Radicación n.º 51149 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado Ponente SL11360-2017 Radicación n.° 51149 Acta 004 Bogotá, D. C., dos (02) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 7 de diciembre de 2010, en el proceso ordinario laboral que le promoviera JOSÉ ARANGO VÉLEZ.

AUTO Previamente se ha de precisar respecto del memorial obrante a folios 32 y 33 del cuaderno de la corte, que se acepta como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, en los términos del artículo 60 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.

I.

ANTECEDENTES José Arango Vélez, demandó al Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, hoy Colpensiones, para que le liquidara nuevamente la pensión de vejez que le reconoció, teniendo en cuenta que perteneció al régimen de transición, aplicando todos los aportes realizados tanto al Régimen de Prima Media como al Régimen de Ahorro Individual y con un promedio del 90% porque cotizó más de 1250 semanas, en forma retroactiva desde el 19 de diciembre de 2005, cuando cumplió los requisitos, todo debidamente indexado.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que por medio de la Resolución 0112642 de 2006, el ISS le liquidó su pensión de vejez a partir del 19 de diciembre en cuantía de $5.546.000, con base en 1896 semanas y un IBL de $7.907.128, con base en los últimos 10 años de cotizaciones, con una tasa de reemplazo del 70.%, sin tener en cuenta la decisión tomada por la Corte Constitucional C-1024-2004 que precisó que las personas que se trasladaron al RAIS pero cumplieron 15 años de servicios antes de la iniciación de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tenían derecho a recuperar el régimen de transición. El ISS, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Adujo en su defensa que el señor Arango perdió el derecho a que se le aplicara el régimen de transición por haberse trasladado al Régimen de Ahorro Individual. Formuló como excepciones, las de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y buena fe del seguro social. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 13 de abril de 2010, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín resolvió, a más de condenar en costas al ISS:

PRIMERO. SE CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES representado por la Dra. NORELA BELLA DÍAZ AGUDELO, o a quien haga sus veces, a pagar al señor JOSÉ ARANGO VÉLEZ identificado con CC. No. 8.263.601, por concepto de RELIQUIDACIÓN PENSIONAL la suma de CIENTO UN MILLÓN OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO PESOS M/L ($101.086.328.oo), de acuerdo a l parte motiva de la providencia.

SEGUNDO. SE ORDENA a la entidad demanda, a LIQUIDAR EL MONTO DE LA INDEXACIÓN DE LA CONDENA, A FAVOR DEL DEMANDANTE por concepto de Reliquidación Pensional, contabilizando desde el 19 de diciembre de 2005, momento a partir del cual se reconoció la prestación de Pensión de Vejez y hasta la fecha en que la entidad haga efectivo el pago total de la obligación, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al responder al recurso de apelación propuesto por la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en sentencia del 7 de diciembre de 2010, confirmó la sentencia de primera instancia e impuso las costas a la apelante.

Además la modificó así: Se CONDENA AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocerle y pagarle al señor JOSÉ ARANGO VÉLEZ, las sumas de dinero que a continuación se relacionan: Un reajuste en su pensión de vejez por valor de $1.996.770.83 a partir del 1° de abril de 2010, teniendo en cuenta los incrementos legales que operan hacia el futuro y con la advertencia de que para el reconocimiento de las mesadas adicionales se tendrá en cuenta lo previsto en el inciso 8° del Acto Legislativo 001 de 2005.

Un retroactivo del reajuste pensional por valor de $101.042.276.27, causado y no pagado entre el 19 de diciembre de 2005 y el 31 de marzo de 2010. El Tribunal comenzó por realizar un recuento de qué es el régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que trascribió, sus beneficiarios, los aspectos que contempla y la forma en que se obtiene el IBL para liquidar las mesadas pensionales en cada caso específico.

