CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación n.° 42934 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL11351-2014 Radicación n° 42934 Acta 30 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 31 de julio de 2009, en el proceso que instauró CECILIA QUINTERO GARCÍA contra el recurrente.
I.
ANTECEDENTES Cecilia Quintero García llamó a juicio al Instituto de los Seguros Sociales, con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 2 de abril de 1994 y el 30 de junio de 2003 sin solución de continuidad, y en consecuencia que se condenara al empleador a reintegrarla a su puesto de trabajo, o a uno de igual o superior categoría, y al pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos laborales dejados de devengar desde el retiro y hasta el reintegro.
De manera subsidiaria suplicó el reconocimiento y pago de los siguientes derechos laborales por todo el tiempo de duración del contrato: cesantía, intereses de cesantía, prima semestral, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de navidad, prima vacacional, bonificaciones por servicios prestados, bonificación por recreación, auxilio de bienestar social, subsidio familiar, auxilio de trasporte, becas y auxilios convencionales, compensatorios, horas extras, festivos, dominicales, recargos, pago de aportes de seguridad social integral a pensiones, indemnizaciones convencionales por despido, la indemnización por despido sin justa causa, el lucro cesante y el daño emergente por la terminación del contrato de trabajo, la indemnización moratoria o la indexación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y desde esa fecha los intereses moratorios hasta el pago de la sentencia; y de los demás derechos legales y convencionales originados de la relación laboral.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó a trabajar para la demandada mediante varios contratos de prestación de servicios, que en realidad eran contratos de trabajo, que desempeñó como trabajadora oficial, a partir del 02 de abril de 1994 hasta el 30 de junio de 2003, fecha en que fue desvinculada por el empleador sin justa causa, sin que se le hubiesen cancelado las prestaciones sociales y demás prebendas laborales a que tiene derecho.
Señaló que desempeñó el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales enfermería – urgencias - quirófano IPS ISS de manera subordinada, y durante toda la vinculación a la empresa. Manifestó que al momento del retiro devengaba la suma de $972.020 mensuales; que cumplió turnos de 8 horas diurnas y 8 horas nocturnas de lunes a domingo; y que la demandada nunca la afilió a la seguridad social integral ni le pagó ningún derecho laboral, y que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo que regía en el ISS.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, afirmó que entre las partes existieron varios contratos de prestación de servicios personales regulados por la Ley 80 de 1993 que debían ser ejecutados por la demandante en la clínica IPS – ISS, salvo el último, que se cumplió en la ESE Francisco de Paula Santander por haber sido cedido a dicha entidad.
Aceptó como cierta la prestación de servicios de la demandante a la demandada pero de manera discontinua, sujeta a la duración de cada contrato de prestación de servicios; que el devengado mensual era cierto pero a título de honorarios, y que la demandante estaba obligada a pagar directamente los aportes al sistema de seguridad social integral.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de diciembre de 2008, desestimó la pretensión de reintegro; declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, entre el 4 de octubre de 2001 y el 30 de junio de 2003; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción por lo causado hasta junio 30 de 2003, salvo los derechos laborales que surgieron durante el año 2003; y consecuencialmente condenó a la accionada a pagar al actor la cesantía, intereses a la cesantía, prima de servicios, todos por el año 2003, y a la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, a razón de $32.400 pesos diarios a partir del 7 de noviembre de 2003 y hasta el momento del pago de las condenas anteriores, y le impuso costas (Fls. 241 a 257).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de ambas partes, que terminó con la sentencia atacada en casación, que modificó los extremos de la relación laboral, ubicándolos entre el 4 de octubre de 2001 y el 25 de junio de 2003; revocó la condena por intereses sobre las cesantías; modificó el valor de las condenas por cesantías y prima de servicios convencional; y confirmó en lo demás la sentencia del A quo, sin imponer costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, referente a la indemnización moratoria, el Tribunal encontró como motivos de la demandada para no pagar los salarios y prestaciones al actor, que aquella persistió en la celebración de contratos de prestación de servicios, « razón por la cual, ese comportamiento será tomado en cuenta como indicativo de mala fe, que permite imponer la condena al pago de la indemnización moratoria, como quiera que precisamente ese es el requisito exigido por la Corte para que opere la sanción, es decir haberse emitido fallos en su contra reconociendo vínculos de naturaleza laboral y la entidad haber hecho caso omiso de ellos. » IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el literal d) del numeral segundo de la parte resolutiva del fallo de primer grado y, en su lugar, absuelva al ISS de la condena al pago de la indemnización moratoria.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que oportunamente fue replicado por la demandante. VI. CARGO ÚNICO Textualmente reza: Invoco la causal primera de casación consagrada en el artículo 87 del código de procedimiento del trabajo, modificado por el artículo 60 del decreto Ley 528 de 1964 y 7 de la ley 16 de 1969.
