CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1136-2022 Radicación n.° 87997 Acta 10 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SERVICIOS DE SALUD IPS SURAMERICANA S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín el doce (12) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró ISABEL CRISTINA ORTIZ GREIFFENSTEIN a la recurrente y a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO PROFESALUD, BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - PORVENIR S. A. y BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S. A. I.
ANTECEDENTES Radicación n.° 87997 SCLAJPT-10 V.00 2 Isabel Cristina Ortiz Greiffenstein demandó a accionadas, para que se declarara principalmente que la IPS referida fue beneficiaria de las labores que prestó, a través de la cooperativa de trabajo asociado, en calidad de trabajadora. En subsidio, que Servicios de Salud IPS Suramericana S. A. «fue contratista independiente y por lo tanto verdadero patrono […] y […] Profesalud, era un simple intermediario».
En consecuencia se condenara de forma solidaria a las entidades señaladas al pago de salarios junto a los incrementos de IPC del mismo, prestaciones sociales, aportes a seguridad social, indemnización del art. 99 de la Ley 50 de 1990 y la indexación de tales rubros. En caso de no prosperar se ordenara cancelar «la mora pedida de indemnización de perjuicios equivalente a los rendimientos que hubiera dado las cesantías depositadas de manera oportuna y legal, en el Fondo […] debidamente indexadas».
En defecto de lo anterior, el pago de su liquidación final del contrato, las primas, cesantías, intereses, cotizaciones al SGSSI, la sanción contemplada en el art. 29 de la Ley 789 de 2003 y la estipulada en el 65 del CST. Agregó que los pagos a seguridad social debían realizarse conforme al cálculo actuarial que realizara Porvenir S. A., con el fin de que este reajustara su mesada por invalidez y pagara las diferencias a las que hubiera lugar, de no proceder con ello, […] se condene la Cooperativa de Trabajo Asociado y la sociedad Radicación n.° 87997 SCLAJPT-10 V.00 3 SERVICIOS DE SALUD IPS SURAMERICANA S. A., antes IPS Punto de Salud S.A. en la referidas calidades y condiciones, a pagar mensualmente las diferencias de cada mesada causada y no pagada y de las que se sigan causando y no se paguen, debidamente indexada cada una, hasta que se haga el pago regular y legal de la pensión y sobre esa base haga los incrementos anuales que se hayan causado y se sigan causando, a título de indemnización de perjuicios.
Por último, que se le reconozca la suma contemplada en el art. 26 de la Ley 361 de 1997. Narró, que: i) prestó servicios para la IPS Suramericana S. A., desde el 5 de junio de 2006 bajo la continua subordinación de ésta; ii) que para poderse vincular se le indicó que debía afiliarse a una CTA; iii) dicha cooperativa no tenía injerencia alguna en la forma en la que se realizaban las labores siendo un mero intermediario; iv) fue desvinculada el 3 de junio de 2008 encontrándose gravemente enferma, por lo que acudió ante la jurisdicción constitucional, donde en fallo de segunda instancia proferido por el Juzgado 24 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, ordenó su reintegro previa valoración médica «y en caso de que persista la incapacidad parcial, la reubique en un puesto de trabajo conforme a sus capacidades laborales con igual o mejor remuneración […]»; v) en cumplimiento de dicha providencia suscribió con la sociedad referida un contrato de trabajo con un salario inferior; vi) a la fecha de la presentación de la demanda no se le ha informado del fenecimiento de su contrato, por lo que considera que se encontraba en aplicación de lo dispuesto en el art. 140 del CST, sin embargo no se le ha pagado su remuneración y prestaciones o, en su defecto, debía entenderse que existió Radicación n.° 87997 SCLAJPT-10 V.00 4 un rompimiento sin justa causa; vii) se le han realizado aportes a seguridad social por una base inferior, lo cual fue reclamado de forma infructuosa ante el juez de tutela mediante incidente de desacato; viii) no existió autorización por parte del otrora Ministerio de Protección Social hoy Ministerio del Trabajo, para su desvinculación y; ix) la AFP la pensionó por invalidez al contar con una PCL del 68,37% estructurada el 23 de enero de 2008, sin embargo, se dio con aportes inferiores a su salario real, durante toda la relación laboral (f.º 1 a 42, cuaderno principal).
BBVA Horizonte hoy Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones, no aceptó ninguno de los supuestos fácticos del libelo genitor. Propuso como excepciones de mérito las de pago, prescripción y compensación (f.º 299 a 306, ib). Servicios de Salud IPS Suramericana S. A., se resistió al petitum de la demanda, en cuanto a los hechos señaló que no eran de su certeza unos y que no le constaban otros, por cuanto entre ésta y la accionante no existió vínculo alguno. Presentó como medios exceptivos los que denominó prescripción, inexistencia de la obligación, pago, «compromiso o cláusula compromisoria», falta de competencia y buena fe (f.º 329 a 347, ib).
BBVA Seguros de Vida Colombia S. A., aceptó lo relacionado al reconocimiento de la prestación de invalidez, en la cual este efectuó un desembolso a la AFP por valor de $343.900.642 el 16 de febrero de 2019, cumpliendo así con Radicación n.° 87997 SCLAJPT-10 V.00 5 el contrato de aseguramiento, en cuanto a los demás supuestos señaló que no podía pronunciarse al no tener injerencia en los mismos.
