Radicación n.° 57876 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1136-2018 Radicación n.° 57876 Acta 10 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la señora SANDRA PATRICIA MÁSMELA DE LOS RIOS contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de enero de 2012, en el proceso ordinario laboral que la recurrente le sigue a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S.A. hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA S.A., sociedad que llamó en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A. y al que se vinculó como litis consortes necesarios a LLOREDA S.A. y a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PORVENIR S.A. I.
ANTECEDENTES La señora Sandra Patricia Másmela De Los Ríos demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A. hoy ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A., a fin de que, a partir del 13 de octubre de 2001 fuera condenada a reconocer y pagarle la pensión de sobrevivientes prevista por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; los intereses moratorios contemplados por el artículo 141 ibídem; el auxilio funerario; lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.
En respaldo de sus pretensiones manifestó que el 20 de mayo de 2000 contrajo matrimonio con el señor Diego Fernando Hincapié, quien falleció el 13 de octubre de 2001; que el causante para la fecha de su deceso contaba con un total de 428.7 semanas. Dijo también que el 17 de diciembre de 2001 solicitó al citado fondo el reconocimiento del derecho pensional y del auxilio funerario, derechos que le fueron negados mediante comunicación del 10 de mayo de 2002, bajo el argumento que la compañía de Seguros Bolívar S.A. con la cual tenía contratada la póliza previsional que ampara los riesgos de invalidez y muerte de los afiliados, había objetado la reclamación en razón a que el causante no reunía las exigencias legales para acceder a dicha pensión. Manifestó que la respuesta emitida por Seguros Bolívar S.A. y sobre la cual se estructuraba la negativa al reconocimiento pensional es ambigua, pues no precisa cuál de los dos supuestos contemplados por el numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 es el que no cumplió el causante, pues si estaba afiliado al fondo demandado, simplemente debía satisfacer 26 semanas en cualquier tiempo, las cuales reunía con creces en razón a que contaba con más de 400 semanas cotizadas al sistema.
Relató que la sociedad Lloreda S.A., empleadora de su cónyuge, para la fecha de la ocurrencia de la muerte, se encontraba en acuerdo de restructuración previsto por la Ley 550 de 1999; que no obstante ello, procedió a cancelar los valores que le adeudaba a dicho fondo por concepto de aportes a pensión. Finalmente narró que la demandante, en compañía con el hermano de su cónyuge, cancelaron los gastos funerarios en la cuantía de $929.000, valor que igualmente debe ser pagado por la convocada a juicio (f.° 1 a 18).
La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A. al dar respuesta a la demanda, manifestó que no era cierto que el causante hubiese cotizado a dicho fondo hasta la fecha de su fallecimiento, pues para el 13 de octubre de 2001, día de su deceso, no se encontraba cotizando al Sistema General de Pensiones, y en el año inmediatamente anterior, tampoco aportó el número de semanas exigidas en el literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Precisó que los aportes pensionales del causante no hicieron parte del acuerdo de restructuración en el cual efectivamente se encontraba la sociedad Lloreda S.A. razón por la cual, el pago de los mismos, que por cierto se hicieron con posterioridad a la fecha de su muerte, no podían tomarse como válidos para otorgar la pensión de sobrevivientes.
Se opuso a las pretensiones, y en su defensa formuló las excepciones de prescripción; inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; falta de causa en las pretensiones de la demanda; carencia de acción y ausencia de derecho; falta de legitimación en la causa por activa respecto del auxilio funerario; buena fe de la demandada; falta de poder y la innominada (f.° 127 a 140).
Mediante memorial fechado el 18 enero de 2006, el fondo de pensiones demandado llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. a fin de que, en el evento de ser condenado al pago de la pensión de sobrevivientes, la citada compañía aporte la suma adicional que se requiera para completar el capital necesario para el pago de dicha prestación. (f.° 196 a 198).
Igualmente, el mismo día y en escrito separado, solicitó se conforme el litisconsorcio necesario con la sociedad Lloreda S.A., como última empleadora del causante, pues consideró que al estar en mora, era esta la verdaderamente obligada a pagar la pensión reclamada por la demandante, junto con el auxilio funerario y las costas del proceso (f.° 211 a 213).
