Radicación n.° 57120 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1136-2019 Radicación n.° 57120 Acta 09 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil dieciocho (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BAVARIA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011), en el proceso ordinario laboral que le instauró ROSA AMELIA REYES.

I.

ANTECEDENTES ROSA AMELIA REYES llamó a juicio a BAVARIA S. A., con el fin de que se declarara que en su condición de compañera permanente del señor Antero Martín González Navarro, pensionado de BAVARIA S. A, quien falleció el 24 de noviembre de 2007, era beneficiaria de la pensión compartida de sobrevivientes. Como consecuencia de ello, pretendió el pago de la diferencia entre la pensión reconocida por el ISS y la que venía pagando BAVARIA S. A., las mesadas adicionales reajustadas desde el fallecimiento del causante, es decir, desde el 24 de noviembre de 2007, los intereses moratorios de los que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir de dicha fecha hasta que se efectuara el pago y la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que BAVARIA S. A. le otorgó pensión de jubilación al causante a partir del 11 de junio de 1985, prestación que posteriormente fue compartida con el ISS, según Resolución n.° 000526 del 29 de junio de 1999, fecha en la cual BAVARIA S. A. se obligó a cancelar la diferencia entre la reconocida por la administradora de pensiones y la que venía pagando con anterioridad; que convivió más de 34 años ininterrumpidos en unión marital de hecho, de la cual nacieron dos hijos, Antero Martín González Reyes y Ana Elvia González Reyes, mayores de edad; que era ama de casa y dependía económicamente del de cujus; que el causante estuvo casado con la señora Elena Esther Delgado, de cuya unión nacieron cuatro hijos, Vilma, Guillermo, Antero y Marina González Delgado e igualmente procreó a Martha Cecilia González Orellano y a Yolanda González Cantillo, todos mayores de edad.

Relató, que la unión marital de hecho por más de 34 años con el fallecido, fue reconocida por su esposa, la señora Elena Delgado, en un acta de acuerdo; que la señora Elena Delgado falleció el 18 de enero de 2008; que el 25 de febrero de 2008, presentó solicitud de reconocimiento de la sustitución pensional, resuelta insatisfactoriamente, según la accionada, porque por el hecho de haber fallecido la esposa del causante, termina la obligación de la empresa de sustituir la prestación, quien cumplía con los requisitos para que le fuera reconocida retroactivamente la sustitución pensional desde noviembre de 2007 (f.° 1 a 9 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó no ser ciertos, a excepción del reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Antero González Navarro, el 11 de junio de 1985 y que, posteriormente, fue compartida con el ISS y el hecho relacionado con la respuesta a la solitud de sustitución pensional por parte de la actora.

En su defensa, propuso las excepciones perentorias, de prescripción e inexistencia de la obligación (f.° 23 a 27 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 30 de abril de 2010 (f.° 148 a 157 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la empresa BAVARIA S. A. de las pretensiones formuladas en su contra por la señora ROSA AMELIA REYES.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 31 de agosto de 2011 (f.° 171 a 182 del cuaderno principal), resolvió: 1° REVÓQUESE la sentencia de 30 de abril de 2010, proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de esta ciudad en el juicio de ROSA AMELIA REYES contra BAVARIA S. A., la que será compartida con la pensión de sobrevivientes que reconozca o llegue a reconocer a la demandante el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

2. DECLÁRESE NO PROBADAS las excepciones propuestas. 3. CONDÉNESE a la demandada a reconocerle y pagarle a la demandante una pensión de sobreviviente en cuantía del 62 % del valor de la pensión de jubilación que pagaba al pensionado fallecido, señor ANTERO MARTÍN GONZÁLEZ NAVARRO, a partir del 27 de noviembre de 2007, con sus incrementos anuales y mesadas adicionales. 4.

ABSUÉLVASE a la demandada de las demás pretensiones de la demanda. 5. SIN costas en primera y segunda instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció como tesis que en los autos no existe prueba que evidenciara la convivencia simultánea del pensionado fallecido con la señora Elena Delgado de González y con la demandante, quien probó la vida en común con el causante los últimos cinco años anteriores a su fallecimiento y la dependencia económica.