Advirtió, además, que cuando un afiliado que tiene más de 35 años si es mujer o más de 40 si es hombre, se traslada al Régimen de Ahorro Individual, pierde la garantía de la mencionada transición. Más adelante se refirió a la sentencia de constitucionalidad 789 de 2002 que condicionó la posibilidad de recuperar el régimen de transición regresando al RPM, para quienes al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tuvieran 15 años o más de servicios, siempre que « a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al momento del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En tal caso, el tiempo trabajado les será computado». Enseguida, al revisar la pensión concedida por el ISS a José Arango Vélez, dio por sentado que, reunía los requisitos de que trata la sentencia arriba abordada para retornar al RPM y que le fuera liquidada la prestación con base en el régimen de transición, es decir, de acuerdo con los artículos 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990, tomando como tasa de reemplazo el 90% del IBL.

Luego de realizar las correspondientes operaciones aritméticas, dijo: Conforme a lo expuesto, al accionante le asiste derecho a un reajuste en su pensión por vejez por valor de $1.996.770.38 a partir de 1° de abril de 2010, teniendo en cuenta los incrementos legales que operen hacia el futuro y con la advertencia de que para el reconocimiento de las mesadas adicionales se tendrá en cuenta lo previsto en el inciso 8° del Acto Legislativo 001 de 2005.

Adicionalmente, al actor le corresponde un retroactivo del reajuste pensional por valor de $101.042.376,27, adeudado entre el 19 de diciembre de 2005 y el 31 de marzo de 2010. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case la sentencia atacada y que en instancia, revoque la proferida por el a quo para que, en su lugar, absuelva al ISS de todas las pretensiones.

Con tal propósito formuló un cargo que fue replicado y será analizado a continuación. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia por violación de la ley sustancial: Por haber aplicado indebidamente el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990 (Dt. 758/90, Art. 1°), el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 48 de la Ley 270 de 1996. La violación final de dichas normas sustanciales fue consecuencia de la aplicación indebida del artículo 29 de la Constitución Política y de los artículos 25 y 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (subrogados, en su orden, por los artículos 12 y 18 de la Ley 712 de 2001), pues dichas normas procesales regulan formas propias del juicio que debieron haber sido observadas para juzgar al Instituto de Seguros Sociales, en acatamiento del mandato constitucional de garantizar el derecho al debido proceso judicial Como errores de hecho enunció: a) No haber dado por probado, estándolo, que en la demanda inicial no fue expresado el monto de lo ahorrado por José Arango Vélez en el régimen de ahorro individual con solidaridad; b) No haber dado por probado, estándolo, que en ninguno de los hechos de la demanda inicial se precisó la cantidad liquida de dinero que trasladó José Arango Vélez del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida; y c) Haber dado por probado, sin estarlo, que la cantidad trasladada por José Arango Vélez del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida no es inferior al monto del aporte legal que le hubiera correspondido efectuar si hubiera permanecido en este último régimen.

Como piezas procesales erróneamente apreciadas, enunció la demanda inicial, la Resolución 16642 de mayo 23 de 2008 y la contestación por parte del ISS al libelo inicial (folios 2 a 8 y 63 a 66). Para la demostración del cargo, comenzó con lo que denominó una « digresión jurídica » en relación con el debido proceso constitucional y con la obligación que tiene el juez de observar a plenitud las formas propias de cada juicio.