La llamada en garantía, luego de vinculada al proceso, al dar respuesta a la demanda, en síntesis, manifestó que no le constaban los hechos, en razón a que no tenía conocimiento directo de los mismos. Respecto a las pretensiones consideró que no estaban llamadas a prosperar por cuanto, como reconoció la misma actora, su cónyuge no cumplió el número mínimo de semanas de cotización exigidas por la Ley 100 de 1993, para que sus beneficiarios tuvieran derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ello en razón a que su empleadora se encontraba en mora, por tanto, es esta, no el fondo de pensiones convocado al proceso, la llamada a responder por tal prestación. En su defensa formuló las excepciones de prescripción y la que denominó «responsabilidad de la aseguradora se encuentra limitada al valor de la suma asegurada» (f.° 225 a 260).
A su turno, la sociedad Lloreda S.A., convocada al proceso en calidad de litis consorcio necesario, dijo que era cierto que el causante, para la fecha de su fallecimiento, ostentaba la condición de trabajador de ella y que estaba afiliado al fondo demandado, precisando que en el año inmediatamente anterior a su deceso contaba con 51 semanas de cotización, así: 20 a Horizonte, 4 a Protección y 27 a Santander.
Relató también que con posterioridad a la iniciación del proceso de restructuración previsto por la Ley 550 de 1999, efectivamente cotizó al fondo demandado un total de 21.43 semanas. Se opuso a la pretensión de ser llamada como litisconsorte necesario, por considerar que el fondo de pensiones convocado al proceso, pretende desplazar su responsabilidad a pesar de que se han cumplido los requisitos de ley para que la demandante en su calidad de cónyuge sobreviviente reciba el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.
Como excepciones propuso la que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva; falta de sustento legal en la negativa de la Administración de Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A. a otorgarle a la actora la pensión de sobrevivientes y la Innominada (f.° 283 a 297). Mediante escrito fechado 6 de octubre de 2006, Lloreda S.A. solicitó se convoque a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, como litisconsorcio necesario, para lo cual argumentó que es el verdaderamente responsable de asumir la pensión reclamada por la actora (f.° 346 a 348).
BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, al acudir al proceso en tal calidad, manifestó que no puede ser condenada al pago de la pensión reclamada por la demandante Másmela De Los Ríos, toda vez que para la fecha del fallecimiento del señor Hincapié, este no se encontraba afiliado a dicho fondo, pues se había trasladado al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A. Propuso en su defensa las excepciones que denominó inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido y falta de causa en las pretensiones de la demanda; ausencia de derecho sustantivo y responsabilidad de un tercero; buena fe de la entidad demandada; compensación y la innominada (f. 365 a 371).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Cali, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 31 de marzo de 2011, a través de los ordinales primero y segundo dispuso absolver a las demandadas Lloreda S.A. y BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. y declaró probada la excepción de prescripción; por medio de los ordinales tercero, cuarto y quinto, condenó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A. hoy ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A. a pagarle a la señora Sandra Patricia Másmela de los Ríos, las mesadas pensionales causadas a partir del 26 de mayo de 2002, junto con los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; mediante el ordinal sexto le ordenó a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. a pagarle a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., con destino a la cuenta de ahorro individual del causante Diego Fernando Hincapié, la suma adicional que sea necesaria para complementar el capital que financie el monto de la pensión de sobreviviente; a través del séptimo absolvió a la demandada AFP Santander S.A. de las demás pretensiones y finalmente, con el ordinal octavo le impuso las costas de la instancia a esta última y a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. (f.° 2075 a 2079).
Mediante sentencia complementaria dictada el 29 de abril de 2011, el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A. hoy ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A., fue condenado a pagarle a la sociedad Lloreda S.A. las costas de la instancia, las que fueron cuantificadas en la suma de $1.000.000; mismo valor que se impuso en favor de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. y en contra de Lloreda S.A. (f.° 2106 a 2107).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A. hoy ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A. y de la Compañía de Seguros Bolívar S.A., conoció la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, quien mediante la sentencia dictada el 30 de enero de 2012 revocó el fallo de primer grado, para en su lugar absolver a todas las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra por Sandra Patricia Másmela De Los Ríos, a quien le impuso las costas de la primer instancia, absteniendo de hacerlo para la segunda.
En lo que interesa el recurso de casación, el Tribunal comenzó por estudiar el primer tema puesto a su consideración por las apelantes, referido a que el cónyuge de la actora, para la fecha de su muerte, 13 de octubre de 2001, no contaba con las 26 semanas exigidas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, arribando a la conclusión que sí las satisfacía, pues si bien era cierto la empleadora del causante, que lo era Lloreda S.A. se encontraba en mora en el pago de los aportes correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre de 2001, la cual no era imputable al trabajador fallecido, sino a la negligencia del fondo demandado en no efectuar las acciones de cobro respectivas, ello sin desconocer que tales aportes fueron finalmente cancelados por su empleador al fondo el 24 de octubre y 29 de noviembre de 2001.
