CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1137-2022 Radicación n.° 77577 Acta 10 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROSA NELLY CASTIBLANCO RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario laboral que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- I.

ANTECEDENTES Rosa Nelly Castiblanco Rodríguez llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, con el fin de que se declarara que: i) causó el derecho a la pensión de vejez estando afiliada al régimen de prima media Radicación n.° 77577 SCLAJPT-10 V.00 2 con prestación definida, a partir del 18 de noviembre de 2008, fecha en la cual cumplió los requisitos mínimos legales amparada en el régimen de transición; ii) debía reconocerse el disfrute de su beneficio pensional, a partir del 1° de mayo de 2014, teniendo en cuenta que efectuó su última cotización al sistema en pensiones el 30 de abril del mismo año. Que, en consecuencia, se condenara a la demandada a reconocer y pagar: i) su pensión de vejez, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, sin perjuicio de los aumentos legales fijados por el gobierno nacional; ii) el retroactivo pensional, a partir de 1° de mayo de 2014 hasta junio de 2015, en suma de $9.761.000 y las mesadas que se causaran con posterioridad; iii) los intereses moratorios; iv) lo que resultare probado ultra y extra petita y; v) las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 18 de noviembre de 1953; que cumplió 55 de edad el mismo día y mes de 2008; que tenía más de 35 años al 1° de abril de 1994, calenda de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que antes de dicha data ya contaba con tiempo de servicio prestado en el sector público como trabajadora de la Empresa Social del Estado Hospital La Misericordia de Calarcá Quindío, como ayudante de enfermería, entre el 3 de noviembre de 1971 hasta el 23 de octubre de 1975; que, así mismo, prestó sus servicios en el sector privado y estuvo afiliada al ISS hoy Colpensiones.

Radicación n.° 77577 SCLAJPT-10 V.00 3 Sostuvo que, el 28 de octubre de 2014, presentó solicitud de pensión de vejez ante Colpensiones junto con los formatos originales 1, 2 y 3 atinentes a los certificados de información laboral, salario base y salarios mes a mes por tiempos trabajados en el sector público, la historia laboral en esa administradora de pensiones y la cédula, que mediante Resolución n.° GNR 79265 de 16 marzo de 2015, negó la prestación reclamada, bajo el argumento de que no acreditaba 750 semanas al 25 de julio de 2005, razón por la cual no conservó el régimen de transición, siendo procedente el estudio de la prestación a la luz de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 y en consideración de lo anterior, no lograba cumplir con el requisito mínimo de semanas cotizadas.

Adujo que en la historia laboral de Colpensiones tenía 836.86 semanas cotizadas a la fecha; que, sumado a lo anterior, en la Resolución n.° GNR79265 de 2015, expedida por esa entidad se certifica que contaba 1049 semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones, teniendo en cuenta el servicio prestado como trabajador de la ESE Hospital de la Misericordia de Calarcá; que efectuó la última cotización el 30 abril de 2014.

Manifestó que, en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, es decir, desde el 18 de noviembre de 1988 hasta el 18 de noviembre de 2008, adquirió un total de semanas cotizadas de 566,29; que obtuvo su status de pensionada cuando cumplió los 55 años, dentro del régimen de transición, conforme al Acuerdo 049 Radicación n.° 77577 SCLAJPT-10 V.00 4 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año (f.° 1 a 11 y 71 a 72 cuaderno principal).

La demandada se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos los aceptó, excepto que la accionante fuera beneficiaria del régimen de transición y que hubiera adquirido el status de pensionado, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990; en su defensa, formuló como excepciones de fondo las que denominó cobro de lo no debido, prescripción y la innominada (f.° 57 a 61, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Armenia, mediante fallo del 1° de agosto de 2016 (f.° 100 a 101, acta y 103, CD, ibidem), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la señora ROSA NELLY CASTIBLANCO RODRÍGUEZ, es beneficiario del Régimen de Transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la fecha conserva el mismo conforme a los lineamientos del Acto Legislativo 01 de 2005.

