CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45010 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL1138-2015 Radicación n.° 45010 Acta 03 Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JAIRO LEMUS CABRALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 10 de diciembre de 2008, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Previamente se ha de precisar respecto del memorial obrante a folios 42 y 43 del Cuaderno de la Corte, que no es procedente tener a la Administradora Colombiana de pensiones “Colpensiones” como sucesora procesal del Instituto demandado, puesto que en este proceso esta última entidad fue llamada en su condición de empleadora y no como administradora del régimen de prima media.
I.- ANTECEDENTES.- El citado demandante convocó a proceso al Instituto de Seguros Sociales con el fin en lo que interesa a la casación, de que se declare que desempeñó funciones de COORDINADOR DE AFILIACIÓN Y REGISTRO (nivel profesional) asignadas en el artículo 10 de la Resolución 2800 del 1º de julio de 1994, desde el 29 de septiembre de 1995 hasta la fecha en que se desvinculó por reconocimiento de la pensión de jubilación convencional en aplicación del principio establecido en el artículo 143 del C. S. del T. y 5º de la Ley 6ª de 1945; consecuencialmente, se ordene el pago de la diferencia salarial y prestacional de orden legal y extralegal entre el cargo de TÉCNICO DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS y el de COORDINADOR DE AFILIACIÓN Y REGISTRO existente en las Seccionales del ISS de Atlántico, Cundinamarca, Valle y Antioquia; el reajuste de las cotizaciones a la seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales con el salario real, junto con los intereses moratorios a título de perjuicios sobre los excedentes de salario y de prestaciones sociales legales y extralegales, indexación, lo extra y ultra petita y las costas del proceso.
En apoyo de sus pedimentos indicó el actor que ingresó al servicio del Instituto demandado en el cargo de Técnico de Servicios Administrativos; que posteriormente fue designado para desempeñar funciones de Coordinador de Afiliación y Registro del Departamento Comercial, en nivel Profesional, desde el 29 de septiembre de 1995, en forma continua hasta la fecha en que se pensionó. Cumplió los requisitos señalados en las Resoluciones Nºs. 2800 de 1994 y 1861 de 1995, lo cual fue tenido en cuenta por la Comisión de Control Interno a efecto de estudiar su reubicación en la Planta de personal, según listado enviado a la Seccional por la División de Recursos Humanos del Nivel Nacional.
Mediante oficio Nº 8211-001292 suscrito por dicha Gerencia Nacional de Recursos Humanos de fecha 2 de febrero de 1999 dirigido a la Gerencia Administrativa, se remite la lista de aspirantes reubicables de la seccional conformada por servidores que participaron en el proceso 1a etapa reglamentado por la Presidencia del ISS, en el cual se relaciona el nombre del actor por reunir los requisitos y además por existir la vacancia en el nivel profesional.
Que el cargo de Coordinador del Departamento Comercial y/o de Afiliación y Registro, corresponde al Grado 41 horas 8, con asignación salarial mayor que aquél con el cual se le remuneró en su condición de Técnico de Servicios Administrativos. A pesar de haber insistido en su « reubicación laboral» y ser un hecho evidente que cumplió dichas funciones, su solicitud se resolvió en forma desfavorable el 22 de octubre de 2003, pues conforme a los parámetros establecidos en el acuerdo convencional para la promoción y ascenso, éstos se pueden llevar a cabo pero una vez se realice el proceso respectivo, el cual no se ha implementado.
Adicionalmente se le comunica que las Coordinaciones de Afiliación y Registro únicamente existen en las seccionales de Atlántico, Cundinamarca, Valle y Antioquia; -las primeras con una asignación de $2.787.936,oo y en la última de las mencionadas de $2.774.008,oo-, pero no en la Seccional Norte de Santander; sin embargo él cumple a cabalidad los requisitos para el cargo y las funciones asignadas al referido empleo, sin percibir el salario correspondiente.
Que al retiro se le adeuda el reajuste de salarios y prestaciones sociales. El Instituto en la contestación de la demanda admitió la prestación del servicio del actor y el cargo de Técnico de Servicios Administrativos; en cuanto a las funciones indicadas en la demanda no le constan por no existir acto administrativo que así lo acredite, que las actividades desarrolladas eran las propias de la órbita de las funciones impuestas por mandato legal, por lo que deberá probarse lo afirmado, al igual que la vacancia del cargo; acepta el hecho que en las seccionales mencionadas sí existe el cargo, que no está contemplado en la seccional Norte de Santander; tampoco le consta la afirmación relativa a que el actor cumplió a cabalidad con las funciones asignadas al empleo existente en el ISS y desarrolladas por otros funcionarios en diferentes seccionales; niega los restantes hechos o dice que no le constan.