Citó en su apoyo jurisprudencia de la Corte. Pasó luego a dilucidar el segundo punto materia de inconformidad, referido a si la demandante había acreditado la calidad de beneficiaria de la pensión en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Comenzó por trascribir el precepto legal en cita, para luego concluir que si bien era cierto estaba acreditada la calidad de cónyuge del causante con el registro civil de matrimonio visible a folios 31 y 798, no estaba demostrada la convivencia de los dos años mínimos exigidos por el citado artículo 47, periodo que, dijo, era esencial para acceder a la pensión de sobrevivientes, tal como lo ha reiterado en múltiples pronunciamientos la Sala de Casación Laboral, los cuales rememoró en su apoyo.
Más adelante concluyó: […] En cuanto a la convivencia, no encuentra esta Sala prueba alguna que permita dilucidar que la demandante convivió con el decujus durante los dos (02) últimos años de vida antes de la muerte, pues si bien se casaron el 20 de mayo de 2000 también lo es que el actor falleció el 13 de octubre de 2001 esto es un poco más de 1 año y 5 meses, sin que lo anterior sea suficiente para acreditar el tiempo mínimo exigido por la norma en cita, así como tampoco se acreditó la existencia de hijos, o que antes del vínculo matrimonial hubieren convivido, razón por la cual se itera la convivencia no se encuentra acreditada.
Todo lo anterior lo llevó a revocar la decisión de primer grado, en cuanto condenó a las entidades apelantes a reconocer la pensión de sobrevivientes, y en su lugar, las absolvió. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado.
Con tal propósito formula tres cargos, que fueron replicados por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A. hoy ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A.; por la llamada en garantía Compañía de Seguros Bolívar S.A; y por la litis consorcio necesario BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Porvenir S.A. No se opuso a la demanda de casación la codemandada Lloreda S.A. La Sala estudiará de manera conjunta los dos primeros cargos en tanto acusan la misma normatividad y están estructurados sobre similares planteamientos, además que tienen unida de designio.
CARGO PRIMERO Manifiesta que la sentencia infringe por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993 y el artículo 141 ibídem. En la demostración del cargo, comienza por manifestar que la tesis por el planteada se estructura bajo el concepto de «neo constitucionalismo», con la cual «Hoy en día es inexcusable basar las decisiones judiciales únicamente en providencias de la Corte Suprema de Justicia, eso tal vez era lo aconsejable en presencia del original Código Procesal del Trabajo donde figuraba, en el primer artículo 86 de esa codificación, que la finalidad de la Casación Laboral era “unificar la jurisprudencia nacional del trabajo”» Continua la censura diciendo, que tienen vital preponderancia los derechos fundamentales como la igualdad y la libertad, en consonancia con la dignidad humana, por tal razón debe pasarse del tradicional Estado de Derecho para incursionar en el Estado Social y Democrático de Derecho en cual prima la supremacía de la Constitución como pacto político de convivencia ciudadana.
En ese orden y teniendo en cuenta la supremacía constitucional, es evidente que el ad quem «entendió muy equivocadamente la norma», «quebrantándola directamente», pues la cónyuge de un afiliado al sistema general de pensiones, sólo debe demostrar la convivencia al momento del fallecimiento, no los dos años anteriores como lo concluye el Tribunal, pues la «idónea razón atendible y justificable es que ese requisito únicamente viene enlistado en caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por la muerte del «PENSIONADO» y no del afiliado.
Más adelante y luego de emprender una disertación sobre la concepción de la familia manifiesta: […] Regreso a esa nivelación entre afiliado con pensionado para conceptualizar que ella no tiene cabida en el presente asunto porque son estatus, calidades o condiciones diferentes que no admiten igualdad, entre otras cosas, por sus características particulares como la edad, la expectativa de vida y la densidad de semanas cotizadas.
Es pensionado, y adquiere ese título por el cual le surge el derecho, por el cumplimiento legal de la edad y el tiempo de servicios. Mientras que para el afiliado es la cantidad de semanas aportadas al sistema pensional integral lo que lo habilita para el reconocimiento, a sus herederos, del favor de origen laboral aquí reclamado sin importar su edad.