SEGUNDO: DECLARAR que la señora ROSA NELLY CASTIBLANCO RODRÍGUEZ tiene derecho al reconocimiento y pago por parte de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- de la pensión de vejez conforme a los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a partir del 28 de Octubre del año 2014, en cuantía mensual equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, que para dicha anualidad equivalía a $616.000, la cual deberá ser incrementada anualmente conforme lo determine el Gobierno Nacional y con derecho a 14 mesadas pensionales al año, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 77577 SCLAJPT-10 V.00 5 TERCERO: ORDENAR, como consecuencia de la anterior decisión, que la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, proceda a efectuar el reconocimiento y pago a favor de la demandante de la prestación reconocida en los términos del numeral anterior y del retroactivo pensional, a partir del 28 de Octubre de 2014 y hasta que se haga la inclusión en nómina, lo que a la fecha asciende la suma de $18.180.353, liquidación que se efectuó hasta el 31 de julio de 2016; aclarando que esta suma que se encuentra debidamente indexada hasta el 30 de junio del año 2016.

CUARTO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- descontar del retroactivo pensional a reconocer a favor de la demandante, el porcentaje por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social Salud le corresponde asumir como pensionada, el cual conforme al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1250 de 2008 es del 12 % del ingreso de la respectiva mesada pensional.

QUINTO: CONDENAR a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, a cancelar a favor de la señora ROSA NELLY CASTIBLANCO RODRÍGUEZ, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 28 de febrero del año 2015, los cuales deberán ser liquidados a la tasa máxima del interés legal vigente al momento de efectuarse el pago total.

SEXTO: CONCEDER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES- que, en el término de un mes contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, expedida el respectivo acto administrativo e incluya en nómina a la señora ROSA NELLY CASTIBLANCO RODRÍGUEZ.

SÉPTIMO: SE DECLARAN no probadas las excepciones de fondo propuestas por la entidad demandada conforme a lo expuesto en esta providencia.

OCTAVO: CONDENAR en costas procesales a la entidad demandada y a favor de la demandante. Para la correspondiente liquidación que realice la Secretaría del Juzgado en su momento, se ordena incluir la suma de cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes como agencias en derecho.

NOVENO: SE ORDENA surtir el grado jurisdiccional de consulta, para lo cual se dispone el envío del expediente a la Sala Civil, Familia, Laboral del Honorable Tribunal de este Distrito Judicial. Radicación n.° 77577 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia al conocer del recurso de apelación interpuesto por la demandada y el grado de jurisdiccional de consulta a su favor, a través de sentencia del 15 de febrero de 2017 (f.° 11, acta y 10 CD, cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: REVOCAR en su integridad la sentencia adiada 1° de agosto de 2016 dictada frente al presente asunto por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Armenia.

SEGUNDO: en su lugar disponer lo siguiente: Primero: Declarar probada de forma oficiosa la excepción de petición antes de tiempo respecto de las pretensiones incoadas por Rosa Nelly Castiblanco Rodríguez contra la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones. Segundo: Condenar en costas de primera instancia a la implorante con destino a su contraparte.

El cómputo de estos rubros se efectuará, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 366 CGP.

TERCERO: SIN LUGAR a imponer el desembolso de gastos rituales en lo que respecta al grado de competencia funcional de consulta.

CUARTO: ORDENAR a la rogante que sufrague a favor de su antagonista las costas de alzada; su cálculo se realizará, de acuerdo con lo estipulado por el ya mentado artículo 366 del Estatuto General de Procedimiento. Consideró como problema jurídico a definir sí debía otorgarse a la demandante la pensión de vejez, de acuerdo con el régimen alegado, interrogante que absolvió negativamente al tenor de las consideraciones expuestas a continuación. Radicación n.° 77577 SCLAJPT-10 V.00 7 Señaló que la transición fue consagrada con el propósito de favorecer al contingente de trabajadores antiguos que contaban con cierto tiempo de servicios y determinada edad al momento de que empezó a regir la Ley 100 de 1993, de suerte que podía acudir a la reglamentación anterior a fin de alcanzar la prestación de vejez.

Desde esta perspectiva el artículo 36 de la mencionada ley general de seguridad social, resultó en lo pertinente que las mujeres que a 1° de abril de 1994 tuvieran 35 años o 15 o más anualidades cotizadas podrán alcanzar el concepto referido, según el compendio legal antes vigente. Así las cosas, frente al asunto examinado coligió que la petente se hallaba cobijada por la figura comentada, habida cuenta que cuando comenzó a operar la aducida Ley 100 ya había cumplido 40 años, en vista de que según el correspondiente registro civil nació el 18 de noviembre de 1953; sin embargo, advirtió que la afiliada conservó la posibilidad legal que se viene tratando solamente hasta el 31 de julio de 2010.