Luego se refirió a cada una de las pruebas que acusó como erróneamente apreciadas: (i) En relación con el escrito de demanda presentado por José Arango Vélez, expresó que no obstante, afirmar que había reunido los requisitos para regresar, del Régimen de Ahorro Individual de Prima Media, sin perder los beneficios del régimen de transición, el escrito no contenía el monto del ahorro que él realizó mientras estuvo afiliado a aquel ni el valor del monto del aporte legal que hubiera tenido, de permanecer en el primero, como lo ordenó la sentencia de constitucionalidad que declaró la exequibilidad del inciso 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de forma condicionada, que exige, como requisito, que al regresar al Régimen de Prima Media, se tiene que realizar el traslado de ese dinero y demostrar que no es inferior al valor del aporte legal. «Brilla al ojo», dijo, que en el hecho sexto de la demanda simplemente expresó el señor Arango, que cumplía con todos los requisitos que señaló la Corte Constitucional sin presentar la correspondiente comprobación. Terminó la explicación, en relación con la demanda inicial así: Por ello se equivocaron tanto el juez de primera instancia como el juez de alzada al haber condenado al Instituto de Seguros Sociales a reliquidar la pensión de vejez de José Arango Vélez, habiendo por tal razón violado indirectamente la ley, por cuanto en ninguno de los hechos clasificados y enumerados en la demanda mal apreciada se precisó el monto de lo ahorrado por éste mientras estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad por lo que no es posible establecer si en verdad dicho ahorro es o no inferior “al monto del aporte legal correspondiente”, que es una de la condiciones a la que sujetó la Corte Constitucional la asequibilidad del inciso 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(ii) En relación con la Resolución 12642 de 23 de mayo de 2008, expresó que de su texto se desprende que el señor Arango recibió la prestación pensional con base en aportes hechos a ambos sistemas, RPM y RAIS y no probó haber cumplido con los requisitos de que trata la sentencia que declaró la constitucionalidad condicionada del parágrafo 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual consideró que el Tribunal leyó erradamente la Resolución pues de su contenido se deduce que aplicó las normas vigentes para conceder la prestación pensional.

(iii) En cuanto a la contestación de la demanda, consideró que, el Iss, al responder a la acción, en forma concreta, como lo manda las normas procesales, no admitió los hechos relevantes enumerados como tercero, cuarto, quinto y sexto, en los que el actor aseguró haber reunido los requisitos de que trata la sentencia de constitucionalidad ya referida, razón por la que no fueron admitidos.

Agregó que esos hechos encierran más bien argumentos jurídicos que pueden servir de fundamentos de derecho, en apoyo de las pretensiones. Esto, si se hubiera dado cumplimiento los requisitos de la mencionada sentencia de constitucionalidad porque solo, en tal caso, habría derecho a la reliquidación que se solicitó al inicio al proceso. Terminó su argumentación concluyendo: Dado que la Corte Constitucional condicionó la constitucionalidad del inciso 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los efectos de cosa juzgada constitucional que tiene este fallo, en los claros términos del artículo 243 de la Constitución Política y del artículo 46 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, obligan a entender que la aplicación de dicho precepto legal debe hacerse cumpliendo tal cual lo que fue ordenado en la sentencia que declaró exequible ese inciso y que dispuso que solamente si quien regresaba al régimen de prima media con prestación definida trasladaba a éste todo lo que había ahorrado en el régimen de ahorro individual con solidaridad y siempre que dicho ahorro no fuera inferior al monto del aporte legal correspondiente de haber permanecido en el régimen de prima media, ese tiempo trabajado mientras esa persona estuvo afiliada al régimen de ahorro individual le sería computado en el régimen de prima media.

CONSIDERACIONES Aunque el cargo se propuso por la vía indirecta, existen algunos hechos que no son objeto de controversia, por haber sido declarados así por el Tribunal y aceptados por ambas partes, en relación con José Arango Vélez: (i) fue pensionado por el ISS; (ii) al momento de entrar en vigencia el sistema del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993, tenía más de 15 años de servicios, es decir, era sujeto de aplicación del régimen de transición de que habla el artículo 36 de la misma ley;

(iii) una vez en vigencia el sistema mencionado, se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; y, (iv) se regresó al régimen de prima media. Se queja el recurrente de que el Tribunal no verificó si el señor Arango, en su libelo inicial, demostró haber cumplido con los requisitos de que trata la sentencia C-789 de 2002 en relación con los individuos que, siendo sujetos de aplicación del régimen de transición, no obstante haberse cambiado del RPM al RAIS, tienen la posibilidad de retornar a aquel y recuperar el régimen de transición. Esto es, que indicara el monto de lo ahorrado en el RAIS y trasladado al RPM dejando en claro que aquel no era inferior al monto del aporte legal que le hubiere correspondido en el último mencionado.

Tal cual lo expresa la recurrente, el Tribunal no se detuvo a examinar si el ahorro efectuado por el demandante durante el tiempo que permaneció en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que trasladó al ISS cuando retornó al de prima media, fue o no inferior a la cuantía de los aportes que hubiera hecho si no hubiera realizado su traslado.