Acuso la Sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 22, 23, 24, 25, 54, 65 (modificado por el art. 29 de la ley 789 de 2002), 467, 468, 470 (modificado por el artículo 37 del decreto legislativo 2351 de 1965) y 471 (modificado por el artículo 38 del decreto legislativo 2351 de 1965) del código sustantivo del trabajo.
Imputó al tribunal los siguientes errores de hecho: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que el Instituto de los Seguros Sociales ‘persistió en la celebración de contratos de prestación de servicios’ a pesar de la existencia de un fallo dictado por el propio Tribunal de Cúcuta, por lo que no pudiéndose proteger el ISS en la duda sobre la naturaleza del contrato que lo ligó con la demandante, la indemnización moratoria resulta procedente. 2) No dar por demostrado, estándolo, que las partes celebraron de buena fe, desde el año 1996, una serie de contratos de acuerdo con lo señalado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1983 por lo que, entonces, en presencia de la honesta convicción del ISS sobre el carácter civil de dicho vínculo dicha entidad debe ser relevada de la sanción moratoria. 3) Dar por demostrado implícitamente, sin estarlo, que los presupuestos fácticos del caso Granados vs ISS son idénticos o asimilables a los del presente juicio, y que, entonces los mismos constituían precedente aplicable para establecer la mala fe de mi mandante e imponerle, consecuentemente, la carga de satisfacer la indemnización moratoria pedida por la actora. 4) Dar por probado, sin estarlo, que la ratio decidendi de Granados vs. ISS imponía a esta entidad, la obligación de no celebrar contratos de prestación de servicios. 5) No dar por demostrado, estándolo, que durante el tiempo en que la demandante prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, jamás reclamó el pago de los salarios o prestaciones sociales, legales y extralegales, omisión que generó en el ISS la creencia legítima de buena fe, de que no tenía con ella ninguna obligación de índole laboral, por lo que entonces la entidad debe ser absuelta de la indemnización moratoria.
Indicó como pruebas respecto de las cuales se cometieron los yerros, la constancia visible a folios 206 a 211, los contratos de prestación de servicios que obran en el cuaderno anexo 1, el documento visible al folio 213, y la sentencia que se encuentra a folios 71 a 80 del expediente. En la demostración del cargo, luego de plasmar los argumentos del Tribunal en cuanto a la imposición de la indemnización moratoria, manifestó que los mismos son insustanciales, porque para la fecha en que se emitió por el mismo tribunal la sentencia de Granados vs. ISS, el 20 de noviembre de 2002, las partes se encontraban ejecutando el penúltimo contrato de prestación de servicios vigente desde el 1ro de marzo de 2002 hasta el 15 de marzo de 2003, es decir con anterioridad a que fuera pronunciada la sentencia en cuestión, por lo que por este motivo no debía el tribunal considerar que existía mala fe del ISS por no haber tenido en cuenta el citado fallo de noviembre de 2002.
Señaló además que la demandante dio su consentimiento para celebrar y liquidar los contratos de prestación de servicios suscrito entre ambas partes, hechos que descartan de plano la mala fe, a lo que se añade que en consecuencia actuó baja la creencia legítima de que el vínculo contractual estaba regulado por la Ley 80 de 1993, y no por el derecho laboral.