Lo anterior, en razón de que a 29 de julio de 2005, época en la que cobró vigor el Acto Legislativo 01 de tal anualidad no había cotizado las 750 septenarios exigidas por el parágrafo transitorio 4° del referido cuerpo legal con el objeto de que el sistema normativo transicional se mantuviera en su caso hasta 2014, sino que sufragó hasta ese entonces apenas 628.26 ciclos, esto ateniéndonos al registro de semanas cotizadas que fue allegada en su oportunidad al informativo e incluyéndose los periodos en que desarrolló funciones a favor de la ESE Hospital de la Misericordia de Calarcá interludios, que si bien no aparecían Radicación n.° 77577 SCLAJPT-10 V.00 8 en el resumen de cotizaciones, los involucraba al presente cómputo como quiera que fueron comprobados, a través de las certificaciones laborales y formatos de información salarial, con todo se insistió que, a pesar de adicionarse tales interregnos la postulante no alcanzó a saldar 750 semanas al 29 de julio de 2005.

Precisó que era necesario indicar que, contrario a lo sostenido por el juzgado, en el evento particular sí resultaba aplicable lo previsto por el ya referido Acto Legislativo 01 de 2005, en vista de que por haberse invocado la transición, era menester, de acuerdo con las directrices consagradas en esa regulación definir la fecha hasta cuándo la persona podría acreditar las condiciones erigidas por las discusiones invocadas, para adquirir la prestación de vejez ejercicio que precisamente se ha ejecutado en el presente asunto.

Relacionó, que lo anterior a fin de cumplir con los objetivos para los cuales fue promulgado el mentado compendio jurídico, es decir, remediar la crisis financiera del sistema pensional homogenizar los parámetros y derechos previstos en el área y anticipar el transicional a 31 de julio de 2010, para quienes carecerían de los 750 interregnos semanales a 29 de julio de 2005.

Por lo tanto, en mérito de las razones que anteceden era forzoso estudiar si para cada situación concreta ha de entenderse el tope cronológico señalado o si hasta ese momento el impetrante alcanzó los requerimientos estatuidos por la norma esgrimida para obtener la correspondiente prerrogativa. Radicación n.° 77577 SCLAJPT-10 V.00 9 Consideró que aclarado lo anterior, era menester identificar la reglamentación que debía aplicarse, máxime cuando uno de los argumentos centrales de la discusión radicaba en la imposibilidad de acatar lo previsto por el Decreto 758 de 1990, alegado por la formulante, esto al tenor de lo adoctrinado por la sentencia CSJ SL2939 -2016; en ese orden de ideas, en el caso puntual no resultaba atendible el Acuerdo 049 de 1990 como tampoco la Ley 33 de 1985.

Refirió que, de ese modo con miras a justificar el primer aspecto enunciado, es decir, era improcedente acatar el Decreto 758 de 1990, debía memorarse que la teleología para enfrentar la transición cuando ha operado un cambio legislativo en materia pensional era la de proteger a quienes estuvieron próximos acceder al estipendio de vejez, respetando los requisitos exigidos por el sistema normativo antes vigente; que el grupo poblacional que pretende atenerse a ese beneficio jurídico realmente tenga una expectativa legítima, de que su derecho se ha otorgado según los lineamientos operantes o sea que efectivamente hubiera estado sometido a la reglamentación anterior invocada, a través de su afiliación para la época en que aquella normativa rigió CSJ SL1700 – 2016.

Agregó que asimismo el anunciado Acuerdo 049 de 1990, gobierna los casos de quiénes estuvieron asegurados por el ISS para la época en que se hallaba en vigor aquel compendio legal, empero la demandante conforme al ya aducido reporte de semanas cotizadas se afilió al prenombrado Instituto de Seguros Sociales en 1995, es decir, Radicación n.° 77577 SCLAJPT-10 V.00 10 cuando ya había empezado a regir la Ley 100 de 1993, en consecuencia, resultaba inviable que la mencionada ciudadana buscara la observancia del denotado cuerpo normativo, cuando no estaba sometida en su tiempo de vigencia y, por ende, carecía de una expectativa legítima de que su prerrogativa fuera concedida bajo las directrices allí contenidas; que la citada pretensora estuvo cubierta para ese momento por el régimen del sector público habiendo pagado sus aportaciones al fondo territorial de pensiones del Quindío. Respecto del segundo punto planteó que no era factible someter el asunto a lo previsto por la Ley 33 de 1985, pues está se atendía frente a empleados estatales que efectuaron cotizaciones en el ámbito público no en cuanto a las personas que como la actora pretendían que se conjugaran contribuciones tanto del susodicho contexto público como del privado a fin de completar el volumen de semanas estatuido para alcanzar el derecho propugnado circunstancia que impedía aplicar en esta ocasión el referido texto jurídico.