Alegó como medios de defensa la prescripción, compensación y pago (f.º 354 a 357, ibidem). Por último, Profesalud CTA admitió lo referente a el reingreso ordenado por tutela, los aportes efectuados y aclaró que nunca existió relación laboral y que la demandante fue desvinculada, en virtud de la normatividad estatutaria en junio de 2008, sin que fueran ciertas las demás manifestaciones de la demanda.
En su amparo, planteó las excepciones de buena fe, falta de causa para demandar, cobro de lo no debido y prescripción (f.º 415 a 435, cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 22 de julio de 2016 (f.º 958 a 998, ibídem), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre ISABEL CRISTINA ORTIZ GREIFENSTEIN […] y la sociedad SERVICIOS DE SALUD IPS SURAMERICANA S. A., en realidad existió un contrato de trabajo a término indefinido que tuvo vigencia desde el día 5 de julio de 2006 hasta el 3 de julio de 2018, en el que la demandante se desempeñó como MÉDICA GENERAL atendiendo los pacientes afiliados a SUSALUD EPS, hoy SURA EPS, en el servicio de atención de urgencias en la CLÍNICA LAS AMERICAS, cuya última remuneración fue por $3.067.865 mensuales, según los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: DECLARAR que la relación laboral que realmente existió entre SERVICIOS DE SALUD IPS SURAMERICANA S. A. e Radicación n.° 87997 SCLAJPT-10 V.00 6 ISABEL CRISTINA ORTIZ GREIFENSTEIN […] terminó por el despido ilegal e injusto de la trabajadora, según lo argumentado en antelación.
TERCERO: DECLARAR que en la relación laboral que realmente existió entre SERVICIOS DE SALUD IPS SURAMERICANA S. A. e ISABEL CRISTINA ORTIZ GREIFENSTEIN […], la cooperativa de trabajo asociado PROFESALUD COOPERATIVA fungió como simple intermediaria y por ello será solidariamente responsable de las condenas impuestas; según los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión.
CUARTO: DECLARAR que los salarios o ingreso base de cotizaciones con los cuales se realizaron los aportes a COMFENALCO en salud y pensiones en BBVA HORIZONTES (sic) PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. desde el 5 de julio de 2006 hasta el 23 de enero de 2008 fueron efectuados deficitariamente y que por lo tanto, la demandante […] tiene derecho a que SERVICIOS DE SALUD IPS SURAMERICANA S. A. y solidariamente PROFESALUD COOPERATIVA, reajuste el valor de las cotizaciones en la forma indicada en la parte motiva de esta decisión.
QUINTO: CONDENAR a SERVICIOS DE SALUD IPS SURAMERICANA S. A. y solidariamente a CTA PROFESALUD COOPERATIVA a reconocer y pagar a ISABEL CRISTINA ORTIZ GREIFENSTEIN […] la suma de $12.568.556, por concepto de prestaciones sociales causados desde el 5 de julio de 2006 hasta el día 3 de julio de 2008, como pasamos a exponer: -CESANTÍAS: $6.310.000 -INTERESES (x2): $1.090.038 -PRIMAS: $2.965.603 -VACACIONES: $2.962.691 Las primas de servicio y las vacaciones deberán ser canceladas debidamente indexadas al momento de efectuarse el pago de las prestaciones, según lo indicado en la parte considerativa de esta decisión.
SEXTO: CONDENAR a SERVICIOS DE SALUD IPS SURAMERICANA S. A. y solidariamente a CTA PROFESALUD COOPERATIVA que en los treinta días calendario subsiguientes a la ejecutoria de esta decisión reconozca y pague a ISABEL CRISTINA ORTIZ GREIFENSTEIN […] el reajuste de los aportes a seguridad social en materia de salud y de pensiones causados desde el 5 de julio de 2006 hasta el 23 de enero de 2008.
Para esos efectos PORVENIR S. A., deberá efectuar un cálculo actuarial, que tenga como referencia los salarios percibidos por la demandante según lo expresado en los antecedentes de esta decisión y liquidará los respectivos intereses moratorios, en los términos descritos en la parte considerativa de esta sentencia. Radicación n.° 87997 SCLAJPT-10 V.00 7 SÉPTIMO: CONDENAR a PORVENIR S.A. a recibir de los demandados SERVICIOS DE SALUD IPS SURAMERICANA S.A. y/o PRI FESALUD COOPERATIVA el reajuste de los aportes conforme a su propio cálculo actuarial y a convalidarlos en la cuenta de ahorro individual de ISABEL CRISTINA ORTIZ GREIFENSTEIN […], según lo explicado anteriormente.
OCTAVO: CONDENAR a PORVENIR S.A. a reliquidar y reajustar la pensión de invalidez reconocida desde el 23 de enero de 2008 a ISABEL CRISTINA ORTIZ GREIFENSTEIN […], considerando el mayor valor de los aportes que cancele SERVICIOS DE SALUD IPS SURAMERICANA S.A. y/o PROFESALLID COOPERATIVA, reconociendo el retroactivo causado sobre las mesadas ordinarias y adicionales desde el 23 de enero de 2008, hasta la fecha de esta sentencia y además hacía el futuro mientras persistan las causas que le dieron origen a la pensión de invalidez reconocida.
