CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 52153 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL11379-2015 Radicación n.° 52153 Acta 027 Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por MARÍA LIGIA CORREA DE CORREA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, -Sala de Descongestión -, el 29 de abril de 2011, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, María Ligia Correa de Correa demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que se declarara que adquirió el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez desde el momento en que cumplió los requisitos establecidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y como consecuencia, fuera condenado a reconocerle y pagarle la referida reliquidación en forma indexada a partir del 11 de enero de 1993, al igual que los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 11 de enero de 1938 y cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 1993; que fue inscrita al ISS bajo el número de afiliación No. 010267161 y realizó la última cotización el 30 de octubre de 1985, sobre un salario de $47.370.oo, equivalente a 3.4511 salarios mínimos legales vigentes para esa época; que por haber reunidos los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, el ISS mediante Resolución No. 006991 de 26 de julio de 1993, le reconoció pensión de vejez a partir del 11 de enero de igual anualidad, en cuantía de $81.510, liquidada sobre un ingreso base de liquidación de $42.303.63 y 982 semanas cotizadas; que de haber actualizado el IBL habría fijado su mesada pensional en cuantía de $189.879, y que el 9 de noviembre de 2005 solicitó la reliquidación, que le fue respondida negativamente.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos acepó la vinculación de la actora a dicho Instituto; el cumplimiento de los 55 años de edad, precisando en todo caso que los satisfizo el 10 del mes y año referidos; el reconocimiento de la pensión de vejez por haber reunido los requisitos exigidos en el Acuerdo 049 de 1990, a partir de la fecha señalada y con la densidad de semanas cotizadas y el ingreso base de liquidación, señalados, y la reclamación administrativa y su respuesta negativa.

Propuso las excepciones de pago, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrador por fuera de los cánones legales, buena fe de la demandada, falta de cumplimiento de los requisitos de ley, carencia del derecho reclamando, insistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por demandar, temeridad, mala fe de la demandante, prescripción y presunción de legalidad de los actos administrativos.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 30 de noviembre de 2007, por el Juzgado Once Laboral de Descongestión de Bogotá, y con ella absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones de la demanda y dejó a cargo de la actora las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Descongestión Laboral, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo e impuso a la apelante las costas por la alzada.

El Tribunal, inicialmente señaló que la inconformidad en el recurso de alzada radicaba en « determinar si, el a quo desconoció que en el caso bajo sub judice procede la actualización del ingreso base de liquidación en virtud de la Ley 100 de 1993 la cual corrigió el sistema de actualización de la pensión en concordancia con la sentencia de la Corte Constitucional C- 862 de 2002 mediante la cual declaró inexequible la expresión «salarios devengados en el último año de servicios» contenida en el numeral i) del artículo 260 del C.S.T. y el numeral 2) de la misma disposición, en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, debe ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC, certificado por el DANE».

Observó que la pensión que se le reconoció a la actora fue otorgada por el ISS con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, a partir del 11 de enero de 1993 y en cuantía del salario mínimo legal vigente para la época que equivalía a $81.510, liquidada sobre un ingreso base de liquidación de $ 42.303.67 y 982 semanas, por lo que precisó que dicha prestación no hacia parte de aquellas consagradas en el régimen de seguridad social integral, como tampoco correspondía al régimen de transición, no siendo aplicable en consecuencia la Ley 100 de 1993, sino los artículos 20 y 21 del acuerdo mencionado de conformidad con la fórmula fijada por esta Corporación en sentencia de 23 junio de 2005, radicación 23798, resaltando en todo caso que bien era cierto que el monto máximo permitido para el « SMB « es del 90% para los casos generales, «en el caso particular de la demandante su máximo llegó al 50,34%.».

Finalmente concluyó que «la pensión de vejez adquirida bajo el régimen legal de la disposición del Acuerdo 049 de 1990 y su Decreto Reglamentario, no permite la actualización del ingreso base de liquidación como lo peticiona la recurrente.», por lo que al haber llegado el a quo a la misma conclusión, era imperioso la confirmación de la sentencia apelada..

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia acusada, para que en instancia revoque la decisión de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones de su demanda inicial. Con tal propósito formuló un cargo, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación. VI.