Adujo que, en definitiva, tales premisas llevaban a pregonar que el sub lite había de estudiarse bajo la Ley 71 de 1988, pues su artículo 7° establecía que las empleadas oficiales y operarias que demostraban 20 años de aportes cancelados en cualquier tiempo ante las entidades de previsión social y el ISS equivalentes a 1028 semanas tenían derecho a la jubilación al cumplir 55 de edad, requisitos que como se ha visto debieron ser satisfechos en el evento examinado a 31 de julio de 2010.

Radicación n.° 77577 SCLAJPT-10 V.00 11 Expresó que, sin embargo, a pesar de que la peticionaria cumplió la mentada edad el 18 de noviembre de 2008 se encontró, que de ninguna manera satisfizo las semanas necesarias, ya que según el registro de cotizaciones y los certificados de información laboral y salarial aportados para la anotada calenda 31 de julio de 2010 contaba solamente con 881.52 ciclos solventados, no con los 1028 requeridos, por lo tanto, se deduce que la actora perdió definitivamente la posibilidad de que se le aplicará por vía de transición la nombrada Ley 71 situación que llevaba a denegar sus pretensiones sin que por consiguiente resultara necesario examinar las defensas esgrimidas con la finalidad de contrarrestar el paso venturoso de aquellas súplicas.

Con fundamento en las anteriores razones revocó en su totalidad el pronunciamiento abordado, en su lugar, consideró que la demandante aún no ha alcanzado las 1300 semanas que la legislación actual exige para obtener la pensión de vejez, sino que apenas contaba 1070 lapsos solventados; de forma oficiosa declaró probada la excepción de petición antes de tiempo en tanto que la pretensión formulada aún no podía plantearse siendo que el derecho todavía está en camino de consolidarse.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 77577 SCLAJPT-10 V.00 12 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, case totalmente la sentencia impugnada, para que posteriormente, constituida en sede de instancia, confirme la de primer grado que accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de la pensión, de acuerdo con los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, siendo beneficiaria del régimen de transición (9 a 10, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula cuatro cargos, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán de manera conjunta, debido a que presentan unidad temática y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, «a título de APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[…]» Para la sustentación del cargo manifiesta que el Tribunal al pronunciarse sobre la aplicación de la citada norma determinó que para que la prestación solicitada fuera definida por los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, tenía que haber cotizado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al ISS con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 77577 SCLAJPT-10 V.00 13 Aduce, que por esta circunstancia al no acreditar afiliación al ISS con anterioridad al 1° de abril de 1994, consideró que la norma aplicable era la Ley 71 de 1988, dando una aplicación indebida al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a la luz de este artículo era viable emplear el Acuerdo 049 de 1990, para definir prestaciones de carácter pensional de personas que no contaban con cotizaciones efectuadas al ISS a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que cotizaron a algún otro régimen pensional.

Afirma que lo anterior, encuentra sustento en que el citado artículo 36 exige la condición de estar afiliado a algún régimen pensional, sin realizar especificación de cuál, que si en gracia de discusión, se dejara su interpretación al operador judicial el análisis debe arrojar una respuesta a favor del afiliado, de conformidad con el principio in dubio pro operario; siendo cierto el hecho de que las cotizaciones se acreditan al sistema, mas no a una entidad particular.

Añade que el Decreto 758 de 1990 no exige que, a efectos de contabilizar las semanas cotizadas, estas deban ser exclusivamente aportadas al ISS hoy Colpensiones (f.° 10 a 11, cuaderno de la Corte). VII. CARGO SEGUNDO Le atribuye a la sentencia acusada la infracción de la ley sustancial a título de falta de aplicación del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley Radicación n.° 77577 SCLAJPT-10 V.00 14 797 de 2003 que establece el campo de aplicación de la Ley 100 de 1993.

