimen especial transitorio-, el Acto Legislativo 01 de 2005 necesariamente incidió en su vigencia. Así es, porque el artículo 48 de la Constitución Política adicionado con el parágrafo 4º transitorio del acto legislativo, consagra que “El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que [lo] desarrollen (…), no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014”.
En consecuencia, las administradoras de pensiones, y particularmente en el caso en estudio, Caxdac, debe tener en cuenta la normativa superior en referencia, cuando de aplicar el régimen de transición o el especial de transición se trate. 3º. Financiación de las pensiones a cargo de Caxdac Antes se explicó que los Decretos Leyes 1282 y 1283 de 1994, consagraron para los aviadores civiles tres regímenes pensionales diferentes.
En ese horizonte, y de manera armónica, también existen tres métodos distintos de financiación de las pensiones a cargo de Caxdac. Uno, el propio del sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a las reglas dispuestas en esa normativa y en las demás que la complementan y reglamentan que no es del caso referir, por no incidir en la resolución del sub lite.
Otro método de financiación es el instituido en el artículo 3º del Decreto 1283 de 1994. La norma dispone la conformación de un “régimen de reservas para el régimen anterior”, destinadas al pago de las pensiones de jubilación otorgadas antes de la entrada en vigencia del decreto, así como de las nuevas pensiones de jubilación que se generen del régimen de transición. Esas reservas según lo manda el citado artículo, se conforman así: “a) Por el actual fondo de reservas constituido en Caxdac, b) Por el monto de las reservas por pagar de las empresas o empleadores a Caxdac, o déficit actuarial, conforme a este Decreto, c) Por las cotizaciones a cargo de las empresas y/o empleadores y de los afiliados, conforme a la Ley 100 de 1993, y d) Por la totalidad de los rendimientos que genere su inversión. (…)” Como se observa, la normativa en referencia no contempla que las empresas empleadoras de aviadores civiles estén en la obligación de expedir y pagar a favor de Caxdac, bonos pensionales para la financiación de las pensiones de jubilación ya reconocidas, o de las que a consecuencia del régimen de transición deba otorgar.
De otra parte, el artículo 6º del citado decreto señala, que la integración del cálculo actuarial de los aviadores civiles “actualmente pensionados por Caxdac, de quienes hayan causado el derecho y de los beneficiarios del régimen de transición”, se deberá completar conforme a lo ordenando en los artículos 7º y 8º ibidem. A su vez, el citado artículo 7º reemplazado por el 3º de la Ley 860 de 2003, establece el método de “amortización y pago del cálculo actuarial de pensionados ”, que deben adoptar las empresas del sector privado para transferir el valor de su cálculo actuarial a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector privado, que administren el régimen de prima media con prestación definida, y el 8º del multicitado Decreto 1283 de 1994, estatuye que la responsabilidad de las empresas aportantes a Caxdac, cesará con la entrega íntegra del valor del cálculo actuarial de cada aviador (subraya la Sala).
En ese contexto, no surge en parte alguna para las empresas empleadoras, la obligación de emitir y pagar a favor de Caxdax por pensiones de jubilación ya reconocidas, así como tampoco por las que en aplicación del régimen de transición deba reconocer. El tercer método, que es el que en esencia concierne a la resolución del recurso extraordinario, es el consagrado en el artículo 6º del Decreto 1282 de 1994 que para la financiación de las pensiones especiales transitorias, establece que: 1.
Los afiliados cotizarán en los términos de la Ley 100 de 1993 y las empresas aportarán, además de lo previsto en la ley, 5 puntos adicionales, y 2. “(…) que las empresas emitirán el respectivo bono pensional de acuerdo con las normas especiales sobre la materia”. (resalta la Sala). Así las cosas, es diáfano para la Corte Suprema de Justicia que las empresas empleadoras de aviadores civiles pertenecientes al régimen de pensiones especiales transitorias, tienen esa doble obligación frente a Caxdac para la financiación de sus pensiones.
Por el contrario, no les corresponde bajo el régimen pensional especial y transitorio, efectuar cálculos actuariales que, como quedó visto, es obligatorio respecto de las pensiones jubilación propias del régimen de transición. Ahora bien, como quiera que la censura también edifica su acusación en la vulneración del artículo 13 del Decreto 1282 de 1994, ha de señalarse que esa disposición solo aplica cuando un aviador civil, que pertenece al régimen especial de transición propio del de prima media con prestación definida, decide trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, en cuyo caso tendrá derecho al reconocimiento del bono pensional, a cargo de Caxdac o de las empresas empleadoras, conforme a las siguientes pautas: 1.
Si el aviador pertenece al régimen de transición, el bono estará a cargo de Caxdac, la que a su vez tendrá la facultad de repetir el valor total o parcial contra la empresa empleadora que no haya cumplido sus obligaciones, en relación con la integración del cálculo actuarial. 2. Si el aviador pertenece al régimen especial transitorio, el bono pensional “será emitido por la empresa empleadora, para reconocer el tiempo de servicios anterior al 1o. de abril de 1994”.