Se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa, que carecen de fundamento legal y fáctico por lo que deben ser desestimadas. Propuso las excepciones de falta de causa para demandar, carencia del derecho reclamado, improcedencia de reubicación, cobro de lo no debido, buena fe, improcedencia de la aplicación de la convención colectiva, legalidad de lo actuado y las declarables de oficio.
II.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Mediante sentencia del 13 de mayo de 2008, el Juzgado de conocimiento que lo fue el Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, absolvió al Instituto de todas las pretensiones incoadas en su contra por el demandante. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La parte actora apeló la anterior decisión; la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, en sentencia del 10 de diciembre de 2008, confirmó la de primer grado.
Luego de citar el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, en su redacción original y el artículo 5 de la Ley 6 de 1945 y reiterar el petitum de la demanda, estimó que: Así las cosas, corresponde a La Sala precisar si a los autos se trajo la prueba necesaria que acredite en primer lugar, si el actor ejerció las funciones del cargo que señala, y en segundo lugar, si durante el tiempo en que ejerció esas funciones le cancelaron el salario correspondiente al cargo desempeñado. · Que el ISS el 26 de abril de 2004 al responder el derecho de petición presentado por el actor, le manifiesta que los Coordinadores de Afiliación y registro existen en las seccionales de Atlántico, Cundinamarca, Valle y Antioquia, que la Seccional de Cúcuta no tiene dicha coordinación, sino que el cargo es el de Jefe de Departamento Seccional Comercial Grado 41, con una asignación básica de $2.135.468 y que su titular es la Señora GLORIA EUGENIA VALENCIA PERAFÁN. · El actor fue nombrado por el término de 14 días para desempeñar las funciones de Jefe de Afiliación y Registro Clase I Grado 28 Nivel A 8 horas el 9 de febrero de 1987 (anexo 2). · El 20 de marzo de 1987 se le concedió comisión para viajar a Pamplona como Supervisor Administrativo de Afiliación y Registro y en tal calidad también le fueron concedidas vacaciones el 27 de agosto de 1987 (anexo 2). · El 16 de febrero de 1988, igualmente como Supervisor Administrativo de Afiliación y Registro se le concedió comisión para viajar a Bucaramanga (anexo 2). · Mediante Resolución 1987 del 19 de septiembre de 1988 fue encargado nuevamente para desempeñarse como Jefe de Afiliación y Registro hasta el 30 de septiembre del mismo año. · Nuevamente en el año 1989 fue encargado para desempeñar el mismo cargo desde el 12 al 14 de julio del mismo año. · Por Resolución No. 2554 del 3 de septiembre de 1990 fue designado en el mismo cargo por el término de 30 días a partir del 17 de septiembre de 1990. · El 5 de septiembre de 1994 fue encargado como Profesional Universitario del 5 al 30 de septiembre del mismo año. · El 30 de enero de 1995 le asignaron funciones como Profesional Universitario del 1º al 21 de febrero del mismo año. · El 20 de febrero de 1995 fue encargado como Profesional Universitario Departamento seccional Comercial del 22 de febrero al 23 de marzo de 1995. · Mediante memorando dirigido al actor, el ISS relaciona las oportunidades en que ha sido designado para llenar una vacancia temporal, señalando la última como la concedida mediante Resolución No 770 del 1º de junio de 1995 e indicando que el cargo fue trasladado a la Seccional Cundinamarca mediante Resolución 5014 del 23 de octubre de 1995, además de que con posterioridad no ha asignado funciones a su nombre para el desempeño de labores correspondientes a profesional universitario.
Consideró con los medios de convicción obrantes en el plenario: Conforme a la prueba documental aportada se observa que el actor desempeñó las funciones de Jefe de Afiliación y Registro Clase I Grado 28 Nivel A 8 Horas y Profesional Universitario en diferentes períodos y por encargo, de acuerdo a la (sic) resoluciones aportadas. Sin embargo no obra prueba alguna, por lo menos documental, que acredite que después de terminados los encargos hubiera continuado ejerciendo dichas funciones, sino que por el contrario, retomó las funciones de su cargo de Servicios Administrativos en Afiliación y Registro.
Es más, el ISS le comunicó el 26 de septiembre de 1996 (fl.20) que el cargo de Profesional Universitario Departamento Seccional Comercial había sido trasladado a la seccional de Cundinamarca mediante Resolución No. 5014 del 23 de octubre de 1995, es decir, que el actor tenía conocimiento desde esa fecha, que el cargo al que aspiraba ya no existía en esa planta de personal.