Adujo que, El artículo 178 del C.P.C., que se aplica esta especialidad por la integración dispuesta en el artículo 145 del C.P.T.S.S establece que “las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso el juez rechazara in limine las legalmente prohibidas o ineficaces…”. Es deber del operador jurídico rechazar las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, conforme lo ordena la preceptiva en cita.

En el caso bajo estudio, la Sala encuentra que no es permisible a las personas que se disputan una pensión llegar acuerdo a su reconocimiento, puesto que esto eventualmente puede servir para que se le dé viso de legalidad a una conducta que puede resultar fraudulenta. Además, que el legislador no ha autorizado a quienes se creen con derechos a una pensión de sobreviviente, para desplazar la función del fondo administrador de pensiones, del empleador o en algunos casos, la función judicial por un acuerdo tendiente a establecer que existió convivencia simultánea y que por ese ello, quienes se disputan la pensión, son acreedores del 50% de la misma para cada uno, tal como se pretendió plasmar en el documento que se valora y al cual la jueza de primera instancia le dio valor probatorio, para tener como demostrada la convivencia simultanea de la demandante y la cónyuge del pensionado fallecido (f.° 175 y 175 del cuaderno principal).

Determinó como normas aplicables los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, con la reforma que le introdujo la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento del señor Antero González Navarro, esto es, el 24 de noviembre de 2007. Al revisar las declaraciones de los señores Eder Manuel Méndez Ureña, Carlos Alberto Pacheco Barraza y Denys Isabel Palma Peña, adujo, que fueron coincidentes en decir, que conocían el hogar conformado por el señor Antero González y ROSA AMELIA REYES, para uno hace 12 años y para los otros entre 14 y 16; que ella no trabajó y se dedicó al hogar; de allí dedujo, que dichas pruebas arrojaban un total conocimiento acerca de la convivencia de los últimos 5 años anteriores a la fecha del fallecimiento del pensionado.

Consideró pertinente al caso, el tratamiento legislativo otorgado en literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2007 y en la sentencia CC C-1035-2008, que consagra la posibilidad de la concurrencia de vocaciones a la pensión de sobrevivientes por la cónyuge y la compañera permanente. Explicó, que como estaba acreditada la convivencia con la demandante, compañera permanente, al no haberse acreditado la separación de cuerpos y bienes o hecho cesar los efectos de su matrimonio religioso con la señora Elena Esther Delgado y el finado, vínculo que se mantuvo vigente hasta su deceso, era procedente el derecho para ambas conforme al tiempo convivido.

Así, que estableció la proporcionalidad de la pensión a la accionante, en un 62 % en favor de la demandante y un 38 % en favor de la cónyuge, teniendo en cuenta los testimonios recaudados, al expresar que, la única información cierta que aparece en autos es la fecha del reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la demandada al pensionado fallecido, por equidad, se tomará fecha para cuantificar la convivencia de la cónyuge, encontrándose, que el tiempo transcurrido desde el otorgamiento de la pensión de jubilación al pensionado hasta el deceso es de 8083 días, mientras que los 14 años de convivencia de la demandante con su compañera fallecido era de 5040 días, equivalentes al 62% del tiempo total de convivencia tomado en consideración, en consecuencia, la pensión se deberá distribuir en un 62% para la compañera permanente demandante y un 38% para la cónyuge del pensionado.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 19 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte case la sentencia recurrida. « Después, se pide que confirme la decisión del primer grado para que, finalmente, se absuelva a Bavaria de todo lo impetrado contra ella.» Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados, los cuales se estudiarán en forma conjunta por perseguir un mismo propósito.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, por aplicación indebida, de los artículos 13, literal b), de la Ley 797 de 2003, 178 del CPC y 60 y 61 del CPTSS y por la infracción directa de los artículos 174 del CPC y 29 de la CP (f.° 8 a 10 del cuaderno de la Corte). Luego de transcribir un aparte de la sentencia cuestionada, indica que no bastaba convertir a la accionante en acreedora de la pensión de sobreviviente, pues el Tribunal al admitir el vínculo matrimonial entre el señor Antero Martín González Navarro y la señora Elena Esther Delgado y al no comprobar que se hubiesen « separado de cuerpos y bienes o hecho cesar los efectos de su matrimonio religioso, matrimonio que estuvo vigente hasta la fecha del fallecimiento del cónyuge », se equivocó, ya que la única legitimada para solicitar la pensión era la cónyuge y no la compañera permanente, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 13, literal b), último inciso, de la Ley 797 de 2003.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 13, literal b), de la Ley 797 de 2003, 178 del CPC y 60 y 61 del CPTSS y por la infracción directa de los artículos 174 del CPC y 29 de la CP (f.° 10 a 12 del cuaderno de la Corte). Estima necesario traer a colación, lo consagrado por el artículo 258 del CPC, para explicar, que el juzgador debió examinar con plenitud lo contenido en el acta de acuerdo, vista a folio 17 del cuaderno principal, pues los artículos 174 y 258 del CPC y 60 del CPTSS, « lo obligaban a analizar todas las pruebas allegadas en tiempo, y apreciar en la mencionada acta aquello que resultara conducente para dirimir el litigio sometido a su discernimiento y desestimara lo que a su juicio apareciera como impropio o inaceptable ».