Porvenir S. A. queda autorizada para descontar del valor retroactivo del reajuste, los aportes para salud en la forma regulada por el artículo 143 de la ley 100 de 1993, además, efectuará los incrementos de ley, en la forma indicada en la parte motiva de esta decisión.
NOVENO: CONDENAR SERVICIOS DE SALUD IPS SURAMERICANA S.A. y solidariamente a la CTA PROFESALUD COOPERATIVA, a reconocer y pagar a ISABEL CRISTINA ORTIZ GREIFENSTEIN […] la suma de $18'407.190, por concepto de indemnización por despido ilegal o en situación de discapacidad, suma que deberán saldar debidamente indexada, según lo expresado anteriormente.
DÉCIMO: CONDENAR SERVICIOS DE SALUD IPS SURAMERICANA S.A. y solidariamente a la CTA PROFESALUD COOPERATIVA, a reconocer y pagar a ISABEL CRISTINA ORTIZ GREIFENSTEIN […] la suma de $5'101.858, por concepto de indemnización por despido injusto, suma que deberán saldar debidamente indexada, según lo expresado anteriormente. ONCE: CONDENAR SERVICIOS DE SALUD IPS SURAMERICANA S.A. y solidariamente a la CTA PROFESALUD COOPERATIVA, a reconocer paga a ISABEL CRISTINA ORTIZ GREIFENSTEIN […] la suma de $73'628.760, por concepto de indemnización moratoria causada desde el 3 de junio 2008 hasta el 3 de julio de 2010 (24 meses), a razón de $3'067.865 mensuales, por el no pago de las prestaciones sociales causadas durante la vigencia de la relación laboral.
A partir del día 4 de julio de 2010 y hasta que se realice el pago de las citadas prestaciones, las mismas demandadas -como una obligación de dar- deberán liquidar conocer y pagar a la demandante Ortiz Greifensten, los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida sobre el valor de las cesantías, los intereses a las cesantías y las primas de servicios, las que ascienden a la suma de $9'820.622, y hasta que se Radicación n.° 87997 SCLAJPT-10 V.00 8 verifique el pago de lo adeudado, según lo expresado anteriormente.
DOCE: CONDENAR A SERVICIOS DE SALUD IPS SURAMERICANA S.A. y solidariamente a la CTA PROFESALUD COOPERATIVA a reconocer y pagar a ISABEL CRISTINA ORTIZ GREIFENSTEIN CC […] la suma $18'713.976, por concepto de indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías en un fondo de cesantías debidamente seleccionado por la ésta, en relación con el auxilio de cesantía causada a 31 de diciembre de 2007 y que, por lo tanto, se liquidó desde el 1 de enero de 2008 hasta el 3 de julio de 2008, a razón de $3.067.865 mensuales, según lo expresado en el aparte pertinente de esta decisión. TRECE: DECLARAR la prosperidad de la excepción de prescripción respecto de las primas de servicios, vacaciones, indemnización moratoria del artículo 99 de la ley 50 de 1990 causadas antes del 15 de enero de 2007 y la de inexistencia de la obligación que fueren propuestas por la señora apoderada de SERVICIOS DE SALUD IPS SURAMERICANA S.A. respecto del pago de salarios adeudados, de la indemnización de perjuicios y respecto de los perjuicios morales.
Las restantes excepciones no encuentran apego en los preceptos legales, se declarará la improsperidad de éstas con base en los argumentos expresados anteriormente. CATORCE: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones dirigidas en su contra por la señora ISABEL CRISTINA ORTIZ GREIFENSTEIN […], según lo justificado antecedentemente.
QUINCE: CONDENAR en COSTAS a los […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver las apelaciones del recurrente, la demandante y Porvenir S. A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 12 de noviembre de 2019, (f.º 1039 y 1075, cuaderno principal), decidió:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín el 22 de julio de 2016, por las razones expuestas en esta providencia, salvo los siguientes apartes, que se MODIFICAN, ADICIONAN o REVOCAN: Radicación n.° 87997 SCLAJPT-10 V.00 9 El numeral PRIMERO se MODIFICA porque el último salario promedio fue de TRES MILLONES CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($3.047.524).