Sin embargo, la Sala considera que el Tribunal, no aplicó indebidamente ninguna de las normas de rango constitucional o legal citadas al integrar la proposición jurídica demandada, especialmente el artículo 36 inciso 5° de la Ley 100 de 1993, norma que fue declarara exequible en la mencionada sentencia de constitucionalidad. Aunque es cierto que esa declaratoria de exequibilidad fue condicionada, la Sala se ha pronunciado en relación con que, el único requisito exigible para que se genere la recuperación del régimen de transición, es contar con 15 o más años de servicios o cotizaciones cuando entró en vigencia el estatuto pensional para poder recuperar el derecho a pensionarse bajo las reglas del régimen de transición, con solo retornar al RPM.

Además, la norma no exige que los valores ahorrados en el RAIS deban trasladarse al Instituto ni que deba demostrarse que ellos equivalen a las cotizaciones que debieron generarse por el mismo término. La Sala ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre el tema, como lo hizo en la SL3232-2014, radicado 43786, en la que reiteró otras anteriores.

Dijo en aquella ocasión: Desde la sentencia CSJ SL, 9 mar. 2010, rad. 35406, esta Sala de la Corte definió que lo que más conviene como solución ante supuestos fácticos como los registrados en este proceso, es no oponer barreras de dudosa legalidad, para que el afiliado pueda regresar al sistema de prima media. Luego de citar y reproducir apartes de las sentencias de CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465, y de 17 oct. 2008, rad. 33287, así discurrió la Sal a: En realidad, la solución que se pretendió ofrecer a las personas que se encontraron ante un panorama como el descrito, a través de la sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, se tradujo, prácticamente, en la imposibilidad de recuperar los beneficios del régimen de transición, pues al exigir que, además de retornar al régimen de prima media, y de trasladar todo el importe efectuado en el régimen de ahorro con solidaridad, dicho ahorro debía ser, por lo menos, igual “monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieran permanecido en el régimen de prima media", pretextando proporcionalidad y salud financiera del sistema, introdujo unos condicionamientos no establecidos por la Ley.

Tan es así, que la propia Corte Constitucional en un pronunciamiento posterior en sede de tutela, reconoció la imposibilidad comentada, al concluir que siempre será mayor el porcentaje destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media, que en el de ahorro individual (T-818/07). La normativización del comentado requisito, a través del Decreto Reglamentario 3800 de 2003, fue objeto de medida cautelar de suspensión provisional en decisión del Consejo de Estado de 5 de marzo de 2009, debido a que al incorporar dicha exigencia, desbordó el contenido del precepto sustantivo reglamentado, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, y desconoció la condición de derecho adquirido que tiene el régimen transitivo pensional, para las personas que cumplen las exigencias legalmente previstas, en los términos de la sentencia C-754 de 2004.

En ese orden, al exigir el cumplimiento de requisitos no establecidos en los numerales 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no vigentes para las fechas en que el accionante migró y regresó de un sistema al otro, el juzgador de segundo grado, se rebeló contra su claro tenor literal, incurriendo en la infracción denunciada por la parte demandante, por manera que el cargo es fundado, y próspero, por lo cual, se casará la sentencia gravada.

La Sala no considera pertinente modificar la anterior concepción; por el contrario, la reafirmará, además, memorando los términos de un pronunciamiento más reciente. En sentencia de CSJ SL, 28 ago. 2013, rad. 43217, la Sala discurrió así: En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: La Corte Suprema de Justicia sobre este tema ha mantenido una línea jurisprudencial uniforme, que tiene el carácter de reiterada.

Ha considerado entre otras en sentencias de 31 de enero de 2007, rad. 27465; 1° de diciembre de 2009, rad. 36301; 9 de marzo de 2010, rad. N° 35406; y 14 de noviembre de 2012, rad. 38366, que los beneficiarios del régimen de transición que migraron al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente deciden regresar al prima media con prestación definida, recuperan los beneficios de la transición siempre que a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, el 1º de abril de 1994, tuvieren 15 o más años de servicios cotizados.