Aunado a lo anterior, debe decirse que no se aportó al proceso prueba alguna que permita a esta Sala concluir que el actor desempeñó las funciones de Profesional Universitario Departamento Seccional Comercial o coordinador de Afiliación y Registro, después de haber concluido los encargos en los que fue designado para desempeñarlas. Si bien es cierto, existen en la planta de personal de otras seccionales el ISS las funciones de Coordinador de Afiliación y Registro no necesariamente, se puede concluir que dicho cargo deba existir en todas las seccionales, pues ello obviamente depende de las necesidades del servicio en cada una de las seccionales y en la de Norte de Santander, en lugar de dicho cargo, existe el de Jefe de Departamento Seccional Comercial Grado 41, el que de acuerdo a la comunicación del ISS de fecha 26 de abril de 2004 ejerce la señora Gloria Eugenia Valencia Preafrán (sic) (fl.11).
Para finalizar concluyó que: Así las cosas, se concluye que al actor aunque le asignaron diferentes funciones en determinados periodos no se acredito que hubiera ejercido las funciones de coordinador de afiliación y registro desde la fecha señalada en la demanda hasta la fecha de su retiro; en su lugar está probado, que durante ese periodo la entidad demandada le concedió vacaciones y comisiones como supervisor administrativo afiliación y registro, es decir, en su cargo original, por lo que es claro que no ejerció la labor que alega como fundamento de sus pretensiones, de manera ininterrumpida.
Además de lo anterior, la igualdad en la retribución salarial debe atender a unos cánones legales mínimos, de tal suerte que se pueda predicar la misma retribución con respecto a trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, elementos de juicio que en el presente proceso no ha sido acreditados. Es más, se desconocen estos parámetros respecto de los trabajadores, con quienes se pretende la equiparación pues en ese sentido debía demostrarse cuál fue el desempeño de los referidos compañeros de labor con quienes se pretende la comparación a fin de poder establecer ciertamente que lo ejecutaron en condiciones de igualdad máxime si se tiene en cuenta que los salarios varían dependiendo de la seccional en que labore el trabajador.
Y confirmó íntegramente la sentencia de primer grado, sin costas en esa instancia. IV.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver, previo estudio de la demanda de casación y su réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia revoque el fallo de primer grado que fue absolutorio « para la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL- [..] y en su lugar acceda, a todas y cada una de las pretensiones de la demanda a su favor y a cargo del INSTITUTO demandado con la provisión correspondiente en materia de costas.» Con tal propósito formula un único cargo, replicado oportunamente, así: ÚNICO CARGO.- Acusa la sentencia por la vía indirecta y en la modalidad de apreciación errónea de las pruebas en que se incurrió por errores de hecho, en referencia a la aplicación de los «artículos 13 y 53 de la Constitución Política de Colombia; artículo 5 de la Ley 6 de 1945, artículos 9, 10, 13, 14, 19, 21 y 143, del Código Sustantivo del Trabajo, concordantes con el Decreto 2127 de 1945 y Decreto 1848 de 1969, y los artículos 2, 3, 4, 6, 7, 10, 23, 24, 25, 31, 32, 33, 34, 36, 108, 109 y 116 de la Convención Colectiva de Trabajo Vigente.» Denuncia como errores manifiestos de hecho: 1.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante estuvo vinculado directamente por contrato de trabajo con la empresa Industrial y Comercial del Estado – Instituto de Seguro Social, desempeñándose en el cargo de Profesional como Coordinador de Afiliación y Registro en la Seccional -Norte de Santander – Cúcuta. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante cumplió el cargo de profesional y desarrollo funciones de Coordinador de Afiliación y Registro en el Instituto de Seguro Social en la Seccional Norte de Santander- Cúcuta, desde el 29 de septiembre de 1995 hasta el 30 de noviembre de 2004. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante cumplió con las funciones asignadas por su jefe el Gerente Seccional Administrativo del ISS para el desempeño de las funciones previstas en la Resolución No. 2800 del 1 de julio de 1994 numeral 10º. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante cumplió las funciones del cargo asignado en la nómina del ISS-Seccional Cúcuta de Técnico de Servicios Administrativos previstas en la Resolución No. 2800 del 1 de julio de 1994 numeral 11. 5.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el Instituto de Seguro Social en la Seccional Norte de Santander no cuenta con el cargo de la Coordinación de Afiliación y Registro los que solo existen en las seccionales de Atlántico, Cundinamarca, Valle y Antioquia, olvidando que el Instituto demandado es una empresa industrial y comercial de Estado, por lo que su estructura es una sola. 6.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante se sometió al proceso de reclasificación y de reubicación como profesional que previo y reglamento la presidencia del ISS, el que concluyo con su inclusión en la lista de elegibles para el cargo de Profesional Universitario por cumplir con las condiciones y requisitos para su reubicación. 7.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no fue Reclasificado en el cargo de Profesional Universitario para el ISS Seccional de Norte de Santander por no existir vacantes y a pesar de ello continúo con el desempeño de las funciones del cargo de Profesional Universitario Coordinador de Afiliación y Registro en el Instituto de Seguro Social en la Seccional Norte de Santander- Cúcuta, cargo y actividad que era reconocida por el Instituto demandado.