Con la Constitución concebida como el referente, marco, límite y cúspide dentro del cual se desenvuelve el ordenamiento jurídico colombiano como “ ” y donde el derecho es entendido como “ ” colectiva, ahí surge el escenario donde los jueces remedian los conflictos sociales sometidos a su consideración; en ese dinamismo no es posible hablar del real, o único, sentido del inicial artículo 47 de la Ley 100 de 1993, vigente para octubre de 2001 cuando muere DIEGO FERNANDO HINCAPIÉ GARZÓN. A la jurisprudencia siempre debe cobijarla el potencial de mejora por ello ella, la doctrina, la academia, nadie, pueden fijar unívocamente la interpretación insuperable por muy calificada y jurídicamente muy fundamentada la voz que la pronuncie porque siempre es menester relacionar la letra estática de la disposición legal con la movilidad de los acontecimientos materia de análisis dentro del expediente judicial.
Y luego expresa: […] Como ha quedado dicho el fallo, sin mayúscula la inicial por ser eso, en su totalidad induce al yerro interpretativo por vía directa, que se cometió en la sentencia objeto de recurso de casación, porque confunde pensionado con afiliado y todo lo enrostrado; pero es conducente resaltar las siguientes ocho palabras: “cuando el que fallecía era apenas un afiliado”; afortunadas esas letras que en nuestra opinión son del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, pronunciadas dentro del juicio ordinario laboral seguido por Cruz Elena Londoño contra el Instituto de Seguros Sociales.
Son esclarecedoras al poner en un nivel inferior al afiliado frente al pensionado porque acepta que afiliado y pensionado son diferentes y por ello ameritan un trato ídem. Solo como ejercicio especulativo de haber partido el Tribunal de Cali de la frase: “era apenas un afiliado” hubiera desaparecido la interpretación errónea eliminando la violación directa y pasando a una debida aplicación normativa con lo cual tal vez serían otros quienes elaborarían la demanda de casación en defensa de intereses diferentes a los que hoy se defienden con este recurso.
Por todo lo anterior, indica que el Tribunal incurrió en la interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, lo cual dará paso a la prosperidad del cargo. CARGO SEGUNDO Expresa que la sentencia viola por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, junto con el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 4º, 25º, 48º y 53 de la Constitución Política.
La demostración del cargo, en términos generales es similar a la efectuada al desarrollar el primero, sólo que enfocado a demostrar una supuesta violación directa del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, haciendo énfasis en que el fallador de segundo grado no hizo uso de los poderes de «discrecionalidad y ponderación que la judicatura le brinda», pues no buscó otras fuentes del derecho para solucionar el asunto sometido a su consideración, como serían los artículos 1º, 2º, 4º, 25º, 48 y 53 de la Constitución Política, pues se limitó a la «parcela» donde sólo existen el CST y el CPTSS.
RÉPLICAS La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A. hoy ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A., dice que ambos cargos adolecen de insuperables fallas de orden técnico, pues además de ser extensos y enredados, no atacan, el verdadero soporte de la decisión cuestionada, ello sin desconocer que las normas que consagran el derecho pensional reclamado por la actora, fueron expedidas con posterioridad a la Constitución de 1991, lo cual por sí solo descarta un reproche bajo el concepto de aquello que la censura denomina «neo constitucionalismo».
Agregó que, si en gracia de discusión la Sala abordara el fondo del asunto, encontraría que no se equivocó el Tribunal al revocar la decisión de primer grado, pues la convivencia de los dos años previstos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, son exigibles respecto del afiliado como del pensionado, tal como desde antaño lo ha enseñado la Corte y como bien lo recuerda el Tribunal.
A su turno, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Porvenir S.A., al oponerse a los dos cargos, manifiesta que no se equivocó el Tribunal al revocar la decisión de primer grado, pues los dos años de convivencia exigidos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, operan tanto para el afiliado como para el pensionado.
Cita en su apoyo jurisprudencia de la Corte. La Compañía de Seguros Bolívar S.A., además de las deficiencias de orden técnico que pone de presente el Fondo de Pensiones y Cesantía Santander S.A. hoy ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A., agrega que si bien es cierto en el primer cargo la censura señala que el Tribunal incurrió en la interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en su desarrollo nada dice al respecto, y sobre el segundo ataque dice que no podía atribuírsele al Tribunal una infracción directa del artículo 47 ibídem, en tanto la colegiatura lo que hizo fue precisamente aplicarlo, sólo que bajo el supuesto allí contemplado, y por ende, no encontró acreditado el derecho reclamado por la actora, norma que por cierto exige el cumplimiento de los dos años de convivencia, como bien lo decidió el sentenciador de alzada.