Adujo, que no tuvo en cuenta lo establecido en los artículos 174 y 258 del CPC y 60 del CPTSS « y con ello en forma sesgada e injustificada dejó de evaluar la susodicha prueba, salta a la vista que con esa reprochable acción violó los derechos de Bavaria en lo concerniente al debido proceso » y, como secuela de ello, es palmaria la aplicación indebida, último inciso del literal b), artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al haber condenado a la empresa a sufragar la prestación reclamada.

CARGO TERCERO Manifiesta que la sentencia acusada aplicó (f.° 12 a 16, cuaderno de la Corte), […] indebidamente los artículos 13, literal b), de la Ley 797 de 2003, 178 del Código de Procedimiento Civil y 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo como consecuencia de la falta de aplicación de los artículos 174, 177 y 258 del Código de Procedimiento Civil, que rigen en los asuntos del trabajo en virtud de lo dispuesto por el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral.

(Según la enseñanza permanente de la H. Sala, cuando un cargo se plantea por la vía indirecta la falta de aplicación se equipara a la aplicación indebida). Como errores señaló; 1- No dar por demostrado, estándolo, que la señora Elena Esther Delgado de González convivió con su legítimo esposo Antero Martín González Navarro hasta la fecha de su muerte, es decir, hasta el 24 de noviembre de 2007. 2- No dar por demostrado, estándolo, que la única beneficiaria legal de la sustitución pensional del señor González Navarro era la señora Elena Esther Delgado de González y no la señora Rosa Amelia Reyes. 3- Dar por demostrado, sin estarlo, que Bavaria podía ser condenada a sufragar la prestación impetrada por la señora Rosa Amelia Reyes.

Denuncia la equivocada apreciación de: a) Demanda inicial, en especial los hechos 4º y 6º (fs. l a 9, en particular f.2, c.1). b) Documento denominado “Acta de Acuerdo” (f. 17, c. l) c) Testimonios de Eder Manuel Méndez Ureña (fs.47 y 48, c. 1), Carlos Alberto Pacheco Barraza (fs.48 a 50, c. l), Denys Isabel Palma Peña (fs.52 a 57, c. l), Modesto González Navarro (fs.54 a 57, c. l) y Teófilo Caballero (fs.63 y 64, c. l).

Se aclara que, aunque éstos dos últimos no son mencionados expresamente por el Tribunal, se entienden como mal apreciados en la medida en que el sentenciador de segundo grado adujo en su fallo lo siguiente: “valorando la prueba testimonial, en su conjunto,…”. Expresa, que al conjugar el contenido de las pruebas denunciadas, resulta incontrovertible que la demandante admitió que existió un vínculo matrimonial entre la señora Elena Esther Delgado y el señor Antero Martín González, que estuvo vigente hasta la fecha del deceso del pensionado, así como una convivencia continua por casi 50 años.

Concluyó, que es obvio, que conforme a lo establecido por el artículo 13, literal b), último inciso de la Ley 797 de 2003, la única persona que podía favorecerse con la sustitución pensional del señor González Navarro era la señora Elena Esther Delgado, con quien estaba casado, con quien preservó intacta su sociedad conyugal, mantuvo una relación por un lapso cercano a los 50 años y convivió durante los últimos cinco años de vida de éste, como se demuestra con las pruebas antes referidas; que aunque el señor González Navarro hubiera mantenido una convivencia simultánea con la accionante, ningún derecho le correspondía a ella sobre la prestación que reclamó, como erradamente lo decidió el Tribunal.