En el desarrollo del cargo afirma el censor lo siguiente:« se deduce claramente que si bien el actor desempeño las funciones de Coordinador de Afiliación y Registro Clase I grado 28 nivel A 8 horas, en el cargo de Profesional Universitario en diferentes periodos y por encargo como lo muestran los actos administrativos aportados al proceso, esta actividad la continuo desempeñando por orden directa del Gerente Seccional Administrativo del ISS - Norte de Santander - Cúcuta, como se aprecia del contenido del Memorando DSRH No. 2087 del 30 de septiembre de 1996 ( prueba que obra en el anexo 2) suscrito por la Dra. MONICA WHEELER DE SÁNCHEZ en su condición de Jefe del Departamento Seccional de Recurso Humanos del Seguro Social al expresar al señor JAIRO LEMUS CABRALES lo siguiente: "En complementación a la respuesta de la solicitud elevada a este Despacho, en uso del Derecho de Petición, me permito remitir fotocopia del oficio No. 542 del 26 de septiembre del presente, en la que se señala que usted, ha venido cumpliendo funciones de Coordinador y manejo del Departamento Comercial en forma continua desde la orden impartida mediante oficio 000770 del 1 de junio de 1995" Expone la censura que se aparta de los criterios expuestos en la sentencia atacada, al estimar que: Visto el oficio 000770 del 1 de junio de 1995 que consta en el anexo 2 sin foliación, que suscribe el Dr. JORGE ENRIQUE MUÑOZ DURAN - Gerente Seccional Administrativo y que dirige el actor, allí le informa que por razón de la licencia no remunerada otorgada por la Doctora Alix María Maldonado León mediante Resolución No. 1833 de mayo 26 de 1995 en el período del 1 al 14 de 1995 y disfrute de sus vacaciones del 15 de junio al 17 de julio, la gerencia le asigna trece (13) funciones bajo sus órdenes de la cual debe presentar informes sobre las actividades, que de su simple lectura no son otras que las previstas en el Manual de Funciones y Requisitos para el desempeño de los empleos del Instituto de Seguro Social numeral décimo (10) que corresponde a la Resolución No. 2800 del 1 de julio de 1994 emanada de la presidencia del ISS Dra. FANNY SANTAMARIA TAVERA, documento que se encuentra en el anexo 2 del expediente.
Si observamos detenidamente las funciones asignadas al demandante por su jefe el Gerente Seccional Administrativo del ISS- Norte de Santander- Cúcuta, aun cuando no corresponden en su tenor literal entre ellas, una y otra denotan un mayor grado de responsabilidad previsto para los empleos del nivel profesional, actividades encaminadas al desarrollo de las políticas del Instituto demandado tal y como cumplir y hacer cumplir las estrategias comerciales definidas por el nivel nacional, coordinar y ejecutar los planes de promoción y ventas, asegurar el cumplimiento de las cuotas de venta fijadas para cada negocio en su área de competencia, cumplir y ejecutar las normas y procedimientos de selección y contratación de agentes, sobre vinculación de afiliados al sistema de pensiones salud y riesgos profesionales, sobre liquidación de aportes y control de recaudo, velar por el desarrollo y capacitación de las fuerzas de venta y llevar los registros comerciales, así como el cumplimiento de los programas de los programas motivacionales y de incentivos, aplicar las normas establecidas para archivo y conservación de información y documentos relativos al área, entre otras.
Discrepa de la conclusión a que arribó el ad quem por cuanto sostiene, que: No podemos afirmar categóricamente, como se expresa en la sentencia acusada, que el actor no acredito que después de terminar los encargos hubiera continuado ejerciendo dichas funciones y por el contrario retornó a las funciones de su cargo de Servicios Administrativos en Afiliación y Registro, porque si observamos nuevamente el Memorando DSRH No. 2087 del 30 de septiembre de 1996 (prueba que obra en el anexo 2) suscrito por la Dra. MONICA WHEELER DE SÁNCHEZ en su condición de Jefe del Departamento Seccional de Recurso (sic) Humanos del Seguro Social, es evidente que el demandante desde la fecha en que termino el encargo el 28 de septiembre de 1995, continuo en forma ininterrumpida con el cumplimiento de las actividades o funciones que le impuso el Gerente Seccional Administrativo del Seguro Social - Norte de Santander -Cúcuta, en el Oficio 000770 del 1 de-junio de 1995 que consta en el anexo 2 sin foliación, que firma el Dr. JORGE ENRIQUE MUÑOZ DURAN.