Dijo que en el fallo del Tribunal de Cúcuta de Granados Vs ISS, nunca se sentó la regla de que el ISS no podía celebrar contratos de prestación de servicios; además en el mismo lo que se vislumbra es que se consideró razonable la conducta de la demandada de abstenerse de pagar salarios y prestaciones sociales, lo que descarta la mala fe. Cierra exteriorizando que si el tribunal no hubiera incurrido en los errores señalados habría concluido que no estaba probada la mala fe del ISS y por ende revocado la condena por indemnización moratoria.
VII. RÉPLICA La parte opositora manifestó que la parte recurrente « Cae en un imperdonable y garrafal error, cual es creer que la señora QUINTERO GARCIA ostentó la calidad de trabajadora particular, tanto así, que toda la proposición jurídica la construye con normas del Código Sustantivo del Trabajo, no con las que regulan la actividad laboral de los trabajadores oficiales, calidad esta que sin la menor duda posible ostentó la demandante, tal y como lo reitera hasta la saciedad el fallador de segundo grado», por lo que es fácil advertir que el cargo está llamado a no prosperar, pues el tribunal nunca tuvo como sustento legal la preceptiva anunciada como aplicada indebidamente, sino el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, que es la norma que regula la indemnización moratoria para los trabajadores oficiales.
Adicionó que en todo caso la indemnización moratoria viene siendo reconocida por esta Sala, desde la sentencia 32200 del 20 de noviembre de 2007, reiterada en las sentencias 36812 del 4 de mayo de 2010, y 36506 del 23 de febrero de 2010. Por otro lado, y en memorial independiente, suscrito por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de Colpensiones, y el Director Jurídico Nacional del ISS en liquidación, solicitan tener en cuenta a Colpensiones como sucesora procesal del ISS.
VIII. CONSIDERACIONES En cuanto a la solicitud de sucesión procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones -, acorde al inciso 2 del artículo 35 del Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012, y el artículo 60 del CPC, norma de aplicación supletoria al CPT y de la SS, se denegará, pues conforme al Decreto 2013 de 2012, la sucesión procesal sólo es viable en los procesos en donde se discuten temas pensionales, en los que el ISS actúa como ente asegurador, mas no, cuando se desenvuelve como empleador, como ocurre en este caso.
En lo relativo al recurso extraordinario de casación, advierte la Sala, que consonante a lo que rotula la réplica, el cargo incurre en dos falencias desventuradas, así: 1. Prevé el artículo 51 del D.E. 2651 de 1991 que cuando se invoque la infracción de normas sustanciales, será suficiente señalar cualesquiera de las normas que constituyendo la base esencial del fallo impugnado, o que habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada.
En el tema de la indemnización moratoria que constituye el tópico del recurso de casación interpuesto por la demandada, la recurrente señala como normas violadas por aplicación indebida exclusivamente algunas del CST, que regulan las condiciones de trabajo de los laborantes particulares, en tanto que el Ad quem aplicó el artículo 1ro del Decreto 797 de 1949, propio para los trabajadores oficiales, dado la naturaleza del cargo que desempeñaba la demandante en el ISS, lo cual indica que la demanda de casación carece de una proposición jurídica, por cuanto no señaló las normas legales sustantivas que pudieron haber sido violadas por el Tribunal en el caso de un trabajador oficial. 2.
Manda el artículo 90 del CPT y de la SS, que en los casos en que se estime que la infracción legal ocurrió como consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, estas deberán ser citadas singularizándolas, expresando si lo fueron en virtud de un desviado juicio estimativo de los medios de convicción o por la pretermisión de su análisis, labor que el censor no adelantó en el sub judice pues nada dijo al respecto.
En efecto, en el presente caso, el recurrente al indicar las pruebas sobre las cuales el tribunal supuestamente cometió los yerros que se le endilgan, no precisó si esos errores fueron por apreciación errónea o por falta a apreciación de las pruebas citadas por el recurrente, con lo cual incurrió en el segundo error de técnica. Con todo, entiende la Corte que el recurrente se equivocó en el señalamiento de las normas que aplicó indebidamente el tribunal refiriéndose a las análogas aplicables al sector privado de los trabajadores, por lo que bien se puede entender que dichas referencias se encontraban encaminadas a atacar el mismo fenómeno pero en el sector oficial.