De los testimonios advierte, que ellos no descartaron que hubiese existido una convivencia simultanea de Antero Martín González con Elena Esther Delgado y con ROSA AMELIA REYES, en cambio, uno de ellos admitió que él iba donde su esposa legítima y tres de ellos pusieron de manifiesto que conocían que era la señora Delgado con quien el señor González había contraído matrimonio y tuvo cuatro hijos.

CONSIDERACIONES Enseña el artículo 90 del CPTSS, que la demanda debe distinguir con precisión los sujetos del proceso, indicar la sentencia atacada, narrar resumidamente los hechos del litigio y exponer clara y coherentemente el alcance de su impugnación; que es indispensable que el recurrente exponga los motivos del recurso, manifestando el precepto legal sustantivo de orden nacional que considere violado y de donde proviene tal violación, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y en el evento que estime que la infracción obedeció ya sea por error de hecho o de derecho al apreciar las pruebas, está en la obligación de discriminar y expresar la clase de error que estima se cometió. Se dice lo anterior porque la demanda de casación contiene defectos técnicos que hacen inestimables los cargos primero y segundo, como se describirán a continuación. a) Respecto del cargo primero En esta acusación, la censura enrostra al ad quem, la aplicación indebida del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no obstante, observa la Sala que el cargo carece de argumentación, pues debía acreditar que las normas jurídicas sustantivas señaladas, cuyos contenidos no se cuestionan, fueron aplicadas a un caso que le es notablemente extraño, o se le ha hecho producir efectos no contemplados en ninguna de ellas.

En efecto, en la sustentación del cargo, el censor no expone razonamientos críticos sobre la sentencia del Tribunal, no dice cómo éste aplicó indebidamente la norma indicada y si bien expresa que dio por sentado un hecho, no explica en qué forma se violenta la norma pues solo asevera que: Al no haberse probado una separación de cuerpo y sí haberse demostrado un matrimonio vigente era la esposa legítima y no la compañera permanente la llamada a beneficiarse con la sustitución pensional de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 13, literal b), ultimo inciso, de la Ley 797 de 2003.

En ese sentido, le correspondía al impugnante la carga de cuestionar de manera puntual y objetiva, así como sustentar los posibles desaciertos en que pudo incurrir el ad quem, de manera que la Sala pueda identificar, sin vacilación alguna, el motivo de su reparo, para así delimitar el ámbito de su competencia y decidir de fondo el recurso, lo cual en esta oportunidad no se cumple, pues se recuerda que el inciso final del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, contiene varios supuestos de hecho, y dado el carácter dispositivo del recurso, no puede la Corte de oficio, satisfacer una carga impuesta a quien acude en casación y tiene la obligación de demostrar el yerro del Colegiado.

Se suma, a que el cargo se fundamenta en una premisa que no estableció el Tribunal, pues se alega que el sentenciador dio por sentado que, Al revisar los folios, se observa que el señor ANTERO MARTÍN GONZÁLES NAVARRO y la señora ELENA ESTHER DELGADO contrajeron matrimonio, tal como se desprende del hecho 2º de la demanda, sin que exista prueba de haberse separado de cuerpos y bienes o hecho cesar los efectos de su matrimonio religioso, matrimonio que estuvo vigente hasta la fecha del fallecimiento del cónyuge.

Sin embargo, esa afirmación, se encuentra incompleta y la expone el recurrente a su acomodo, pues el juzgador, seguido a lo relatado en la demanda, dice lo siguiente: Por ende, los cónyuges mantuvieron vigentes a sociedad conyugal de bienes, aun cuando se separaron de hecho, cuando el cónyuge comenzó hacer vida marital con la aquí demandante.