Nótese que la fecha del memorando es el 30 de septiembre de 1996. Sostiene que contrario a lo concluido por el sentenciador de segundo grado las funciones determinadas por el Instituto demandado en el « Manual de Funciones y Requisitos para el desempeño de los empleos del Instituto de Seguro Social numeral decimoprimero (11) que corresponde a la Resolución No. 2800 del 1 de julio de 1994 emanada de la presidencia del ISS Dra. FANNY SANTAMARÍA TAVERA para el cargo del nivel Técnico (documento que como se dijo se encuentra en el anexo 2 del expediente), y que se dice cumplió el demandante hasta la fecha de su retiro del ISS el 30 de noviembre de 2004, por adquirir su derecho pensional a partir del 1° de diciembre de 2004 como lo muestra la Resolución No. 0418 del 3 de diciembre de 2004 que obra en el anexo».
Conforme lo indican los siguientes medios de prueba: A folios 6 a 9 y del 125 a 127, suscritos por el Dr. Salvador Ramírez López - Jefe Dpto. Nacional de Compensaciones y beneficios del ISS y el Dr. José Vicente Chacón Jefe del Dpto. de Recursos Humanos ISS - Norte de Santander - Cúcuta, informan que el actor desempeño funciones del cargo para el cual fue nombrado y se encuentran enmarcadas en el numeral 11 del Decreto 2800 del 01 de julio de 1994 y que son aquellas asignadas a actividades de carácter Tecnológico y Técnico, documentos que se contraponen o son opuestos al contenido de lo siguiente: 1.
Oficio 000770 del 1 de junio de 1995 que consta en el anexo 2 sin foliación, que suscribe el Dr. JORGE ENRIQUE MUÑOZ DURAN -Gerente Seccional Administrativo. 2. Memorando DSRH No. 2087 del 30 de septiembre de 1996 (prueba que obra en el anexo 2 y folio 22 cuaderno principal) suscrito por la Dra. MONICA WHEELER DE SÁNCHEZ en su condición de Jefe del Departamento Seccional de Recurso Humanos del Seguro Social. 3.
Oficio DSRH No. 00001469 del 29 de octubre de 2003 visto a folio 13 del expediente principal, mediante el cual el Jefe Dpto. de Recursos Humanos del ISS Norte de Santander Dr. GUSTAVO ENRIQUE RODRÍGUEZ VALENCIA que dirige al demandante JAIRO LEMUS CABRALES, donde le informa sobre su promoción a su cargo, se refiere a éste como el que ha venido desempeñando de Coordinador de Afiliación y Registro del Departamento Comercial. 4.
Oficio fechado en Bogotá el 18 de mayo 2001, obra a folios 15 y 16 del cuaderno principal, que dirige al demandante en su condición de Coordinador de Afiliación y Registro - Seguro Social - Seccional Norte de Santander- San José de Cúcuta, el Dr. JAIME ARIAS como Presidente del ISS y la Dra. LUZ ADRIANA MORENO MARMOLEJO -Gerente Nacional Comercial, mediante el cual le dan instrucción sobre el manejo y estrategias para la labor comercial y le adjunta Plan de Comercialización del Seguro Social denominado "ASESORES COMERCIALES - NUEVA FUERZA DE VENTAS". 5.
Escrito del 10 de noviembre de 2001 (fl. 17 cuaderno principal) que dirige el demandante como Coordinador de Afiliación y Registro al Gerente Administrativo del ISS DR. Carlos Humberto Sánchez Rozo. 6. Memorando No. 2210 del 11 de octubre de 2001 (fl. 18 cuaderno principal) por medio del cual el Gerente de la Clínica IPS del Seguro Social Dr. LUIS EDUARDO ROMERO AYALA le informa al demandante en su condición de Jefe Afiliación y Registro sobre el programa de capacitación para el mejoramiento continúo (sic) de los trabajadores y asista al Diplomado de Administración Hotelera y Mercadeo. 7.
Oficio SNS-GSA-No. 542 del 26 de septiembre de 1996 (folio 23 cuaderno Ppal), mediante el cual el Dr. JOSÉ TRINIDAD ROZO MARTÍNEZ - Gerente Administrativo de Apoyo y Protección Riesgos Laborales, le informa a la Dra. MONICA WHEELER DE SÁNCHEZ -Jefe Departamento Recursos Humanos, que el doctor JAIRO LEMUS CABRALES ha venido cumpliendo actividades de Coordinador y manejo del Departamento Comercial desde el 29 de septiembre de 1995, con posterioridad a la orden impartida en el oficio 000770 de junio 1 de 1995, en razón a no haberse dispuesto la entrega de las mismas a otro funcionario y requerirse por las necesidades del servicio la continuidad en estas funciones, como mecanismo transitorio de organización administrativa. 8.