ÚNICO CARGO Acusa «la interpretación errónea de los artículo 8 de la Ley 153 del 87,11 de la Ley 6 de 19,45, 4,19467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo,8 de la Ley 171 de 61, 27 del Decreto 3135 del 68, 74 del Decreto 1848 del 69, 14 y 36 de la Ley 100 de 1993, 41 del Decreto 692 del94, 831, 1613, 1614, 1626 y 1649 del Código Civil, 178 del C.C.A., 145 del Código del Procedimiento del Trabajo; 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 13,29 y 48 y el principio de favorabilidad del artículo 53 del Constitución Nacional.».

El desarrollo del cargo lo expone así: “El señor Juez Once (11) del Circuito de Descongestión de Bogotá D.C., para tomar la decisión que es objeto del presente recurso, empezó por decir que la demandante no tiene derecho a la indexación de la Primera mesada pensional en consideración a que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo se aplica para las pensiones concedidas única y exclusivamente en vigencia de esta ley y no para las reclamadas como es la que nos ocupa antes de entrar en vigencia la citada dispersión ( 1 de abril de 1994) que fue la que empezó a regular el tema de la Indexación y la forma como se aplica, para sustentar dichos criterio, hace un estudio de lo manifestado por la Corte al estudiar la Indexación, pero aplicada esta temas contractuales donde las partes no han señalado con anterioridad la forma como se pagan estas obligaciones cuando han trascurrido un tiempo y por lo tanto la desaparición de la moneda ha sufrido cambios fundamentales que desprecian el valor, para continuar diciendo, que, en el caso que nos ocupa el derecho de la demandante estaba sujeto a una condición el cual era el cumplimiento de edad, ya que en tratándose del derecho a la Pensión, para que se estructure este, debe darse dos condiciones: primero el cumplimiento de unos soportes y segundo el cumplimiento de la edad.

En el caso de la demandante dice el A quo cumplió con los aportes en 1985 y con la edad en 1993, fecha en la cual se estructuró el derecho y la obligación para pagarla por parte de la demandada a partir de ese momento, y que en razón a estas consideraciones no había obligación alguna de Indexar la Primera Mesada Pensional, muy a pesar que desde la década del 60 el legislador ha dispuesto mecanismos para conjurar el deterioro real de las Pensiones, hasta llegase a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988 mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993.”.

El A quo es consciente que el legislador ha establecido mecanismos tendientes a prevalecer el valor adquisitivo de las pensiones y para ello cita algunas disposiciones pero se queda corto en el estudio de las pretensiones puestas a su consideración y de las normas que respaldan estas. El A quo no tuvo en cuenta que el derecho a la Indexación de la primera mesada pensional deriva directamente del derecho contenido en el artículo 53 de la Constitución Política tal como se hace en relación con la actualización anuales de las mesadas pensionales tal como lo dijo la Corte Constitucional en sentencia C- 862 DE 2006.

Igualmente la Corte ha dicho en reiteradas ocasiones que la Indexación no puede ser discriminatoria y argumenta que el derecho a la actualización a la primera mesada pensional «no sólo radica en algunas personas pensionadas sino que, por el contrario, se extiende a la totalidad de ellas» Por eso, en su criterio, «no cabe hacer ningún tipo de discriminación respecto (sic) quienes tiene (sic) este derecho a la indexación, pues ello traería como consecuencia limitar sus alcances.” El A quo al fallar las prestaciones de la actora, no tuvo en cuenta las normas sobre las que se basan la acusación de la sentencia, como quiera que no trajo a colación normas sobres las cuales se estructura el derecho reclamado, así por ejemplo, no encontró en el artículo 19 de Código Sustantivo del Trabajo la fórmula para aplicar normas supletorias, olvidando que las disposiciones de trabajo tienen rango constitucional, dado que la conservación del poder adquisitivo de las pensiones, está consagrado en el artículo 48 de la Carta, por lo cual es equivocado situar el debate en la indexación de la primera mesada pensional, en el régimen de las obligaciones más cuando tales prestaciones pertenecen a la legislación de Seguridad Social.

Hecho que es incontrovertible, es que el Juez Laboral si puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, dado que así lo ordenaban los artículos 13-3, 46-2, 48, 53, 58-1,230 de la Carta Política y 20 del Código Sustantivo del Trabajador, por lo que a simple vista, la parte resolutiva de la sentencia que niega la indexación, es contra evidente, puesto que si la ley 100 de 1993 actualiza la base de las cotizaciones, necesariamente indexa la primera mesada, tal como se lee en la Sentencia C – 48 del 19 de Septiembre de 1996 y la Sentencia SU – 120 del 13 de febrero de 2003.”.