Además estimó como mal apreciadas la sentencia del 20 de noviembre de 2002, y no apreciados los tres restantes documentos que señaló el censor pruebas que no fueron analizadas en el cargo y por ello no impiden el examen de fondo. Visto lo dicho en el aparte inmediatamente anterior, pasa la Sala a estudiar de fondo el ataque formulado contra la sentencia de segundo grado, que se centra en que el Ad quem para imponer la sanción moratoria únicamente se apoyó en un precedente judicial de su propia Sala y Corporación, cuya desatención la entendió como una demostración de mala fe, dejando de lado otras pruebas documentales, que de haberlas tenido en cuenta hubiera concluido que la demandada actuó bajo el convencimiento de que entre las partes existía un contrato de prestación de servicio mas no, uno laboral, lo que constituye un acto de buena fe y por ende resultaba procedente exonerarlo de la sanción moratoria.
Refiriéndonos a las pruebas supuestamente no apreciadas por el Ad quem, el documento visible a folios 206 a 211 del expediente, que asume la Sala como no apreciados por el tribunal, y que contiene una certificación del Jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS seccional Norte de Santander, sobre la prestación de los servicios por la demandante a dicha entidad, primero como supernumeraria, y luego como contratista, en donde se incluyen períodos no laborados.
Del mismo no se deduce si aflora o no la buena fe de la demandada en su relación contractual con el demandante, tan solo se infiere de él, la prestación de un servicio personal de la segunda a favor de la primera, en los períodos indicados, así como el aspecto formal del contrato que se suscribió entre ambas partes. Los contratos de prestación de servicios y las actas de liquidación de los mismos que obran en el anexo #1 del expediente, y que fueron incorporados debidamente al proceso, que constituyen el soporte documental de la certificación a que se hizo referencia en el punto anterior, tampoco dan cuenta de la buena fe de la demandada en su relación contractual con la demandante, en tanto que reflejan la prestación personal del servicio de la actora a la accionada, por el tiempo de duración de cada uno de los contratos suscritos, la modalidad de vinculación que se acordó, y la liquidación que se hizo de algunos. El documento visible a folio 213 del expediente, en el que consta la relación de los pagos efectuados por la demandada a la demandante, por concepto de servicios prestados, demuestra no solo, la prestación del servicio, sino también, la fecha del pago, el valor pagado y la periodicidad del mismo, es decir, tampoco apunta a demostrar la buena fe con la que actuó la accionada.
Por último, respecto de la sentencia proferida por el mismo tribunal el 20 de noviembre de 2002, dentro del proceso ordinario laboral promovido por Manuel Alberto Granados en contra del ISS, que no atendió la súplica de la parte demandante de que se revocara la absolución del A quo de la indemnización moratoria, y en su lugar se condenara a ella, apoyándose en sentencia pretéritas de esa Sala, atina el recurrente en que de la misma no se deriva una prohibición al ISS de celebrar contratos de prestación de servicios, como tampoco, en letras del tribunal, « que a pesar de ello, dicha entidad persistió en la celebración de contratos de prestación de servicios …», para descender de que se trata de un « indicativo de mala fe, que permite imponer la condena al pago de la indemnización moratoria, como quiera que precisamente ese es el requisito exigido por la Corte para que opere la sanción, es decir haberse emitido fallo en su contra reconociendo vínculos de naturaleza laboral y la entidad haber hecho caso omiso de ellos».
Con todo, es conveniente memorar, que la doctrina de esta Sala ha enseñado que la buena fe consiste en obrar con lealtad, rectitud, y honestidad, comportamiento diametralmente contrario al de mala fe, que es el desarrollado por quien pretende obtener ventajas o beneficios sin probidad o pulcritud. La buena fe, como causal de exoneración de la sanción prevista en el artículo 1ro del Decreto 797 de 1949, es el convencimiento razonable y fundado o en otras palabras, la conciencia de haber obrado legítimamente y con ánimo exento de fraude, cuando se abstuvo de pagar salarios y prestaciones.