Oficio SNS DSRH No. 365 del 2 de abril de 2007 (fls. 125 a 127 cuaderno principal), donde el Jefe de Recursos Humanos ISS informa al Juzgado que el actor estuvo vinculado al Instituto de Seguro Social desde el 26 de abril de 1976 al 31 de octubre de 2004, citando cargos - sitios de trabajo y tiempo servidor, así como de los Encargos y comisiones cumplidas, concretamente como Profesional Universitario grado 28 nivel A Dpto.
Seccional Comercial; además que no obstante haberse trasladado el cargo a la seccional de Cundinamarca, en razón a la inexistencia del cargo de profesional universitario en el Departamento Comercial se le Asignan (sic) Funciones (sic) de la Coordinación y Control de esa Dependencia mediante Resolución No. 2891 del 27 sept-1996 a partir del 27 de septiembre de 1996 al 26 de diciembre de 1996. 9.
Oficio 08900 del 27 de junio de 2007 (fls. 130 a 137 del cuaderno principal) que suscribe el JEFE DEPARTAMENTO NACIONAL DE COMPENSACIONAL Y BENEFICIOS del SEGURO SOCIAL, mediante el cual informa al Juzgado de conocimiento las situaciones administrativas presentadas en el cargo de Coordinador, concluyendo que el mismo adquirió la categoría de Trabajador Oficial con el régimen propio de estos servidores a partir del 4 de febrero de 2000 fecha en que quedo ejecutoriada la sentencia del 28 de octubre de 1999 del Consejo de Estado - Sección Segunda, que declaro (sic) la nulidad de los apartes del artículo 1° del Acuerdo No.145 del 4 de febrero de 1997 proferido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguro Social, aprobado por la Presidencia de la República mediante Decreto 416 del 20 de febrero de 1997, de donde intuye que el reconocimiento de las prestaciones sociales, como las cesantías e intereses a las cesantías como Trabajador Oficial es a partir del 4 de febrero de 2000.
También informa que por estructura la Sección Norte de Santander del ISS no tiene Coordinación de Afiliación y Registro, pero que éstas existen en las Seccionales de Atlántico, Cundinamarca, Valle y Antioquia, sin que las funciones sean homologables. Culmina el memorialista su oficio con la relación de la Clase de Coordinadores, si (sic) asignación básica mensual, régimen de prestaciones sociales y vacaciones. 10.
Oficio del 24 de julio de 1997 que obra en el anexo, suscrito por el Gerente Administrativo del Seguro Social dirigido a la Dra. MONICA WHEELLER DE SÁNCHEZ, Jefe Departamento Recursos Humanos, en el cual le ordena aplazar las vacaciones al doctor Jairo Lemus Cabrales, por necesidades del servicio como Coordinador de Afiliación y Registro. 11.
Diligencia de Inspección Judicial (fl.150) practicada por el Juzgado de conocimiento el 21 de enero de 2008, la cual fue atendida por JUDITH GUTIÉRREZ TOLOZA quien se encontraba en la Oficina de Afiliación y Registro, donde se pudo constar en una AZ documentos legajados relacionados con el demandante donde éste los suscribía como Coordinador y Jefe de la oficina de Afiliación y Registro como los obrantes a folios 148 y 149.
Además allí se deja constancia que la persona que atendió la diligencia le expreso al Juzgador de primera instancia, haber sido la secretaria del actor cuando se desempeña como Coordinador y Jefe del Dpto. sección comercial. Afirma que a la luz de las pruebas señaladas se establece que « en efecto el actor sí cumplió las actividades asignadas por la Gerencia del ISS de la Seccional de Norte de Santander - Cúcuta desde el 29 de septiembre de 1995 hasta la fecha de su retiro el 30 de noviembre de 2004, no obstante ver el contenido del Oficio SNS-GSA-No. 542 del 26 de septiembre de 1996 ( folio 23 cuaderno principal), firmado por el Dr. JOSÉ TRINIDAD ROZO MARTÍNEZ - Gerente Administrativo de Apoyo y Protección Riesgos Laborales, donde le informa a la Dra. MONICA WHEELER DE SÁNCHEZ - Jefe Departamento Recursos Humanos, que el doctor JAIRO LEMUS CABRALES ha venido cumpliendo actividades de Coordinador y manejo del Departamento Comercial desde el 29 de septiembre de 1995, con posterioridad a la orden impartida en el oficio 000770 de junio 1 de 1995, en razón a no haberse dispuesto la entrega de las mismas a otro funcionario y requerirse por las necesidades del servicio la continuidad en estas funciones, como mecanismo transitorio de organización administrativa.
( subrayas del censor). Que ante la afirmación de no existir en la estructura del ISS –Seccional Norte de Santander, el cargo de Coordinador, pero sí en otras seccionales (Atlántico, Cundinamarca, Valle y Antioquia), correspondía su demostración a la parte demandada ISS y no a la demandante; que el actor figura en la lista de aspirantes reubicables de esa seccional en el cuarto puesto para el cargo de Profesional Universitario.