CONSIDERACIONES Como los cargos están dirigidos por la vía del puro derecho, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos: (i) que el asegurado Diego Fernando Hincapié, falleció el 13 de octubre de 2001; (ii) que la señora Sandra Patricia Másmela De Los Ríos contrajo matrimonio con el causante, el 20 de mayo de 2000; esto es, no alcanzaron a convivir los dos años exigidos por el artículo 47 de la Ley 100 original de 1993, pues sólo convivieron durante 1 año, 4 meses y 22 días.
Precisado lo anterior y de cara a los argumentos formulados por el recurrente en ambos cargos, con independencia de las deficiencias de orden técnico puestas de presente por las replicantes, el problema jurídico se contrae a dilucidar si al tenor del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la exigencia de acreditar una convivencia como mínimo de dos (2) años continuos con anterioridad a la muerte del asegurado, es única y exclusivamente respecto de la pensión de sobrevivientes que se cause por el fallecimiento de un pensionado más no de un afiliado, y en estas condiciones, como la actora tuvo convivencia matrimonial por más de un año con el causante, quien no tenía la calidad de pensionado, tendría derecho o no a la prestación pensional reclamada.
En torno a este tópico, la Corte como bien lo puso de presente el Tribunal, ya tuvo la oportunidad de estudiar y fijar su propio criterio al respecto, al efectuar la exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, en lo que tiene que ver con lo estipulado en el inciso segundo del literal a), que es del siguiente tenor literal: Artículo 47.
Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante (por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y hasta su muerte), y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;..”.
(El texto entre paréntesis fue el declarado inexequible mediante sentencia C-1176 de 2001 de la Corte Constitucional). En efecto, en sentencia CSJ SL, 5 abr. 2005 rad. 22560, reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL, 16 feb. 2010, rad. 34648 y CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 41625 y recientemente en la sentencia CSJ SL866-2018, se adoctrinó que la convivencia mínima de los dos (2) años que consagró la citada norma, no ha de entenderse sólo para la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del pensionado, sino que tal exigencia también debe predicarse respecto a los beneficiarios del afiliado que fallece.
En esa ocasión, se estimó que el requisito de la convivencia al momento de la muerte del asegurado, era indispensable para definir el derecho de los beneficiarios tanto del pensionado como del afiliado, por varias razones, a saber: (i) sí el mencionado inciso se refería específicamente al «pensionado», era para efectos de establecer que la convivencia debía darse necesariamente, por lo menos, desde el momento en que éste había adquirido el derecho a la pensión;
(ii) sí el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los «miembros del grupo familiar» del pensionado o afiliado fallecido, no se veía razón para que el artículo 47 ibídem consagrara una discriminación respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no, y que a la postre resultó eliminada por la Corte Constitucional;
(iii) se entiende como «miembros del grupo familiar», a quienes mantuvieran vivo y actuante su vínculo «…mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos»; y (iv) tal precepto, cuando se refiere al «pensionado», como se dijo lo hace únicamente para fijar el término inicial en que debe contarse la convivencia con el causante, más no como excluyente de quienes tan solo tenían al momento de fallecer la condición de «afiliado», ya que en estos dos eventos debe existir igual tratamiento, por ser los mismos beneficiarios los que integran el grupo familiar.
En este orden de ideas y como quiera que las razones que aduce el recurrente en el ataque, estructuradas bajo el concepto de «neo constitucionalismo» no desvirtúan la conclusión del Tribunal, apoyada en el actual criterio de la Corte, se mantienen incólume lo decidido, ello sin desconocer que conforme a lo previsto por el artículo 230 de la C.N. «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley», en este caso a lo claramente contemplado por el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, que exige demostrar la convivencia de un mínimo de dos años continuos y anteriores al fallecimiento para el caso del afiliado, que en este asunto no cumple la actora.
Expuesto de otra manera, la Sala no puede poner en entre dicho la función que cumplen las reglas y en general las leyes dentro del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico, ello en razón a que fue el legislador, quien haciendo uso de su facultad configurativa, previó que para acceder a la pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado, se requiere acreditar un término de dos (2) años, que bajo ninguna perspectiva pueden ser desconocidos o desplazados por el operador judicial, máxime que en el supuesto fáctico contemplado en el citado artículo 47, no existe vacío o laguna de tipo axiológico para que el operador judicial pueda llenarlo acudiendo a interpretaciones que en decir de la censura, se alejan de los valores y principios constitucionales, los cuales, contrario a lo sostenido en el cargo, no sólo fundamentan lo preceptuado en el artículo 47 sino están acordes a la finalidad y objetivo de la Ley 100 de 1993.
Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados, por ende, los cargos no prosperan. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de infringir « por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, como violación de medio; y el texto original del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, como violación de fin».
En la demostración del cargo, en síntesis, luego de referirse a hechos contenidos en la demanda y de lo manifestado por las partes que fueron vinculadas al presente asunto, el censor expresa que el tema de la calidad de beneficiaria de la actora nunca fue controvertido por las convocadas al proceso, pues ninguno de los « seis (6) cuadernos y tres mil setecientos ochenta y nueve (3789) folios que conforman el expediente » dan cuenta de ello; por tanto, el Tribunal no podía abordar su estudio para con ello « liberar a SANTANDER S.A. de la obligación para con SANDRA PATRICIA », más como lo hizo, sin haber sido apelado este punto, llevó a que se violaran los principios de congruencia y consonancia. Más adelante sostiene: El fallo emitido no guarda una “directa relación con los hechos que han sido materia de debate procesal ni con las pretensiones de la demanda o excepciones», por lo cual es viable concluir que el Tribunal ha decidido no estando legalmente investido para ello y al actuar así ha infringido por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001; como violación de medio y el texto original del artículo 47 de la.
Ley 100 de 1993. Puede concluirse que ha quedado demostrada la violación referida y como suficientes las consideraciones fabricadas para obtener el triunfo del cargo y doblegar la sentencia inculpada lo que dará paso a la prosperidad de lo rogado en el Alcance de la Impugnación evidente en el Capítulo IV del presente escrito. LAS RÉPLICAS La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A. hoy ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A., BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Porvenir S.A. y la Compañía de Seguros Bolívar S.A., en esencia, son contestes en señalar que el cargo esta deficientemente formulado, pues al encontrarse dirigido por la vía directa, no podía tomar como fundamento de su ataque hechos y piezas procesales del expediente, pues para lograr ello debía acudir a la senda de los hechos.
Con todo, señalan, que la calidad de beneficiaria de la demandante, sí fue materia del recurso de apelación, tal como ilustró el mismo Tribunal. CONSIDERACIONES Cabe recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.
Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto.
Visto lo anterior, encuentra la Sala que el cargo, como bien lo ponen de presentes las replicantes, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad, y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones: La censura acusó la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 66 A del CPTSS; sin embargo, al sustentar el cargo, invita a la Corte a valorar los «seis (6) cuadernos y tres mil setecientos ochenta y nueve (3789) folios que conforman el expediente», planteamiento este que constituye una deficiencia insuperable en casación, puesto que en un cargo dirigido por la vía directa o del puro derecho no podía amalgamar aspectos de orden fáctico en razón a que estos son propios de la senda indirecta o de los hechos.
La primera lleva implícita la presencia de un error jurídico, mientras que la segunda supone la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación diferente y por separado. Dicho de otra manera, al haber elegido la parte recurrente el sendero directo, los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida quedan incólumes, permitiendo solamente la disquisición jurídica del punto en controversia, y bajo esta órbita el ataque por la vía del puro derecho, tendría que haberse edificado partiendo de la aceptación de la conclusión fáctica del Tribunal; sin embargo, el censor en el desarrollo del cargo que orientó por la senda directa, se itera, acude al haz probatorio, no para estructurar un yerro jurídico atribuible al Colegiado, sino para referirse a su contenido y reprochar la apreciación dada en la segunda instancia, pues afirma que la calidad de beneficiaria de la actora no fue discutida en el proceso y menos al formular los recursos de apelación, lo que resulta por completo ajeno al género de violación seleccionado, y constituye, como ya se mencionó, una entremezcla indebida de las sendas directa e indirecta de trasgresión de la ley sustantiva, que indudablemente da al traste con la acusación. Por lo anterior, el cargo se desestima.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente y en favor de Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A. hoy ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A.; la Compañía de Seguros Bolívar S.A; y BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Porvenir S.A. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil ($3.750.000) que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
Se precisa que dicho valor se distribuirá en partes iguales para cada una de las replicantes. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de enero de 2012, en el proceso ordinario laboral seguido por la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S.A. hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA S.A., sociedad que llamó en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A. y al que se vinculó como litis consorcios necesarios a LLOREDA S.A. y a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PORVENIR S.A. Costas como se dijo en la parte considerativa de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
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