Vale la pena mencionar, que la simple negación de la existencia de una relación de trabajo o de haber suscrito las partes contratos de prestación de servicios, no tiene la virtud de exonerar de la sanción moratoria, como tampoco la demostración de existencia del contrato de trabajo, conlleva necesariamente a dicha sanción. En este sentido se pronunció esta Sala en la sentencia CSJ SL, 23 oct. 2012, rad. 41005, en la que se refirió como precedente la sentencia CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822, que además hizo acopio de la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506.
En lo que respecta a la indemnización moratoria, derivada del incumplimiento del empleador en el pago de salarios y prestaciones sociales, su imposición exige un examen de los elementos relativos a la buena o mala fe que dirigieron la conducta del empleador omisivo, con el fin de constatar si su comportamiento fue o no justificado y si sus argumentos, pueden considerarse atendibles y razonables, en la medida en que lo hubiese llevado al convencimiento de que nada debía. En el caso bajo estudio, el Ad quem, al examinar la actitud de la demandada, adujo que no era posible exonerarlo de la sanción moratoria dado que su conducta era reincidente a pesar de los pronunciamiento de la misma Sala que impuso condenas por derechos laborales en un caso similar.
Al respecto se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822, en donde también estaba como demandado el Instituto de Seguros Sociales: (….) En efecto para la Sala, la prueba de una gran cantidad de sentencias adversas a la entidad accionada, no es indispensable para demostrar que el Instituto enjuiciado no ha variado su comportamiento, a pesar de las condenas allí impuestas, porque en el ámbito judicial no puede dudarse del conocimiento casi obligatorio de la jurisprudencia por los jueces laborales, más concretamente, sobre este punto específico, dada la multitud de fallos en el sentido de declarar la existencia de una relación laboral en casos en los que se ha esgrimido como medio de defensa, la existencia de contratos de prestación de servicios.
Si bien, la ausencia de buena fe de la entidad que acude a esta modalidad contractual para desarrollar las funciones propias de su objeto, debe ser materia de examen en cada caso en particular, últimamente la Sala se ha inclinado por considerar que, en principio, la existencia de los mencionados convenios, por sí solos, no es suficiente para tener por probada la convicción de la entidad de haber ajustado su conducta a los postulados de la buena fe.
En sentencia de 23 de febrero de 2010, radicación 36506, se dijo: “Bajo esta perspectiva, los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.
De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.
Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones como la que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario.
En el sub lite, en efecto se colige una actitud obstinada del Instituto de Seguros Sociales de contratar de manera continuada al demandante bajo el ropaje de varios contratos de prestación de servicios, hasta el punto de realizarle sin justificación como se dijo veintidós (22) contratos administrativos para desempeñar por espacio de 7 años, 11 meses y 23 días una actividad habitual y permanente, a sabiendas de que se está en presencia de una relación de carácter laboral, donde el operario no reclama sus derechos sino hasta después de terminado definitivamente el contrato de trabajo.
En este orden de ideas, encuentra la Sala que en la presente actuación no hay elementos convincentes que permitan deducir la existencia de un obrar con lealtad por parte de la demandada como lo dedujo con error el Tribunal, no siendo en consecuencia de recibo las razones esgrimidas por ésta desde la contestación de la demanda inicial, en la medida que según quedó visto, las circunstancias de contratación utilizadas para con el demandante no son atendibles para sostener la buena fe como en otros casos anteriores se hizo, lo que genera en esta oportunidad el reconocimiento de la indemnización moratoria conforme a lo preceptuado en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949.
Por todo lo dicho, el Tribunal al definir específicamente la súplica de la indemnización moratoria y justificar la conducta del Instituto de Seguros Sociales revistiéndola de buena fe, incurrió en la deficiente valoración probatoria que le atribuye la censura, cuando como quedó expresado, en las condiciones antedichas y al ser inocultable la existencia del contrato de trabajo entre las partes, el proceder de la entidad accionada aparece caprichoso y más bien revestido de mala fe”.