Así mismo, considera pertinente hacer uso de la presunción legal prevista en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945. VI. RÉPLICA El opositor indica que el cargo presenta graves e insuperables fallas técnicas, pues en la proposición jurídica omitió aducir los artículos de los decretos mencionados en forma genérica, es decir que no individualizó las normas que el accionante considera trasgredidas por la sentencia que se pretende casar totalmente, por lo que solicita se desestime el cargo propuesto; adicionalmente tampoco se demuestra un error evidente de hecho y en la sustentación se traen a colación elementos propios del sendero de puro derecho, es decir, utilizando las dos vías de la causal primera de casación. VII.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Los fundamentos del Tribunal para desestimar las pretensiones de nivelación salarial y prestacional del actor, fueron tres, a saber: a) Que el demandante quien estaba nombrado en la seccional de Cúcuta del Instituto en el cargo de Técnico de Servicios Administrativos, pretende que se le remunere como Coordinador de Afiliación y Registro porque alega haber desempeñado dichas funciones; sin embargo, ese cargo no existe en la Seccional Cúcuta. b) Que por diferentes periodos y en encargo, cumplió las funciones de Jefe de Afiliación y Registro Clase I Grado 28 Nivel A 8 horas y de Profesional Universitario, pero que no existe prueba que acredite que después de terminados dichos encargos, hubiera continuado ejerciendo dichas funciones, sino que por el contrario estaba probado que en cada caso, retomó las funciones de su puesto de Servicios Administrativos en Afiliación y Registro.
Y que de todas maneras, ese cargo de Profesional Universitario en el Departamento Seccional Comercial mediante Resolución Nº 5014 de 23 de octubre de 1995, había sido trasladado a la Seccional Cundinamarca. c) Que no existen referentes para poder establecer si desempeñó el puesto al que aspira en circunstancias iguales a otros trabajadores que lo ocupaban, en lo relacionado con la jornada y condiciones de eficiencia, lo cual no fue demostrado.
El censor pretende acreditar que el demandante desempeñó las funciones propias del cargo de Coordinador de Afiliación y Registro Grado 41, en forma ininterrumpida y hasta la fecha de su desvinculación de la demandada, y para el efecto formula una acusación que como lo anota el opositor presenta varias deficiencias técnicas, como se explica a continuación: En la proposición jurídica se acusan de manera genérica los Decretos 2127 de 1945 y 1848 de 1969, sin precisar los artículos en concreto que habrían sido infringidos por el Juzgador Ad quem y se citan preceptos de la convención colectiva como si fueran normas sustanciales de carácter nacional, cuando para efectos de la casación laboral dicho acuerdo es una prueba del proceso; adicionalmente, en la sustentación no se individualizó cada prueba señalando de forma razonada y crítica cuál fue el eventual defecto de valoración: si preterir el medio probatorio o efectuar una desviada estimación del mismo, lo cual se traduce en el incumplimiento de la exigencia contenida en el literal b) del art. 90 del C. P. del T. y de la S. S., en armonía con el numeral 1º del art. 87 del mismo estatuto procesal.
Debe recordarse que un cargo por la vía indirecta exige la demostración de un error de hecho manifiesto derivado de la falta de apreciación o de la estimación equivocada de uno de los medios calificados en casación (documento auténtico, confesión o inspección judicial). Es por ello que corresponde al recurrente acreditar con argumentos concretos la información particular que contiene cada medio probatorio, y que no observó el Ad quem, o que examinó erradamente.
En el sub lite el censor se limitó a mencionar genéricamente unos medios de prueba (documental) para señalar que «se equivocó en la apreciación de las pruebas obrantes en el proceso del cuaderno principal y anexos 1 y 2 del mismo», olvidando que en razón al carácter dispositivo del recurso extraordinario, es al recurrente a quien le corresponde individualizar las pruebas sobre las cuales se finca el yerro del juez de alzada e indicar qué es lo que cada una de ellas acredita y la incidencia del desatino de valoración en la decisión materia de disconformidad.
Ahora bien, aún si se dejaran de lado los anteriores desaciertos, de todos modos el cargo no tiene vocación de prosperidad, pues no logra desvirtuar el censor con la contundencia que se exige en este recurso extraordinario los soportes del Ad quem al desatar la alzada, como para predicar la existencia de un yerro fáctico manifiesto. Para combatir el razonamiento consistente en que el demandante no acreditó que luego de terminados los encargos hubiera continuado ejerciendo funciones de Coordinador de Afiliación y Registro o de Profesional Universitario, hace referencia el censor al Memorando DSRH Nº 2087 de 30 de septiembre de 1996 suscrito por la Jefe del Departamento Seccional de Recursos Humanos, que a su vez se remite al Oficio Nº 542 de 26 de septiembre de 1996 (fl. 23 Cuaderno Principal); sin embargo, en esta última documental si bien es cierto que se afirma que el peticionario ha cumplido actividades de Coordinador y manejo del Departamento Comercial» entre el 26 de septiembre de 1995 y 26 de septiembre de 1996, también se lee que dichas funciones se dieron como «mecanismo transitorio de organización administrativa», y de todas maneras no probaría la realización de labores más allá de su fecha de suscripción, con lo cual no se derruye la argumentación del Tribunal sobre ausencia de prueba en cuanto al continuo ejercicio de dichas actividades, hasta la fecha de la terminación del contrato de trabajo que lo fue el 31 de octubre de 2004 (fls. 125).