No ha exigido el requisito de la equivalencia de aportes, porque ha considerado que se trata de condicionamientos no establecidos por la ley. En la sentencia rad. 35406 ya citada, dejó esta Corporación las siguientes enseñanzas (..). El anterior panorama permite a la Sala concluir, que no resulta razonable exigir a quienes pretenden recuperar el régimen de transición, una vez regresan del régimen de ahorro individual al de prima media, y cumplen el requisito de 15 años o más de servicios o de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema, además del traslado de todo el saldo de la cuenta de ahorro individual, la equivalencia de los aportes legales, puesto que se trata de una exigencia que no fue contemplada por el legislador.

Así las cosas, en criterio de la Corte, no se equivocó el Tribunal en la hermenéutica impartida al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como se le acusa, y en esa medida no prospera el cargo. Desde la perspectiva constitucional, en la misma providencia, expuso lo siguiente: La Corte Constitucional al analizar una demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en sentencia C-789 de 2002 los declaró exequibles, en el entendido de que sólo podían recuperar el régimen de transición quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenían 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y luego de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, decidan regresar al Régimen de Prima Media, siempre y cuando cumplan dos requisitos adicionales para esos efectos: - que trasladaran al Régimen de Prima Media todo el ahorro que efectuaron en el Régimen de Ahorro Individual, y, - que dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media.

Para la época en que se profirió el fallo de constitucionalidad en comento, la aplicación de la segunda exigencia, esto es, la equivalencia del ahorro no presentaba inconvenientes mayores, puesto que la distribución del aporte era igual en ambos regímenes con arreglo al artículo 20 original de la Ley 100. En efecto, el aporte de 13,5% sobre el ingreso base se distribuía en un 10% para la pensión de vejez, y el 3,5% restante para gastos de administración, y la prima del seguro de pensión de invalidez y sobrevivientes.

Posteriormente se expidió la Ley 797 de 2003, que en el artículo 7° introdujo una modificación al artículo 20 de la Ley 100, que implicó variación en la distribución del aporte en el Régimen de Prima Media porque se destinó el 10,5% del ingreso base de cotización para financiar la pensión de vejez, y en el de Ahorro Individual porque se destinó 1,5% al fondo de garantía de pensión mínima del Régimen de Ahorro Individual.

De esa manera, se crea una diferencia entre los dos regímenes que se traduce en que el aporte legal destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media será mayor, lo que en la práctica se traduciría en un obstáculo para la recuperación del régimen de transición. Es por esta razón que la Corte Constitucional en sentencia T-818 de 2007 consideró que ese requisito era inconstitucional, pues no se podían exigir condiciones imposibles de cumplir: “no se puede condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio”.

Luego en la sentencia T-168 de 2009, precisó la Corte Constitucional, que quienes estuvieran en régimen de transición por haber prestado 15 años de servicios o cotizaciones, antes de la vigencia del sistema general de pensiones podían regresar al Régimen de Prima Media en cualquier tiempo, a condición de trasladar todo el ahorro que hayan efectuado en el Régimen de Ahorro Individual, sin importar que dicho ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el Régimen de Prima Media, por haberse convertido en una exigencia imposible de cumplir.

La anterior decisión fue anulada por la Sala Plena de la Corte Constitucional y en sentencia SU-062-10 de 3 de febrero de 2010, estimó que al resolver la controversia no había tenido en cuenta el artículo 7° del Decreto 3995 de 2008, el cual prescribía que cuando se realice el traslado de recursos del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media debía incluirse lo que el afiliado aportó al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y esa circunstancia hacía posible la satisfacción de la exigencia de equivalencia en el ahorro.

Además precisó, que si de todas maneras no se daba tal equivalencia, pero en razón a la diferencia en la rentabilidad, se le debía dar al afiliado la posibilidad de que en un plazo razonable, aportara el dinero faltante. No es necesario realizar más razonamientos para declarar la no prosperidad del cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.

Se fijan como agencias en derecho la suma de siete millones de pesos ($7´000.000) m/cte, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el siete (O7) de diciembre de 2010, en el proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ ARANGO VÉLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la recurrente como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNY FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00