El tiempo posterior a esa data cotizado a Caxdac, obliga a la administradora a emitir el bono pensional “en las mismas condiciones en que el ISS lo hará respecto de nuevos afiliados. (…).” Con otras palabras, tanto Caxdac como las empresas empleadoras, según el caso, estarán obligadas a la expedición del bono pensional con destino al fondo privado de pensiones, cuando el aviador civil decida trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, situación fáctica que no corresponde a la discutida por el recurrente, según el cual, los aviadores a cuyo nombre reclama el bono pensional pertenecen al régimen especial de transición y no a otro diferente.
Recopilando, con la hasta aquí expuesto se puede concluir que, el bono pensional a cargo de las empresas empleadoras con destino a Caxdac, solo tendrá lugar respecto de los aviadores civiles que estuvieron o están a su servicio, siempre que: (i) pertenezcan al régimen de pensiones especiales transitorias, y (ii) Se mantengan en el régimen de prima media con prestación definida, o lo que es lo mismo, que no se hayan trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
En conclusión las empresas aéreas empleadoras se encuentran obligadas a emitir a su cargo y en favor de CAXDAC Bonos Pensionales respecto a aviadores civiles que prestaron o prestan a ellas sus servicios, bajo los siguientes condicionamientos: a) pertenezcan al régimen de pensiones especiales transitorias, y b) permanezcan en el régimen de prima media con prestación definida; esto es, no haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
En el sublite el tribunal se equivoca al confirmar la absolución de la aerolínea respecto a la pretensión de que ésta expidiera bonos pensionales por los beneficiarios del régimen de pensiones especiales transitorias, referidos en el hecho sexto de la demanda; en concreto cuando desconoce el inciso final del artículo 6º del Decreto 1282 de 1994, conforme al cual debió concluir que AVIANCA S. A.- se encuentra obligada a emitir « el respectivo bono pensional de acuerdo con las normas especiales sobre la materia»; en relación con cada uno de los aviadores civiles enlistados en el hecho sexto de la demanda (fs. 991 a 995; 439) cuyo ingreso, anterior a 1º de abril de 1994 y a su condición de beneficiarios de dicho régimen no existe controversia con la excepción de la señora Laura Carolina Rodríguez (f. 439), como se verá en sede de instancia. Prospera el cargo.
Se casará la sentencia en este puntual aspecto. Sin costas en el recurso ante los resultados del primer cargo. III. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia y en cuanto a la decisión del juez de primer grado, recurrida en apelación por CAXDAC, que absuelve a la demandada de la pretensión con respecto a la expedición de bonos pensionales; pese a encontrar sustento en el artículo 6º del Decreto 1282 de 1994, aduciendo que su exigibilidad sólo surgiría « a partir del momento en que se promulguen las normas especiales a que hace referencia el artículo citado,…».; baste para revocarla las consideraciones realizadas en ámbito de casación para condenar a AVIANCA S. A. a «emitir el bono pensional por los aviadores relacionados en el hecho sexto de la demanda, (fs. 991 a 995); es decir con relación a las siguientes personas que en calidad de aviadores civiles fueron referidos por la actora como beneficiarios del régimen pensional especial transitorio.
SHAPE \* MERGEFORMAT SHAPE \* MERGEFORMAT Los anteriores nombres en arreglo a la propia formulación de la demanda y en el entendido que, conforme a la contestación al señalado hecho (f. 439), la señora Laura Carolina Rodríguez Martha c.c. 51973471, allí incluida, ingresó el 1º de abril de 1997, esto es, justo tres años después de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; no sería beneficiaria del régimen de pensiones especiales transitorias que se le atribuyen.
Todo lo visto conforme al artículo 6º del Decreto 1282 de 1994 y las demás disposiciones que gobiernan la materia así como en arreglo a las directrices administrativas impartidas por la Superintendencia de Puertos y Transporte en las circulares externas 002 de 2004, 002 de 2005 y 0010 de octubre 27 de 2009. Se agrega a lo anterior que el régimen especial transitorio quedó comprendido por lo dispuesto en el Acto Legislativo No 1 de 2005 según el cual: Parágrafo transitorio 4o.
El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen”. Sin costas en el recurso extraordinario conforme a lo expuesto. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Descongestión de Bogotá, el 30 de noviembre 2009, en cuanto confirmara la absolución impartida en relación con la pretensión de «emitir el bono pensional por los aviadores relacionados en el hecho sexto de la demanda; no se casa en lo demás; en instancia se revoca la determinación del juez que absolvió a la demandada de la obligación de emitir el Bono pensional con relación a los aviadores discriminados en el hecho sexto de la demanda para condenar, en los términos expuestos, a la sociedad demandada a la emisión del Bono Pensional a favor de la actora respecto a las citados aviadores; en el proceso ordinario que instaurara la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES CAXDAC.-, contra la sociedad AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S. A.- AVIANCA S. A.- Sin costas.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE � CConst, C-191/2006 1 PAGE 58