Referente al Oficio DSRH Nº 0001469 de 29 de octubre de 2003 (fl. 13 del cuaderno principal), no es preciso en cuanto al lapso por el cual el actor ha desempeñado funciones de Coordinador de Afiliación y Registro y del Departamento Comercial, y en todo caso, es asertivo en cuanto a que en su caso no se ha dado promoción o asenso puesto que «únicamente se puede llevar a cabo siempre y cuando se realice un proceso con esta finalidad y que de momento no se ha implementado proceso alguno».
Respecto al oficio de 18 de mayo de 2001 (fls. 15 y 16), el Memorando Nº 2210 de 11 de octubre de 2001 (fl. 18), el oficio de 24 de julio de 1997, el Oficio SNS DSRH Nº 365 de 2 de abril de 2007 (fls. 125 a 127), y el acta de inspección judicial (fl. 150), muestran que el actor en momentos puntuales pudo cumplir funciones como Coordinador de Afiliación y Registro, y esa circunstancia no fue desconocida por el Tribunal que admitió ese desempeño en varios periodos y en calidad de encargo; lo que echó de menos fue la prueba de que dichas funciones se ejercieran en forma principal, permanente y continua, y en ese aspecto pervive la orfandad probatoria.
La comunicación de 10 de noviembre de 2001 (fl. 17), no tiene aptitud para respaldar las pretensiones del actor, pues es una solicitud suscrita por él mismo al Gerente de Apoyo Administrativo en procura de su reubicación como Profesional Universitario en la Planta de Personal del Instituto. Lo contrario sería admitir que la parte pueda preconstituir la prueba que lo favorezca.
Ahora, el que aparezca en la lista de aspirantes reubicables para el cargo de Profesional Universitario, no demuestra el efectivo cumplimento de esas actividades (fls. 153 a 238). El Oficio 08900 de 27 de junio de 2007 (fls. 130 a 137 del cuaderno principal), suscrito por el Jefe del Departamento Nacional de Compensaciones y Beneficios de la convocada a proceso, se refiere a la situación general del cargo de Coordinador, la clasificación y asignación, pero nada informa sobre la situación personal del actor, y por el contrario, respalda la conclusión del fallador en el sentido de que en la Seccional Norte de Santander no existe el cargo de Coordinación de Afiliación y Registro, a diferencia de otras seccionales que por su complejidad lo requieren y que por esa razón las funciones no son homologables.
También está demostrado en el expediente que el cargo de Profesional Universitario Grado 28 Nivel A, en el Departamento Seccional Comercial, que fue ocupado en encargo por el demandante en varias ocasiones, fue trasladado a la Seccional Cundinamarca mediante Resolución 5014 del 23 de octubre de 1995 (fl. 21), por lo que no pudo ser desempeñado en forma permanente por el actor como lo alega.
Frente a las cláusulas convencionales nada muestran en lo atinente a la forma real en que ejecutó sus funciones el peticionario. De conformidad con lo anterior, no logró demostrar el impugnante con la contundencia que se exige en el recurso extraordinario que el actor se desempeñó en forma principal, continua y permanente como Coordinador de Afiliación y Registro Clase I Grado 28 Nivel A 8 horas y Profesional Universitario, cargos respecto de los cuales pretende la nivelación, lo que conlleva el fracaso de sus pretensiones, pues su ejercicio dialéctico se orientó a realizar una actividad de valoración probatoria en conjunto opuesta a la de la sentencia, para tratar de anteponer su criterio al ponderado del Tribunal, lo cual carece de aptitud para quebrantar la sentencia que viene amparada por las presunciones de legalidad y acierto, teniendo en cuenta además el principio de libre formación del convencimiento que le asiste al juzgador (art. 61 del C.P.L. y de la S.S.), que siempre que sea razonable debe ser respetado incuso por el Tribunal de casación. Esta Sala de la Corte ha advertido con suficiencia, en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132 que: « [l]a confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.».
Así las cosas, no encuentra la Sala estructurados los desatinos fácticos endilgados por la censura. En consecuencia, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’250.000.oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el diez (10) de diciembre de dos mil ocho (2008), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso promovido por JAIRO LEMUS CABRALES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 2