El numeral SEGUNDO se REVOCA, para en su lugar DECLARAR ineficaz el despido de la señora ORTIZ GREIFFENSTEIN, En consecuencia de lo anterior: - Se CONDENA a SERVICIOS DE SALUD IPS SURAMERICANA S.A. a reintegrar a la señora ISABEL CRISTINA ORTIZ GREIFFENSTEIN a un cargo igual o equivalente, compatible con su situación de discapacidad y estado de salud. - Se CONDENA a SERVICIOS DE SALUD IPS SURAMERICANA S.A. y CTA PROFESALUD al reconocimiento de los siguientes conceptos: i) Salarios y prestaciones sociales desde el 3 de julio de 2008 hasta que se materialice el reintegro de la demandante indexados al momento del pago;
II) Aportes al Sistema General De Salud a partir de marzo de 2011 y hasta la fecha en se realice el reintegro, salvo que se hubiesen efectuado por períodos posteriores, conforme lo analizado en esta providencia. Lo anterior a partir de los siguientes salarios: AÑO SALARIO 2008 $ 3.047.254 2009 $ 3.280.978 2010 $ 3.346.598 2011 $ 3.452.685 2012 $ 3.581.470 2013 $ 3.668.858 2014 $ 3.740.034 2015 $ 3.876.919 2016 $ 4.139.387 2017 $ 4.377.401 2018 $ 4.556.437 2019 $ 4.701.332 El numeral QUINTO se MODIFICA, porque el valor de la condena por concepto de prestaciones sociales y vacaciones causadas entre el 5 de julio de 2006 y el 3 de julio de 2008 asciende a la suma total de DOCE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($12.344.662): AUXILIO DE CESANTÍAS: $ 6.012.704 INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS: $ 263.128 PRIMAS DE SERVICIOS: $ 3.067.865 VACACIONES: $ 3.000.965 TOTAL: $ 1.234.446 Los numerales CUARTO, SEXTO, SÉPTIMO y OCTAVO se Radicación n.° 87997 SCLAJPT-10 V.00 10 REVOCAN, para en su lugar: CONDENAR a SERVICIOS DE SALUD IPS SURAMERICANA S.A. y solidariamente a la CTA PROFESALUD a reconocer y pagar a la señora ISABEL CRISTINA ORTIZ GREIFFENSTEIN por concepto de RETROACTIVO de reajuste de pensión de invalidez causado entre el 23 de enero de 2008 y el 31 de octubre de 2019, la suma de OCHENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTISÉIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS $89.326.457).
A partir del 1º de noviembre de 2019 esas co-demandadas estarán obligadas solidariamente a continuar pagando a la señora ORTIZ GREIFFENSTEIN un reajuste pensional mensual equivalente a SETECIENTOS DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($ 719.882), con una mesada adicional y los aumentos legales de conformidad con el art. 14 de la Ley 100 de 1993, mientras subsistan las causas que le dieron origen a la pensión de invalidez.
En consonancia con lo anterior, se ABSUELVE a la AFP PORVENIR S.A. y a BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S.A. de todas las pretensiones incoadas en su contra y conforme con lo decidido en la parte motiva de esta providencia a partir de la ejecutoria de esta sentencia la AFP PORVENIR continuará pagando a la actora trece (13) mesadas al año. El numeral DÉCIMO se REVOCA, para en su lugar ABSOLVER de la pretensión de indemnización por despido injusto.
El numeral UNDÉCIMO se REVOCA, para en su lugar ABSOLVER de la indemnización moratoria del art. 65 del CST. Y se ADICIONA para ABSOLVER de la pretensión de indemnización moratoria del art. 29 de la Ley 789 de 2002. El numeral DUODÉCIMO se MODIFICA, porque el valor total de la CONDENA asciende a CATORCE MILLONES CIENTO VEINTE MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO PESOS ($14.120.195).
El numeral DÉCIMO QUINTO se REVOCA PARCIALMENTE, pues no hay lugar a condena en costas a cargo de la AFP PORVENIR S.A. ni de BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S.A.
SEGUNDO: Se CONDENARÁ a la señora ISABEL CRISTINA ORTIZ GREIFFENSTEIN a pagar las costas de las dos instancias a favor de cada una de esas dos (2) entidades. Las agencias en derecho en la segunda serán de un salario mínimo legal mensual vigente, 50% para cada una. En lo que interesa al recurso de casación, estableció que por aspectos metodológicos, resolvería inicialmente lo relativo a la relación laboral declarada, para lo cual analizó Radicación n.° 87997 SCLAJPT-10 V.00 11 la naturaleza de las precooperativas y cooperativas de trabajo asociado, la legislación y evolución jurisprudencial cuando actúan como simple intermediario, de lo cual concluyó: En síntesis, el contrato de trabajo subordinado, regido por el Código Sustantivo del Trabajo, de un lado, y el convenio asociativo propio de las Cooperativas de Trabajo Asociado, tienen características distintas y se regulan por normatividad diferente.
Así, quien afirma que su vínculo con la Cooperativa de Trabajo Asociado no es asociativo sino laboral buscando la aplicación de las normas del Código Sustantivo de Trabajo a su favor, debe acreditar la prestación personal del servicio a favor de quien alega fue su empleador y si cumple con esta carga probatoria, la relación se presume regida por el contrato de trabajo, correspondiéndole a los demandados demostrar que sí se trató en realidad de un acuerdo o convenio asociativo.
Con ello abordó el caso en concreto y haciendo un repaso de los medios de prueba practicados determinó que la IPS no logró derruir la presunción prevista en el art. 24 del CST, que aunque no se practicaron testimonios ni interrogatorio, de la documental se podía evidenciar que la CTA fue usada como una mera formalidad, sin que correspondiera a la realidad, que incluso se evidenció que actuaba como una empresa de suministro de personal, por lo que podía determinarse a esta como verdadero empleador.
En cuanto a la terminación del vínculo y las condiciones de salud de la actora, estableció las diferentes posiciones de la Corte Constitucional y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, para luego analizar el sub judice, dando por acreditada la calidad de beneficiaria de la accionante de la garantía contemplada en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, toda vez que se encontraba soportado en el expediente la merma de salud de la misma, no solo por las graves Radicación n.° 87997 SCLAJPT-10 V.00 12 patologías sufridas sino la estructuración una PCL superior al 50%, que si bien dicho dictamen fue posterior existían elementos que permitían atribuir el conocimiento del dador del empleo, como lo fueron las reiteradas incapacidades que superaron los 180 días.