(f.° 179 del cuaderno principal). Sobre este aspecto, la sentencia CSJ SL4459-2018, dijo: Igualmente, la Corte encuentra que la sustentación jurídica hecha por el recurrente, parte de premisas falsas, en tanto asume como supuestos indiscutidos «los extremos respecto de la relación de trabajo entre el trabajador oficial Gratiniano Hurtado Bustos y Edasaba E.S.P., como tampoco que el señor Hurtado Bustos, fue despedido sin justa causa, mientras se ventila un conflicto colectivo, propiciado por el sindicato Sintraemdes, frente a Edasaba E.S.P. y que el trabajador se encontraba amparado por el fuero laboral circunstancial al momento del despido», pese a que tales supuestos fácticos no los dio por establecidos el Tribunal, de modo que esas conclusiones son de la autoría de la censura y no de la sentencia de segunda instancia. Así las cosas, además de los defectos de forma ya indicados, el cargo estaría llamado al fracaso, toda vez que su desarrollo no guarda relación con las verdaderas razones que consideró el Juez de segunda instancia para revocar la decisión de primer grado. b) Acerca del cargo segundo Esta acusación, contempla también deficiencias, las que se pasan a precisar.

En el desarrollo del cargo se denuncia el artículo 258 del CPC, norma adjetiva, sin que se indique la modalidad de infracción que se cometió respecto a ese precepto. En lo referente, la Corte, se ha pronunciado entre otras en la sentencia CSJ SL5498-2018, en la que se expresó: En efecto, el literal a) del numeral 5º del artículo 90 ibídem, señala como uno de sus requisitos formales que debe contener la demanda de casación dado su carácter dispositivo, el precepto legal sustantivo de orden nacional, que se estime violado, «y el concepto de la infracción, si directamente, por aplicación indebida o por interpretación errónea».

También exige que cuando se estime que la infracción legal ocurrió como consecuencia de los errores de hecho o de derecho en la apreciación de pruebas, «citará éstas singularizándolas y expresará qué clase de error se cometió». Tal omisión, lleva a la Sala a una dualidad de escoger cuál el concepto de violación en que incurrió el Tribunal frente al precepto legal infringido, responsabilidad impuesta a quien presenta demanda de casación. Tampoco realiza, con respecto a los artículos 174 del CPC y 60 del CPTSS, razonamiento jurídico alguno, que demuestre en efecto su necesaria aplicación al caso, además que realiza una exposición de argumentos sueltos, sin efectuar la respectiva explicación crítica del contenido de tales preceptos, sino que los hace de forma general contrariando la técnica impuesta en la demanda de casación. También se denuncia la violación, por infracción directa, de cánones adjetivos que no contienen el derecho sustancial perseguido, olvidando el censor que, frente a esta clase de normas, cuando se acusan, debe indicarse que su infracción sirvió de medio para la transgresión de normas sustantivas de carácter nacional.

Además, en la sustentación del cargo, invita a la Corte a estudiar el acuerdo a que llegaron la actora con la cónyuge del causante acerca de la pensión de sobreviviente reclamada, lo cual indica que se introdujo un aspecto fáctico en un cargo dirigido por la vía directa, haciendo una mixtura incompatible en el mismo ataque. Tal desatino representa una mezcla inadecuada de conceptos excluyentes, contrario a los presupuestos mínimos del recurso de casación, como el de plantear los cargos de manera autónoma, clara, racional y lógica, pues, entre otras cosas, no es dable hacer una mixtura de las vías directa e indirecta, ni de sus conceptos fundamentales.

Asimismo, tales discordancias no le permiten a la Corte identificar los verdaderos propósitos y fundamentos del reproche que se le hace al Tribunal. Así lo ha explicado la Corte, entre muchas, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL15802-2017, en la que se precisó: Importa recordar que a la violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto.

El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a trasgredir la ley.

A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: “La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.

En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad-substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo.