Y es que visto como está que la duración del vínculo se extendió durante algo más de 36 meses, y teniendo en cuenta que una de las características del contrato de prestación de servicios profesionales con una persona natural, es la temporalidad de su vigencia durante el término estrictamente necesario para ejecutar el objeto convenido, esa prolongación excesiva se erige como otro de los motivos que resultan útiles para descartar la buena fe alegada por la parte demandada.
Además, en la sentencia CSJ SL, 23 oct. 2012, rad. 41005, ya citada, se expresó lo siguiente: Entonces, los contratos de prestación de servicios aportados por el Instituto de los Seguros Sociales, en este asunto no puede tenerse como prueba de un actuar atendible y un proceder de buena fe, ya que los mismos no acreditan más que una actitud del demandado carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral, como lo demuestran todos los demás medios de pruebas, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con la actora un contrato de trabajo, bajo la apariencia de uno de otra índole.
En el sub judice, el único soporte del tribunal para imponer la indemnización moratoria consistió en que la misma sala laboral del tribunal de origen había expedido una sentencia en contra de la aquí demandada, en la que reconoció la existencia de un contrato de trabajo con todo y que las mismas partes habían suscrito sendos contratos de prestación de servicios, y « a pesar de ello, dicha entidad persistió en la celebración de contratos de prestación de servicios …», lo cual estimó como un « indicativo de mala fe, que permite imponer la condena al pago de la indemnización moratoria, como quiera que precisamente ese es el requisito exigido por la Corte para que opere la sanción, es decir haberse emitido fallo en su contra reconociendo vínculos de naturaleza laboral y la entidad haber hecho caso omiso de ellos».
Al punto se refirieron las sentencias CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 30935 y 32200, y específicamente en esta última precisó: El Tribunal para condenar a la indemnización moratoria, citó una jurisprudencia suya en la que se dice que “teniendo en cuenta que existen múltiples fallos en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en los cuales se ha reconocido la existencia del contrato realidad de trabajo, y se ha condenado a dicho ente desde el año 2000, teniendo en cuenta el tipo de contratación que ha desplegado dicha entidad desde varios años, junto con los parámetros de la H. Corte Constitucional, según sentencia C-154 de 1997, no puede el ente accionado seguir escudándose en la buena fe, por el simple hecho de afirmar que actuó bajo el convencimiento de que se trataba de contratos estatales de servicios independientes; es decir que no basta con afirmar que la naturaleza del contrato era otra, para quedar automáticamente exonerado de la indemnización moratoria, pues dichos argumentos han sido esgrimidos por la entidad desde hace más de seis años, continuando con el desconocimiento de los derechos prestacionales de los trabajadores que abiertamente se encuentran realizando, bajo la apariencia del OPS, verdaderos contratos de trabajo subordinados.” Es decir, que el fundamento del Tribunal lo constituye la existencia de múltiples fallos contra el ISS en los que se ha reconocido la primacía de la realidad, es decir, el vínculo de naturaleza laboral, y a pesar de ello dicha entidad persiste en la celebración de contratos de prestación de servicios, razón por la cual, ese argumento no puede ser indicativo de buena fe que la exonere del pago de la indemnización moratoria.
Acierta el recurrente en cuanto a que en el proceso no existe la prueba de los pronunciamientos judiciales en ese sentido, y además, es un hecho ajeno al proceso, porque ni fue afirmado en la demanda inicial ni aducido en la contestación de la demanda. El Tribunal, para imponer la indemnización moratoria desconoció el material probatorio, en especial los contratos de prestación de servicios a través de los cuales se vinculó a la demandante a laborar para la demandada; y en segundo lugar no basta inferir de un reiterado comportamiento la existencia o la ausencia de la buena fe, sino que es necesario que aquel corresponda a la del tiempo en el que se hicieron exigibles las obligaciones cuya mora se pide sancionar.