Aseveró que bajo los parámetros de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia se podía determinar la ineficacia del despido, dado que no se desvirtuó que la desvinculación fue discriminatoria, ya que no se fundó en una justa causa, ni era posible justificar la ausencia de cargos o de reubicación, pues ello no se demostró en el proceso.
Agregó que si bien la señora Ortiz no aceptó la propuesta de realizar labores en la línea del prestador, ello no fue invocado en la comunicación que dio fin a la relación laboral. Acotó que conforme a lo anterior, se generaba un problema jurídico adicional el cual fue: ¿En razón de las decisiones adoptadas en el proceso constitucional en el que solo fue parte PROFESALUD, puede afirmarse que en este caso no resulta procedente ordenar el reintegro de la actora, por haberse alegado en aquel proceso una incompatibilidad entre el trabajo y la situación de discapacidad de la señora ORTÍZ GREIFFENSTEIN?.
¿Al haberse decidido en el proceso constitucional que era imposible el reintegro de la actora, en razón de sus condiciones de salud, esto constituye una justificación razonable para exonerar al empleador de su obligación de acudir al Ministerio del Trabajo, con el fin de probar la imposibilidad fáctica de reubicación? Radicación n.° 87997 SCLAJPT-10 V.00 13 El cual resolvió bajo las siguientes consideraciones: […] atendiendo a la Ratio Decidendi de las providencias que se vienen invocando(CSJ SL1360-2018, CSJ SL3520-2018, CSJ SL260-2019 y CSJ SL2548-2019), en este caso habría que razonar de este modo: i) Como en razón de la decisión adoptada por el Juez constitucional no era exigible para la cooperativa acudir al Inspector del Trabajo para demostrar el haber agotado las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de la señora ISABEL CRISTINA como trabajadora en situación de discapacidad; al menos en el marco de este proceso judicial se debía acreditar el haber obrado de ese modo, o que la demandante está totalmente imposibilitada para trabajar;
II) En el plenario únicamente reposa el concepto médico del Dr. LUIS ALFREDO VILLA en el que no se analizó de fondo la posibilidad de reubicación en otro cargo acorde a sus situación de salud. En efecto, la valoración del neurólogo en cuyo encabezado se incluyó como profesión de la actora la de MÉDICA, no es específica en cuanto a qué cargos podría desempeñar la demandante, porque solo expresó de manera genérica que no consideraba posible el desempeño laboral; consideración que proviene por demás de un galeno contratado directamente por PROFESALUD; iii) Y del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez tampoco puede colegirse que la actora no tenga capacidad para trabajar, debiéndose reiterar que por el hecho de tener una pérdida de capacidad laboral superior al 50% en manera alguna implica per se, que no tenga la posibilidad y capacidad de desempeñar algún cargo acorde a su condición. iv) Así es que, en este caso aunque se afirmase que en razón de las particularidades ya expresadas no era exigible acudir al Ministerio del ramo, lo cierto del caso es que en este proceso nada se probó por SERVICIOS DE SALUD IPS SURAMERICANA S.A. ni por CTA PROFESALUD, respecto al agotamiento de un proceso de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de ISABEL CRISTINA y que a pesar de ello, se hubiere tornado en un imposible la prestación del servicio debido a su situación de salud. v) y desde esta perspectiva, la conclusión sigue siendo la misma a la que se ha llegado en párrafos anteriores, referida a que en este caso no se ha derruido la presunción relativa a la existencia de un despido discriminatorio, imponiéndose la declaración de su ineficacia. (negrillas de la Sala).
En ese orden, revocó la indemnización por despido injusto y, en su lugar, ordenó el reintegro de la trabajadora, con el reconocimiento de salarios y prestaciones desde la fecha en la que le terminó el vínculo laboral, ordenando pagar Radicación n.° 87997 SCLAJPT-10 V.00 14 aportes en salud desde marzo de 2011, pues no reposan pagos sobre los mismos y hasta la fecha del reintegro, sin lugar a ellos en pensión dado que se encuentra percibiendo la prestación de invalidez, así como confirmó el pago de la sanción de 180 días.
De esta manera procedió a recalcular las condenas de primera instancia teniendo en cuenta la continuidad de la relación laboral. Precisó que no se habían acreditado perjuicios por parte de la actora, máxime cuando se había determinado que no existió ruptura contractual. Expresó que la inexactitud del pago de aportes a seguridad social en pensiones no conlleva la misma consecuencia cuando se trata de la prestación de vejez y al de invalidez, pues en esta última no puede resarcirse el incumplimiento con el pago del cálculo actuarial, correspondiéndole al empleador sufragar el riesgo no subrogado, razón por la cual modificó la condena y ordenó pagar a Servicios de Salud IPS Suramérica S. A. y a la CTA de forma solidaria el reajuste pensional y el correspondiente retroactivo indexado.