La violación directa y la indirecta son entonces dos conceptos incompatibles de infracción de la ley, excluyentes entre sí, ya que no es posible que el sentenciador quebrante la ley en forma directa, con total prescindencia de las cuestiones fácticas, y simultáneamente por indebida valoración del material probatorio. Lo que en efecto debió hacer la censura, fue cuestionar las conclusiones jurídicas que utilizó el Tribunal para restarle validez al acta de acuerdo celebrado entre la cónyuge y la compañera, cosa que no hizo, decisión que sigue manteniendo en pie el fallo derivado de la doble presunción de legalidad y acierto que lo acompaña. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL13058-2015 reiterada en sentencia CSJ SL12298-2017, se precisó: La Sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Los soportes facticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el Juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el caso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso c) Referente al cargo tercero Cuestiona la censura, la decisión del Tribunal de dividir entre la cónyuge y la compañera permanente, la primera con sociedad conyugal vigente y la segunda quien convivió el finado hasta su deceso, el mayor valor de la pensión de jubilación reconocida al señor Antero González Navarro a cargo de BAVARIA S. A., pues, a su juicio, la consorte al mantener convivencia con el fallecido hasta su muerte, debía obtener, exclusivamente, el derecho pensional que solicita la señora ROSA AMELIA REYES, compañera permanente.

Para comprobar el yerro del ad quem, se denuncian como mal apreciadas, la demanda en los hechos 4º y 6º y el acta de acuerdo, del cual se desprende, a su modo de ver, la convivencia ininterrumpida de Elena Esther Delgado, cónyuge, hasta la fecha del fallecimiento del señor Antero Martín González Navarro. De ante mano observa la Sala, que la demanda no fue definida por el sentenciador de segundo grado para fundar la decisión cuestionada, de manera que no pudo ser apreciada en forma equivocada por éste, como lo plantea el recurrente.

De esa forma ha insistido la Corporación en la sentencia CSJ SL, 16 oct. 2012, rad. 40966. […] se trata de “documentos indebidamente apreciados o dejados de apreciar” situación probatoria que termina siendo excluyente, pues si un medio de prueba no fue apreciado, no puede al mismo tiempo haberse apreciado con error. De esa suerte, las alegaciones probatorias del recurrente son las propias de la instancia judicial pero no del recurso extraordinario, dado que, en éste, compete al recurrente, si endilga al Tribunal que la infracción legal ocurrió como consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, citarlas singularizándolas y expresando qué clase de error se cometió respecto de cada una de ellas.

Respecto del documento visible a folio 17 del cuaderno de instancias, el Tribunal, en esencia, se expresó así: i) que en dicho documento se deja constancia de que la demandante fue compañera permanente y la Sra. Elena Esther Delgado cónyuge del causante; ii) que el acuerdo tuvo como objeto no controvertir el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y que, en su lugar, cada una disfrutara el 50 % del valor de la prestación; iii) que no es permisible a las personas que se disputan una pensión llegar a acuerdos sobre su reconocimiento, puesto que esto eventualmente puede servir para que se le dé visos de legalidad a una conducta que puede resultar fraudulenta, a lo que añade que el legislador no ha autorizado a quienes se creen con derechos a una pensión de sobrevivientes, para desplazar la función del fondo administrador, del empleador o, en algunos casos, la función judicial, por un acuerdo tendiente a establecer que existió convivencia simultánea y que quienes se disputan la pensión, son acreedores del 50 % de la misma para cada uno; iv) que, por lo dicho, se abstendría de apreciar el valor probatorio del citado documento y v) que, por consiguiente, son los testimonios recibidos los llamados a traer luces acerca de la convivencia del causante con la demandante y la cónyuge.

Sobre lo último, el recurrente expresó que en dicho documento la actora admitió que existió un vínculo matrimonial entre el causante y la Sra. Elena Esther Delgado, que estuvo vigente hasta la fecha de fallecimiento de aquél, es decir, por más de 50 años, para deducir de allí que la única persona que podía favorecerse con la sustitución pensional era la susodicha esposa, por lo que ningún derecho le correspondía a la convocante en el juicio.

Al constatar el fundamento del ad quem con los argumentos del recurrente, se observa que no cuestionó todos los soportes de la decisión, especialmente los de carácter jurídico, los identificados en los puntos iii) y iv), a través de la vía directa. Además, planteó una acusación jurídica de que el reconocimiento de la existencia de un matrimonio, con sociedad conyugal vigente, desplazaba a la compañera permanente del reconocimiento en su favor de la pensión deprecada, la que igualmente debió formularse por la vía de puro derecho.

Son suficientes las anteriores consideraciones para desestimar los tres cargos formulados. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandado. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.000.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el Juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSA AMELIA REYES contra BAVARIA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00