Es decir, que la indemnización moratoria, como lo ha dicho de manera reiterada esta Sala no es inexorable ni automática, sino que se debe examinar la conducta del empleador que omitió o retardó el pago de las acreencias laborales que la origina. Conforme a la sentencia cuyos apartes se transcriben, no basta para deducir la mala fe de la empleadora la emisión de sentencias previas proferidas contra la misma entidad en las que se haya reconocido la existencia de contrato de trabajo, sino que es necesario acudir al material probatorio recaudado, y que dicha mala fe corresponda al tiempo en que se hicieren exigibles las obligaciones cuya mora se pide sancionar.
En el presente caso, el tribunal se equivocó al imponer la indemnización moratoria sin estudiar el acervo probatorio recaudado, en los términos expuesto anteriormente, lo que conduce a la prosperidad del cargo, por lo que habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, solo en cuanto confirmó la condena por indemnización moratoria. IX.
SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, además de las expresadas al estudiarse el cargo, debe manifestarse que al revisar los medios probatorios, se resalta el hecho de que el jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS, seccional Norte de Santander, folios 135 a 140, certificó los diferentes tipo de vinculaciones y contratos que suscribieron las partes aquí en conflicto, y el último de ellos, el convenio No VA003257 de 2003, tuvo vigencia a partir del 16 de abril de 2003, por un lapso de 2 meses y 15 días, hasta el 30 de junio de 2013, conforme a lo anotado en la cláusula segunda del contrato visible a folios 155 del anexo 1, y tenía por objeto la prestación del servicio de Auxiliar Servicios de Enfermería. Lo expresado significa, de acuerdo con el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, que para la fecha en que operó la escisión del ISS, el citado contrato estaba en rigor.
Sin embargo, el ISS y la accionante, suscribieron un nuevo contrato de prestación de servicios, distinguido con el número VA 016527, a partir del 1ro de julio de 2003, por 5 meses, hasta el 30 de noviembre de 2003 (folios 190 y 191), el cual fue cedido en la misma fecha, 1ro de julio de 2003, a la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander (folio 184).
Así las cosas, la accionante, sin operar solución de continuidad, pasó de prestar sus servicios como Auxiliar de Servicios de Enfermería del ISS seccional Cúcuta, a la ESE Francisco de Paula Santander, entidad que asumió desde el 1ro de julio todos los derechos y obligaciones derivados del citado contrato VA 016527, y en estas condiciones, así se hubiese tomado como fecha de corte el 25 de junio de 2003, lo cierto fue, que por virtud de la cesión del contrato la prestación del servicio de la actora se prolongó bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, y así, mal podría atribuírsele al ente demandado mala fe por no haber pagado prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo como se declaró en las instancias, resultando entonces improcedente, en este caso particular, la condena por indemnización moratoria contemplada en el artículo 1ro del Decreto 797 de 1949.
En el sentido expuesto se pronunció la Corte en las sentencias CSJ SL, 30 abr. 2013, que rememoró la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 38799, que si bien se refieren al cambio de la calidad de trabajadores oficiales a empleados públicos por efecto de la escisión del ISS y la naturaleza jurídica de las ESE, mutatis mutandis, sus directrices igualmente se aplican a los casos en que la continuación del servicio se hace por cesión del contrato de prestación de servicios entre el ISS y la respectiva ESE.
Por lo manifestado, se revocará el literal d) del numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, y en su lugar se absolverá al Instituto de Seguros Sociales de la pretensión sobre el pago de la indemnización moratoria. Sin costas en la casación, en tanto que el cargo prosperó. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el treinta y uno (31) de julio de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CECILIA QUINTERO GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, solo en cuanto confirmó la condena por indemnización moratoria.
En sede de instancia, se REVOCA el literal d) del numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, para en su lugar ABSOLVER al Instituto de Seguros Sociales de la súplica referida a la indemnización moratoria. Se deniega la solicitud de sucesión procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradores de pensiones de Colombia, Colpensiones.
Costas, como se indicó en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 23