Finalizó, indicando que no podían imponerse costas en contra de la AFP Porvenir S. A. y BBVA Seguros de Colombia S. A. dado que no fueron condenadas. Radicación n.° 87997 SCLAJPT-10 V.00 15 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Servicios de Salud IPS Suramericana S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corporación, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la «casación parcial» de la sentencia de segundo grado en cuanto (a) revocó el numeral SEGUNDO de la del juzgado y en su lugar DECLARÓ ineficaz el despido de la señora ORTIZ GREIFFENSTEIN y condenó a SERVICIOS DE SALUD IPS SURAMERICANA S.A. a reintegrar a la demandante a un cargo igual o equivalente, compatible con su situación de discapacidad y estado de salud y al reconocimiento de los siguientes conceptos: i) Salarios y prestaciones sociales desde el 3 de julio de 2008 hasta que se materialice el reintegro. de la demandante indexados al momento del pago; ii) Aportes al Sistema General De Salud a partir de marzo de 2011 y hasta la fecha en se realice el reintegro; y (b) en cuanto CONFIRMÓ la condena al pago de la indemnización de 180 días de salario indexada, para que en su lugar y en sede de instancia se confirme el fallo del juzgado en cuanto a las absoluciones dispuestas a favor de mi representada y en cuanto declaró la prosperidad parcial de la excepción de prescripción y se revoquen las condenas de $18.407.190 por indemnización indexada por despido ilegal en situación de discapacidad, de $73.628.760 por indemnización moratoria y a partir del 4 de julio de 2010 intereses moratorios a la tasa máxima legal y de $18.713.976 por indemnización moratoria por no consignación de las cesantías, y en su lugar se absuelva de éstas y se provea en costas como corresponda (f.° 11, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica únicamente por la demandante y se estudiará a continuación. Radicación n.° 87997 SCLAJPT-10 V.00 16 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de vulnerar la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1º, 5º y 26 de la Ley 361 de 1997, […] 48 y 53 de la Constitución Política en relación con los artículos 22, 23, 24, 27, 37, 39, 47, 54, 56, 61, 186, 249, 306 y 307 del CST; 1º de la Ley 52 de 1975; 1.º y 99 de la ley 50 de 1990; 26 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, este último modificado por el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003.
Precisa que el alcance de su reparo se concentra en la intelección dada por el ad quem al art. 26 de la Ley 361 de 1997 que consideró que el hecho de que una persona sea inválida no la exonera del ámbito de aplicación de dicha preceptiva, pues -a su juicio- tal tesis es indebida ya que cuando una persona cuenta con una PCL del 50 % o superior, no se encuentra en condición para realizar actividades laborales.
Luego de ello, reproduce el concepto de discapacidad dado por la Ley 1346 de 2009, la dada por la Clasificación Internacional del Funcionamiento, la Discapacidad y los Estados de Salud (CIF) efectuada por la Organización Mundial de la Salud, estableciendo que dicho término no debe verse únicamente desde el sujeto sino como un complejo conjunto de condiciones «muchas de las cuales son creadas por el contexto social».
Agrega que, Radicación n.° 87997 SCLAJPT-10 V.00 17 […] la situación de discapacidad no debe confundirse con la invalidez, pues en el marco de las normas de sistema de seguridad social, la invalidez está atada al reconocimiento de una prestación que se otorga a las personas que cumplen con los requisitos exigidos en la ley, como por ejemplo, sufrir una pérdida de capacidad laboral del 50% o superior a este, en tanto se trata de una persona que no se encuentra en condiciones de trabajar y a la que se debe garantizar el derecho al mínimo vital, permitiendo el acceso a un ingreso vinculado con la preservación de una vida digna y de calidad, más aún en el caso bajo examen apoyado plenamente en las conclusiones fácticas del tribunal, que indudablemente llevan a colegir que una trabajadora en esas condiciones de invalidez no puede ser reintegrada.
Lo anterior con lo dicho por la Corte Constitucional en providencia CC C744-2012 y CC T271-2012, por lo que considera que: […] es claro que el Tribunal incurrió en los vicios jurídicos denunciados, y de no haber acaecido ello, no habría revocado el acertado fallo del juez de primer grado que se abstuvo de decretar el reintegro, y no hubiera condenado ilegalmente a mi representada a la reincorporación en el empleo de una persona con una pérdida de capacidad laboral del 68,37%; con secuelas neurológicas que implicaron limitaciones de movimientos, coordinador movimientos, muy baja resistencia física y psicológico, alternaciones en la concentración y la memoria, en el lenguaje y cognitivos; a quien se le ofreció reubicarla en otros puestos de trabajo, tales como la línea del prestador, pero ésta no los aceptó, ni volvió o presentarse a la Cooperativa, y quien, incluso, fue relevada de la obligación de rendir interrogatorio de parte por encontrarse inhabilitada al sufrir de una alteración mental, afectación en la función verbal, lógica y motora, requiere ayuda para caminar, perdió capacidad lingüística, falta de memoria, falta de coordinación en el lenguaje y pérdida de las cualidades intelectuales permanente, por lo que es claro que no era sujeto de protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con las demás disposiciones enlistadas en la proposición jurídica.
En ese sentido reflexiona que debe procederse como se indicó en el alcance de la impugnación. Radicación n.° 87997 SCLAJPT-10 V.00 18 Como consideraciones de instancia, indica que si bien existen otros casos en los que la Sala ha considerado que la disminución de la aptitud de una persona «no implica su inutilidad», en el caso bajo estudio se acreditó que la demandante tenía secuelas de salud graves que afectaban de forma sustancial su resistencia física y psicológica, pues, […] tiene una clara afectación en la función verbal, lógica y motora, requiere ayuda para caminar, perdió capacidad lingüística, falta de memoria, falta de coordinación en el lenguaje y pérdida de las cualidades intelectuales permanentes, todo lo cual se vio reflejado al momento en que iba a rendir su interrogatorio de parte, pues todo ello constituyó motivación suficiente para revelarla de su obligación de rendirlo, al punto que escasamente se pudo identificar en la diligencia, por encontrarse inhabilitada al sufrir de una alteración mental por lo que, es elemental concluir que carece de destrezas y potenciales laborales en distintos ámbitos.