Dice que es beneficiaria del régimen de transición, por lo que resulta viable que su prestación pensional sea resuelta a luz del Acuerdo 049 de 1990 y no bajo la Ley 71 de 1988 como erróneamente lo determinó el Tribunal, teniendo en cuenta que cotizó 500 semanas y cumplió la edad el 8 de noviembre de 2008; que por disposición del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 797 de 2003 le son aplicables las disposiciones del sistema general de pensiones entre en las cuales se encuentran los literales f) y g) del artículo 13, siendo factible que para la acreditación de semanas se tenga en cuenta las que con anterioridad a la vigencia de la citada Ley 100 de 1993 hubiera cotizado a cualquier régimen así fuera ajeno al ISS.

Cita la sentencia CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 33140 y colige que el Acuerdo 049 de 1990 en ninguna parte exigió que para tener derecho a la pensión de vejez establecida en dicha norma que el afiliado acreditara todas las cotizaciones de manera exclusiva al ISS ni haber estado afiliado a esta entidad a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual no le es dable al sentenciador de segunda instancia establecer este requisito para que sea beneficiaria del aludido acuerdo.

VIII. CARGO TERCERO Discute que la sentencia impugnada viola la ley Radicación n.° 77577 SCLAJPT-10 V.00 15 sustancial a título de interpretación errónea del parágrafo 1º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por falta de aplicación del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo. Luego de transcribir el parágrafo 1º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicó que la interpretación errónea de esta norma se comprueba en la medida que el Tribunal consideró que tenía aplicación única y exclusivamente cuando se trate de pensiones de vejez establecidas el inciso 1º del mencionado artículo, cuando en realidad aplica en aquellos eventos en que por expresa remisión normativa, como la autorizada en el artículo 19 del CST, el legislador permite al operador jurídico, emplear normas que regulen casos o materias semejantes, cuando no se encuentre una que resulte exactamente aplicable.

Asegura que de esta manera el juzgador colegiado de segunda instancia desconoció que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se creó un nuevo sistema de seguridad social, entre cuyos principios se plasmó el de la universalidad; que lo anterior, en el caso concreto implica que está afiliada, que pertenece a la tercera edad y no ser discriminada en razón a no haber efectuado cotizaciones exclusivas al ISS con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, exigiéndole requisitos adicionales que no dispuso la norma, pues solo impone para obtener «los beneficios del régimen de transición la edad 35 años o más sin son mujeres o 40 o más sin hombres o los 15 años de servicio».

Explica, que si bien para la fecha de entrada en vigor de Radicación n.° 77577 SCLAJPT-10 V.00 16 la Ley 100 de 1993 solo había prestado sus servicios a entidades estatales, con aportes que fueron efectuados al Fondo Territorial de Pensiones del Quindío, ello no era obstáculo para que atendiendo a que cotizó dentro de sus 20 años anteriores al cumplimiento de la edad 574.76 semanas al sistema pudiera acceder a la pensión mínima de vejez, pues se le impidió con el argumento de una vinculación exclusiva al ISS cuando los requisitos se acreditan ante el sistema y no ante las entidades que lo conforman, máxime cuando el Acuerdo 049 de 1990 no exige a efectos de contabilizar las semanas cotizadas, que estas sean exclusivamente aportadas al ISS.

Cita la sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 43181 y señala que, si bien es cierto el Acuerdo 049 de 1990, no contempló la sumatoria de semanas cotizadas al ISS con los tiempos de servicios acreditados a entidades públicas por parte del afiliado, también es cierto que no prohibió ni restringió dicha sumatoria de semanas siendo pertinente citar el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo.

Reitera que el problema jurídico planteado en la segunda instancia del presente caso, es procedente resolverlo con base tanto en el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 como en el parágrafo 1° del artículo 36 ibídem, puesto que son normas que regulan casos o mejor, dudas como las suscitadas en relación con la posibilidad de tener en cuenta los tiempos públicos para aquellos afiliados cobijados con el Acuerdo 049 de 1990, puesto que esta temática en cuestión no se encuentra expresa ni tácitamente Radicación n.° 77577 SCLAJPT-10 V.00 17 definida en el Decreto 758 de 1990, razón por la cual se hacía necesario acudir, por el juzgador de segunda instancia tanto al parágrafo 1° del artículo 36 de la misma norma, en cuanto estas últimas disposiciones regulan casos o materias semejantes al problema jurídico a resolver.