VII. RÉPLICA Afirma que el recurrente faltó a la técnica de casación, por un lado, al pretender en el alcance de impugnación la casación de la sentencia del juzgado y vez que se revoque la misma, cuando era bien sabido que por regla general las únicas sentencias objeto del recurso de casación eran aquellas proferidas por los tribunales, a menos que el recurso extraordinario se proponga per saltum, situación que no se daba en el caso bajo examen.

En cuanto a la demostración del cargo, sostuvo que la censura se había dedicado a relacionar confusamente una serie de argumentos, que no estaban dirigidos a confrontar los razonamientos del Tribunal, pues no eran contundentes en demostrar cuáles fueron los errores en lo que pudo incurrir el sentenciador, ni cuál fue la interpretación errada del precepto que gobernaba el asunto debatido, en conclusión, que el ataque no cuestionaba ninguna de las conclusiones a la que arribo el Tribunal, por el que la decisión debía mantenerse incólume.

VIII. CONSIDERACIONES Asiste razón a la réplica en cuanto a los dislates técnicos que le atribuye a la demanda de casación con la que se sustenta el único cargo propuesto, por cuanto es evidente que toda la demostración se dirige a cuestionar los razonamientos del a quo, cuando es bien sabido que por regla general la decisión que debe controvertirse es la proferida por el Tribunal, y excepcionalmente la de primera instancia cuando se ha interpuesto el recurso extraordinario de casación per saltum, situación que no ocurre en el sub lite.

Lo anterior indica que la censura dejó libre de cualquier cuestionamiento las consideraciones del Tribunal, por lo que la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia de segundo grado se mantiene incólume. Empero, si en gracia de discusión se admitiera que la censura atacó la sentencia del Tribunal en tanto observó que el a quo había llegado a idéntica conclusión sobre la imposibilidad de la indexación pretendida, la decisión de segunda instancia no podría ser quebrantada, dado que se ajusta al criterio jurisprudencial que sobre la inviabilidad de la indexación de la primera mesada pensional en tratándose de esa clase de pensiones, ha sentado esta Sala de Casación, entre otras en la sentencia de 30 de agosto de 2011, radicación No. 41852, donde así reflexionó: “Para dilucidar el caso, es indispensable anotar, que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dispone la forma de determinar el ingreso base de liquidación para las pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, ajustándolo con la inflación. Por su parte, el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable al sub lite, establece su fijación teniendo en cuenta: “II.

PENSION DE VEJEZ. a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.

PARÁGRAFO 1 o. El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses.

PARÁGRAFO 2 o. La integración de la pensión de vejez o de invalidez de que trata este artículo, se sujetará a la siguiente tabla: NUMERO SEMANAS % INV. % INV.P. ABSOLUTA % GRAN INV. VEJEZ 500 45 51 57 45 550 48 54 60 48 600 51 57 63 51 650 54 60 66 54 700 57 63 69 57 750 60 66 72 60 800 63 69 75 63 850 66 72 78 66 900 69 75 81 63 950 72 78 84 72 1.000 75 81 87 75 1.050 78 84 90 78 1.100 81 87 90 81 1.150 84 90 90 84 1.200 87 90 90 87 1.250 o más 90 90 90 90 Número de semanas: Número de semanas cotizadas. %,Inv.

P. Total: Porcentaje Invalidez Permanente Total. % Inv. P. Absoluta: Porcentaje Invalidez Permanente Absoluta. % Gran Inv.: Porcentaje Gran Invalidez.” En ese orden, encuentra la Sala, que el Tribunal no se equivocó al considerar que en la situación examinada no era viable la indexación, toda vez que se trataba de una prestación a cargo del ISS, con sustento en lo previsto en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, teniendo en cuenta el número de semanas que logró cotizar, por lo que no era posible abrogarle al ISS la obligación de actualizar las cotizaciones que efectuó entre la fecha en que cesó sus aportes, hasta el cumplimiento de la edad para acceder a la pensión, pues tal situación debe asumirla el afiliado, en la medida en que este pudo seguir aportando para elevar la tasa de reemplazo, de conformidad con lo dispuesto en la normativa a la que se hizo referencia”.

En consecuencia, no prospera el cargo. Costas en casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Descongestión, el 29 de abril de 2011, en el proceso que promovió MARÍA LIGIA CORREA DE CORREA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 13