Deriva lo anterior de la valoración del médico especialista en Neurología Clínica quien indicó que no veía posible su desempeño laboral, la negativa a la oferta de reubicación dada por la CTA y que el censor «presta servicios médicos en los que está en juego la vida e integridad de las personas, por lo que las condiciones físicas, neurológicas y mentales de la demandante hacen imposible el reintegro» (f.º 11 a 21, ibídem).
VII. RÉPLICA Isabel Cristina Ortiz Greiffenstein se opuso a la prosperidad del cuestionamiento planteado, señalando que no se presentó una indebida exégesis pues la posición del Tribunal se compagina con la dada por esta Sala en providencia CSJ SL3610-2020, la cual reproduce. Radicación n.° 87997 SCLAJPT-10 V.00 19 Agrega que el colegiado evidenció el actuar antijurídico de la demanada debido a que en la carta de terminación del contrato solo se invocaron razones estatutarias, que indicaban la imposibilidad de encontrar un cargo conforme al estado de salud de la trabajadora.
Destaca que no se logró controvertir la presunción de discriminación de su retiro y que aunque el juez de tutela haya relevado a la CTA de iniciar el trámite administrativo, tal asunto no debió ser realizado por ésta sino por su verdadero empleador esto es la sociedad Servicios de Salud IPS Suramericana S. A., quien en aplicación a lo dispuesto en sentencia CSJ SL1360-2018 debió a acudir al inspector de trabajo para contar con la autorización respectiva, pues el motivo de la misma era el impedimento de laborar por su condición de salud, donde tenía que demostrar que había realizado todos los ajustes razonables orientados a preservar su empleo.
Ultima, indicando que del estudio sistemático del acervo probatorio se podía determinar que se habían impartido órdenes de reubicación con tareas de hasta cuatro horas al día, por lo que no se le había proscrito realizar funciones inherentes a su perfil profesional (f.º 1 a 10, escrito de oposición, ib). VIII. CONSIDERACIONES Si bien la demanda no es un modelo a seguir, pues pese Radicación n.° 87997 SCLAJPT-10 V.00 20 a encaminar su ataque por la vía directa presenta alegaciones de orden fáctico, así como denuncia la falta de aplicación de normas que no gobiernan el asunto trato, es posible extraer un reproche de legalidad de la providencia impugnada el cual se concreta en el reparo a la interpretación que el Tribunal realizó sobre el alcance del art. 26 de la Ley 361 de 1997, debido a que esta no cobija a aquellas personas que cuentan con una PCL igual o superior a un 50 %.
En ese orden, quedan fuera del debate los siguientes hechos: i) la señora Ortiz Greiffenstein es trabajadora de la sociedad Servicios en Salud IPS Suramericana S. A.; ii) que dicha relación inicio desde el 5 de julio de 2006; iii) que fue despedida sin justa causa el 3 de julio de 2008 a través de las directrices de la CTA Profesalud quien era una mera intermediaria; iv) que en dicho instante contaba con una PCL del 68.37 % estructurada en vigencia de la relación laboral y conocida por su empleador y; v) que le fue reconocida una pensión de invalidez.
De esta manera, le corresponde a la Sala determinar el alcance de dicha preceptiva cuando se trata de un afiliado que cuenta con una pérdida de capacidad laboral superior al 50 %. Para resolver, es menester acudir a lo fijado por esta Corporación en proveído CSJ SL3610-2020, también resaltado por el opositor, en el cual se resolvió un asunto de similares contornos, donde se señaló: Radicación n.° 87997 SCLAJPT-10 V.00 21 Dicho lo anterior, la Corte advierte que el argumento subyacente a ambos cargos se contrae a la resolución del siguiente problema jurídico: ¿una persona declarada inválida puede ser reintegrada a la empresa en aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997? […] En ese orden de ideas, la tesis del recurrente relativa a que las personas declaradas inválidas «no se encuentran en condiciones de trabajar» no es de recibo para esta Sala.
Como se mencionó, la mayor parte de las personas declaradas inválidas tienen discapacidades, de manera que sostener que están excluidas del mundo laboral equivale a negarles el derecho a la inclusión sociolaboral. […] Así, desde un punto de vista jurídico, en aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es factible el reintegro de una persona con discapacidad, declarada a su vez inválida, pues lo contrario implicaría negarle el derecho a obtener un trabajo productivo y remunerado, a la igualdad de oportunidades y al reconocimiento de su dignidad.
En ocasión anterior, esta Sala definió que no era aceptable negar el reintegro de una persona con discapacidad, «por la razón única y exclusiva de que, según la calificación de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, el accionante tenga un 53.64% de pérdida de capacidad laboral», pues «a mayor situación de discapacidad mayor debe ser la protección que se debe prodigar en todos los campos, entre ellos el laboral» (CSJ SL5168- 2017).