IX. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, «en lo que respecta al aparte que determina qué el Congreso expedirá el estatuto de trabajo. La Ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores (…)» Asevera, que no permitir que le sea aplicable el Decreto 758 de 1990 para definir su derecho pensional implica que el Tribunal le está dando un trato discriminatorio que atenta contra el derecho constitucional fundamental a la igualdad en la medida en que es beneficiaria régimen general de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993 y del régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la citada ley.

Añade, que existe un trato desigualitario del que está siendo sujeto en atención a que por una parte, la sostenibilidad financiera del sistema no se afecta en tanto para la financiación de esta pensión de vejez existe la posibilidad de redimir los respectivos bonos pensionales que Radicación n.° 77577 SCLAJPT-10 V.00 18 se generen en relación con los tiempos públicos laborados por la demandante a favor de la ESE y de otra parte, el Acuerdo 049 no excluye la posibilidad de computar semanas cotizadas al ISS con tiempos públicos a efectos de reconocer las pensiones que consagra ni el artículo 36 impone la obligación de haber cotizado al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición. Finalmente, alega que como se acredita en la sentencia del Tribunal cotizó un equivalente a 1.049,86 semanas más del doble de las 500 que el Acuerdo 049 exige cotizar dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, de las cuales 574,56 las aportó dentro de los citados 20 años, siendo financieramente viable el reconocimiento de la prestación deprecada.

X. RÉPLICA Asegura, que el escrito con el que se sustenta el recurso de casación adolece de graves fallas de técnica que impiden pronunciarse de fondo; que en ninguno de los cargos indicó la vía, falencia que no puede suplir la Sala, porque terminaría redactando la demanda que debe fallar. Argumenta que, si en aras de la discusión se hiciera caso omiso de los yerros de técnica, de todas formas fracasaría, debido a que la exégesis que realizó el juez de apelación coincide plenamente con la que esta Sala en su función de unificación de la jurisprudencia y de órgano de Radicación n.° 77577 SCLAJPT-10 V.00 19 cierre de la jurisdicción ordinaria en sus especialidades de laboral y de la seguridad social ha realizado.

Por lo tanto, se trata de un simple caso de reiteración de jurisprudencia, de acuerdo con el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009. Relata que, en este caso, la demandante no estaba afiliada al subsistema pensional con el citado instituto antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual no es acertado hablar, ni siquiera de una simple o mera expectativa de beneficiar del régimen anterior a su vinculación pensional, es decir, el Acuerdo 049 de 1990; que la circunstancia de la actora debe regularse según la Ley 100 de 1993 y la recurrente tampoco reúne los requisitos para el reconocimiento y pago de una prestación de vejez con base en dicha norma.

Al respecto cita la sentencia CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 48361. Manifiesta que, de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005, para adquirir el derecho a una prestación económica dentro del subsistema pensional deben reunirse los requisitos establecidos en la ley, por ser una materia sujeta a estricta reserva legal en aras de garantizar el principio de la sostenibilidad financiera.

Por último, explica que en el Acuerdo 049 de 1990 no se estableció la posibilidad de sumar cotizaciones realizadas a entidades diferentes al ISS, de acuerdo con la regla de la inescindibilidad, la normativa en mención debe aplicarse en su integridad y no previo computar periodos en el sector oficial. No admitió la sumatoria de semanas al seguro social Radicación n.° 77577 SCLAJPT-10 V.00 20 con el tiempo de servicios prestados en el sector público, sin cotización a ese instituto (CSJ SL, 15 mar. 2017, rad. 33.796).

XI. CONSIDERACIONES Respecto a los reproches de orden técnico enrostrados por la réplica, debe la Sala advertir que no tienen la capacidad de afectar el estudio de fondo de las acusaciones, pues aunque la demanda no es un modelo a seguir, el alcance de la impugnación es claro, preciso y acorde a las pretensiones del libelo inicial, así mismo, la argumentación se orienta a demostrar, los supuestos yerros del Tribunal que permite establecer la debida estructuración de un ataque de fondo a la sentencia recurrida y aunque no señala la vía por la que se orientan los cargos, es posible colegir que es el sendero de puro derecho por los conceptos de violación de la ley sustancial que plantea y porque de la demostración de las acusaciones se puede ver que se trata de aspectos netamente jurídicos.

Aclarado lo anterior, se procede a resolver los cargos de manera conjunta como ya se había anunciado, por cuanto se observa unidad temática y persiguen el mismo fin. Dada la vía escogida no se discute que: i) Rosa Nelly Castiblanco Rodríguez nació el 18 de noviembre de 1953, ii) que era beneficiaria del régimen de transición sin que se extendiera más allá del 31 de julio de 2010; iii) que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía aportes Radicación n.° 77577 SCLAJPT-10 V.00 21 provenientes de entidades estatales y iv) que con posterioridad en el año 1995 se afilió al ISS.

Así las cosas, le corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal incurrió en un desatino al definir el régimen pensional anterior aplicable a la actora y, por esa vía, asentar que no lo era el previsto en el Acuerdo 049 de 1990. La inconformidad de la recurrente se centra en dos aspectos: i) la sumatoria de tiempo de servicios públicos sin cotización al ISS en el marco del Acuerdo 049 de 1990 y ii) la obligación de haber cotizado al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición, de conformidad con el citado acuerdo.

Ahora si bien es cierto que, cuando se dictó la sentencia de segundo grado, en esta Corporación imperaba la tesis que éste expuso, conforme a la cual «una persona cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como acontece aquí con la demandante en la situación fáctica ya descrita, tiene la expectativa legítima de pensionarse, bien sea por la Ley 33 de 1985 o por la Ley 71 de 1988» (CSJ SL4523-2015), ante la imposibilidad con el Acuerdo 049 de 1990 de sumar tiempos públicos con aquellos cotizados al ISS, tal postura ha variado.

En reciente jurisprudencia de esta Sala se modificó el criterio sobre la imposibilidad con el Acuerdo 049 de 1990 de sumar tiempos públicos con que aquellos cotizados al ISS, para en su lugar considerar que, en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política y en virtud de los principios Radicación n.° 77577 SCLAJPT-10 V.00 22 protectores que gobiernan el derecho laboral y de la seguridad social, sea posible computar tiempos de servicio en el sector público con semanas de cotización al extinto Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones y otorgar el derecho contenido en la citada norma.

Lo anterior, se plasmó en la sentencia CSJ SL1947- 2020 y representa un avance en la cobertura de derechos pensionales, sin que merme por ello los recursos del fondo pensional, pues el empleador público o la caja en la que estuvo afiliado el trabajador tendrá la obligación de pagar el bono pensional que corresponda. Dijo allí la Corte, 1.

Posibilidad legal de concurrencia de regímenes pensionales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. La Corporación señala de entrada que reiterada y pacíficamente su jurisprudencia ha adoctrinado que en virtud del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es perfectamente viable que en un afiliado concurran dos o más regímenes pensionales anteriores, los cuales pueden tener la potencialidad de ser aplicables en tanto cumpla con los requisitos en ellos establecidos (CSJ SL, 27 may. 2009, rdo. 33140, CSJ SL5987-2016, CSJ SL16516-2016 y CSJ SL6004-2017).

Precisamente, en la primera de las sentencias referidas, explicó: ( ) desde el punto de vista de legal, en una misma persona puede concurrir, por ejemplo, un régimen especial con uno general, desde luego, si los supuestos fácticos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se verifican, situación que le permitiría seleccionar el que más le convenga, y no aplicarle de manera inexorable e irrestricta el “régimen anterior al cual se encuentran afiliados” al momento en que empezó en vigor el sistema general de pensiones, en la medida en que el régimen de transición “busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios”.

Conforme lo anterior, de acuerdo a los vínculos laborales que tuvo el accionante antes de la entrada en vigencia del sistema Radicación n.° 77577 SCLAJPT-10 V.00 23 general de pensiones, era factible analizar su situación pensional conforme a las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990. Este último, debido a que laboró con empleadores del sector privado con cotizaciones efectivas al ISS.

Así las cosas, era obligatorio y no solo en gracia de discusión estudiar los efectos jurídicos de la norma invocada desde el inicio de este juicio, en el marco de las reglas establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes. De modo que el juez plural incurrió en el yerro que le endilga el recurrente, en tanto restringió el régimen anterior a las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.