Otra cosa, y esto es bien distinto, es que por razón de la discapacidad sea evidente que la persona no puede desempeñar ninguna actividad remunerada en la empresa, aún si se hicieran los ajustes razonables, readaptaciones y reubicaciones del caso. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad es contundente en que los ajustes deben ser razonables, es decir, no pueden implicar una carga desproporcionada o imposible para el empleador (arts. 2 y 27).
Por ello, al tiempo de verificar esta imposibilidad, el juez del trabajo debe tener el cuidado de no reproducir prejuicios sociales que lo lleven a juzgar ciertas discapacidades como incompatibles con cualquier actividad productiva, no obstante que en la realidad son superables si se suprimen o minimizan las barreras o factores que dificultan o impidan la integración laboral de estas personas en las estructuras empresariales.
De esta manera, es claro que aunque una persona se Radicación n.° 87997 SCLAJPT-10 V.00 22 encuentre en un estado de invalidez ello no implica que no pueda estar cobijado con la garantía señalada, pues si bien los conceptos de discapacidad e invalidez son diferentes, por cuanto el primero alude la interrelación entre una deficiencia física, mental, intelectual y sensorial de un sujeto y los obstáculos del entorno social (art. 1º de la Convención de los Derechos de Personas de Discapacidad), el otro constituye un parámetro científico para la consolidación de la pensión determinado por el legislador; ello no quiere decir que se trate de términos contrarios o excluyentes, sino que pueden superponerse.
Así mismo, carecería de sentido el desarrollo jurisprudencial dado por la Sala a aquellas personas que pese a su condición invalidante continuaron realizando sus funciones en términos de capacidad residual y con ello analizar de forma diferente la estructuración de su invalidez (CSJ SL002-2022, CSJ SL5023-2021, CSJ SL3275-2019 entre otras) pues se caería en el absurdo de considerar que toda persona que llegue al 50 % o más de afectación en su salud, está totalmente imposibilitado para ejercer cualquier labor, lo cual no solo contraria la realidad sino que hace nugatorio los derechos y garantías del trabajador.
Aunado a lo anterior, si bien en el sub judice el recurrente insiste en señalar que se había dado por demostrada la imposibilidad de reubicación al interior de la institución, tal aspecto no fue evidenciado por el Tribunal, ya que este sobre el particular afirmó: Radicación n.° 87997 SCLAJPT-10 V.00 23 ii) En el plenario únicamente reposa el concepto médico del Dr. LUIS ALFREDO VILLA1 8 en el que no se analizó de fondo la posibilidad de reubicación en otro cargo acorde a su situación de salud.
En efecto, la valoración del neurólogo en cuyo encabezado se incluyó como profesión de la actora la de MÉDICA, no es específica en cuanto a qué cargos podría desempeñar la demandante, porque solo expresó de manera genérica que no consideraba posible el desempeño laboral; consideración que proviene por demás de un galeno contratado directamente por PROFESALUD; iii) Y del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez tampoco puede colegirse que la actora no tenga capacidad para trabajar, debiéndose reiterar que por el hecho de tener una pérdida de capacidad laboral superior al 50% en manera alguna implica per se, que no tenga la posibilidad y capacidad de desempeñar algún cargo acorde a su condición. iv) Así es que, en este caso aunque se afirmase que en razón de las particularidades ya expresadas no era exigible acudir al Ministerio del ramo, lo cierto del caso es que en este proceso nada se probó por SERVICIOS DE SALUD IPS SURAMERICANA S.A. ni por CTA PROFESALUD, respecto al agotamiento de un proceso de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de ISABEL CRISTINA y que a pesar de ello, se hubiere tornado en un imposible la prestación del servicio debido a su situación de salud (Negrillas de la Corte).
En ese orden contrario a lo señalado por el censor, el colegiado determinó que no se había evidenciado la inadmisibilidad del desempeño de funciones al interior de la organización, inferencia fáctica no controvertida, pues el cargo analizado se dirigió por la vía directa, lo cual implica la aceptación de los razonamientos que sobre el particular se realizó en segunda instancia, como se enseñó en providencia CSJ SL1141-2020, al indicar: Esta Sala ha adoctrinado reiteradamente que el sendero jurídico atañe a aspectos de puro derecho y los errores de hecho y de derecho son propios de la vía fáctica, razón por la cual no es posible hacer una mixtura entre ellas, en tanto son excluyentes; la primera concierne a la premisa normativa, mientras que la segunda se relaciona con los hechos relevantes al pleito y su demostración, de manera que, al tratarse de tópicos diferentes, su formulación debe hacerse por separado. [ ] Radicación n.° 87997 SCLAJPT-10 V.00 24 Así, quien escoja como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo, así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico».
De esta manera, no podría endilgársele al juez de apelaciones error alguno, por cuanto se ciñó a los parámetros de interpretados fijados en precedencia. Visto lo anterior, no prospera la acusación propuesta, costas a cargo de la recurrente y en favor del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el doce (12) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró ISABEL CRISTINA ORTIZ GREIFFENSTEIN a SERVICIOS DE SALUD IPS SURAMERICANA S. A., COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO PROFESALUD, BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - PORVENIR S. A. y BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S. A. Radicación n.° 87997 SCLAJPT-10 V.00 25 Costas, como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.