Por lo tanto, en ese sentido el cargo es fundado. 2. Sumatoria de tiempo de servicios públicos con o sin cotización al ISS en el marco del Acuerdo 049 de 1990. En este punto, es oportuno señalar que la jurisprudencia de esta Corporación ha adoctrinado la improcedencia en la sumatoria de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales con tiempos de servicios públicos a efectos de conceder la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, bajo el entendido de que esta normatividad no previó expresamente tal posibilidad, como sí lo hizo unos años atrás la Ley 71 de 1988. […] No obstante, ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas.

Para modificar tal criterio jurisprudencial, debe destacarse que tal como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tuvo como finalidad esencial proteger las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a pensionarse, a fin que estuvieran cobijados por la legislación precedente, en los aspectos definidos por el legislador.

Este tipo de regímenes se prevé en los sistemas de seguridad social a fin de que los cambios legislativos en materia pensional no sean abruptos para los ciudadanos, sino que su aplicación sea progresiva y gradual y no se afecten las expectativas legítimas de quienes se encontraban cerca de consolidar los derechos prestacionales. Es el establecimiento de condiciones de transición lo que garantiza la aplicación ultraactiva de la Radicación n.° 77577 SCLAJPT-10 V.00 24 disposición anterior, se reitera, en algunos aspectos definidos por el propio legislador.

Específicamente, el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implicó una protección especial para quienes se encuentran cobijados por éste, en el sentido de que la normativa anterior aplicable tendría los mencionados efectos ultraactivos solamente en los aspectos de edad, tiempo y monto, pues el resto de condiciones pensionales se encuentran regidas por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. […] En consecuencia, a pesar del criterio expuesto anteriormente, sobre la sumatoria de tiempos para acceder al derecho pensional conforme al Acuerdo 049 de 1990, el mismo no resulta aplicable al presente asunto, toda vez que también ha sostenido esta Sala que para efectos de obtener una prestación al amparo del régimen de transición, teniendo como norma aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es menester la existencia de una expectativa pensional en vigencia de dicha preceptiva, razón por la cual resulta imperativo la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones administrado por el ISS, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, presupuesto que incumple la demandante al sufragar su primera cotización a la mentada entidad, el 1° de septiembre 1995 cuando ya había entrado en vigor el sistema general de pensiones.

Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL1013-2020, expuso: En ese orden, es indispensable encontrarse afiliado al sistema pensional frente al cual se considera tener una expectativa pensional, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que permite determinar cuál es el régimen precedente que lo Radicación n.° 77577 SCLAJPT-10 V.00 25 beneficia, el cual para la demandante no es otro, como lo determinó el ad quem, el de la Ley 33 de 1985 y el de la Ley 71 de 1988, por encontrarse cotizando a Cajanal, y solo afiliarse al ISS en octubre de 1998.

Así mismo, en providencia CSJ SL4165-2020, se indicó: Así, la Corte advierte que en el presente asunto no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que el empleador afilió a la accionante al Instituto de Seguros Sociales después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de julio de 1995 (f.º 28 a 30) y la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que si se pretende la aplicación del mencionado Acuerdo en virtud del beneficio de transición es necesario contar con este régimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social.

De igual modo, en el fallo CSJ SL, 7 jul. 2021, rad. 87206, se reiteró el CSJ SL4392-2020, en el que se señaló: En armonía con lo expuesto, la Sala en la sentencia CSJ SL2129- 2014, reiterada en las decisiones SL13154-2016, SL21790-2017, ha expresado para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe haber estado afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, que genere una expectativa legítima susceptible de protección legal, que es por demás la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal.

Por tanto, en el presente asunto, si lo pretendido por la recurrente era el estudio de la prerrogativa pensional, teniendo en cuenta para tales efectos, la sumatoria del espacio temporal en el cual prestó sus servicios en el sector público y las cotizaciones sufragadas al ISS, el régimen de transición aplicable era el contenido en el artículo 7° de la ley 71 de 1988, normativa que requiere consolidar una densidad de aportes equivalente a 20 años, requisito que tampoco logró acreditar la petente a 31de julio de 2010, data para la Radicación n.° 77577 SCLAJPT-10 V.00 26 cual, en este caso, se mantuvo vigente el régimen de transición. En consecuencia, no se vislumbra un yerro jurídico protuberante del Tribunal, por lo que, los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.700.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSA NELLY CASTIBLANCO RODRÍGUEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 77577 SCLAJPT-10 V.00 27