SL1135-2023 — Corte Suprema

SL1135-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 1748 de 1995Decreto 1887 de 1994Decreto 2665 de 1988Decreto 3798 de 2003Decreto 758 de 1990Decreto 813 de 1994LEY 100 DE 1993Ley 100 de 1993Ley 1650 de 1977Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «Así mismo, la Sala ha sostenido que el trabajador tiene el derecho a recuperar los tiempos no cotizados sin importar la razón que tuvo el empleador para no asegurarlo, solución que se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado porque no existía cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, o por la creencia de éste de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. En este punto en particular, si bien es cierto, que el artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993 en su versión original, consagró en su aparte pertinente que “Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c). El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley”, también lo es que sobre el correcto entendimiento del literal c) de ese precepto legal, se explicó que cuando se hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran una obligación pensional, entre otras razones, por no haber cobertura del seguro social obligatorio. Así mismo, en sentencia CSJ SL2138 de 2016 se precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la vigencia de la aludida Ley 100 de 1993, pues desde antes los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. En la referida decisión se indicó: “[…] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones”. Aunado a lo anterior, la limitante a que alude la censura también fue superada desde el plano normativo, pues con la entrada en vigor del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también “El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”. Por consiguiente, tal disposición amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar, y no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que iniciara con posterioridad, como si lo indicaba el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993 en su redacción original. Se observa que la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época. Ahora, respecto del entendimiento sobre la exigencia consignada en la Ley 100 de 1993, literal c) del parágrafo del artículo 33, y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en cuanto a que el vínculo laboral debía estar vigente, también la Corte se ha pronunciado en el sentido de que tal requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho laboral y la seguridad social, según se ha sostenido en la sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada en la decisión CSJ SL2584-2020 y memorada en la providencia CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó: “Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente. En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: “ … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador”». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - Las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional que se reclama y no las que regulan la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurre en dicha omisión Tesis: «Pues bien, el tema que convoca la atención de la Sala ya ha sido definido por la jurisprudencia de manera reiterada, al establecer que aun en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez, porque el ISS no había llamado a su inscripción, están obligados a contribuir con el cálculo actuarial por dichos periodos. En efecto, la Corte ha indicado que las disposiciones legales que regulan las consecuencias de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, y no las que gobernaban para el momento que se omitió la afiliación. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL14388-2015 se reiteró la jurisprudencia sobre el tema, en los siguientes términos: “En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398; CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la “falta de afiliación” o de la “mora” en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados. Ello a diferencia de los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social, que, por su naturaleza, sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión. Ha dicho la Sala, en ese sentido, que “…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.” Ver CSJ SL2731-2015”». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL » FINALIDAD Tesis: «Lo expuesto también tiene apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el referido artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad “que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Ahora, en cuanto a la intelección de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, bien vale la pena enfatizar que a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, se estableció el criterio según el cual los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura. Así razonó entonces la Corte: “No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que “la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”“. De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: “En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS”. En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en “consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados”, de suerte que “el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional”, fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal. (Subrayas de la Sala, cursiva del texto)” Debe resaltarse que el criterio que se viene exponiendo impera en la actualidad y es el que permanece vigente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como lo señala la sentencia CSJ SL2879-2020: “La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala)” […] En ese orden de ideas, no le asiste razón al censor cuando afirma que el Tribunal interpretó erróneamente el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, porque, según afirma, las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión de título pensional son aquellas que siendo obligatorias resultan imputables al empleador. Por lo expuesto, el sentenciador de alzada no cometió ninguno de los yerros jurídicos enrostrados por la censura al haber condenado a la empresa C. I. Unibán S. A. al pago del cálculo actuarial por los periodos en que el actor le prestó servicios y no hubo afiliación al ISS por falta de cobertura. En consecuencia, la colegiatura no incurrió en el error jurídico enrostrado y, por tanto, el cargo no prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial pese a no tener la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura PENSIONES » SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL » FINALIDAD Tesis: «A las argumentaciones expuestas, cabe añadir que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (artículo 1 de la CP), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo” (artículo 2 de la CP)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1135-2023 Radicación n.° 75001 Acta 17 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL UNIÓN DE BANANEROS DE URABÁ S. A. (C. I. UNIBÁN S. A.) contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 15 de diciembre de 2015, complementada el 11 de octubre de 2021, en el proceso ordinario laboral que instauró ARBEY RAMÍREZ ARIAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la recurrente.

ANTECEDENTES Arbey Ramírez Arias demandó a C. I. Unibán S. A., con el fin de que se declare que trabajó para ésta durante los siguientes periodos: del 16 de enero de 1976 al 15 de enero Radicación n.° 75001 SCLAJPT-10 V.00 2 de 1977, del 3 de febrero de 1977 al 2 de febrero de 1978 y del 18 de febrero de 1978 al 4 de enero de 1984; que tiene derecho a que la entidad empleadora le cancele a Colpensiones el cálculo actuarial correspondiente al periodo comprendido entre el «16 de enero de 1976 y el 4 de enero de 1984».

Igualmente, solicitó se declare que hay lugar al reconocimiento de la pensión de vejez en los términos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición. En consecuencia, deprecó condenar a C. I. Unibán S. A. a cancelar a Colpensiones el referido cálculo actuarial por los periodos anteriormente señalados; y a la entidad administradora al pago de la pensión de vejez a partir del 5 de octubre de 2010, junto con el retroactivo pensional; los incrementos de ley; las mesadas adicionales; los intereses moratorios y, en subsidio de estos, la indexación de las sumas adeudadas; y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para C. I. Unibán S. A. por espacio de 7 años, 10 meses y 17 días durante los periodos arribar descritos; que nació el 5 de octubre de 1950, por lo que para el 1 de abril de 1994 tenía una edad superior a los 40 años, razón por la que era beneficiario del régimen de transición; que el 15 de febrero de 2011 solicitó ante el ISS, hoy Colpensiones, la pensión de vejez, la que le fue negada mediante Resolución 102223 del 25 de abril del mismo año, argumentando que tan solo contaba con 715 semanas de cotización. Radicación n.° 75001 SCLAJPT-10 V.00 3 Agregó que al verificar la historia laboral encontró que no estaban las semanas correspondientes al tiempo en que prestó servicios a C. I. Unibán S. A.; y que el 25 de noviembre de 2011 solicitó a su antiguo empleador el reconocimiento del cálculo actuarial, sin recibir contestación hasta el momento de presentación de la demanda.

Al dar respuesta a la demanda, C. I. Unibán S. A. se opuso a las pretensiones incoadas en su contra; y en cuanto a los hechos, admitió que el demandante estuvo vinculado mediante tres contratos de trabajo, lapsos en los que le prestó servicios en los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo – Antioquia, precisando los extremos temporales así: del 3 de febrero de 1976 al 15 de enero de 1977, del 3 de febrero de 1977 al 2 de febrero de 1978 y del 18 de febrero de 1978 al 4 de enero de 1984.

Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban. En su defensa manifestó que el accionante no tiene derecho al pago de las cotizaciones por un periodo laborado con anterioridad a la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales llamó a inscripción obligatoria para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo – Antioquia.

Esto por cuánto la implementación del seguro social obligatorio se hizo de manera gradual, dependiendo del llamamiento a inscripción que fue adelantando el ISS en distintas regiones geográficas; circunstancia que para los municipios antes mencionados ocurrió a partir del 1 de agosto de 1986, mediante Resolución 2362 del 20 de julio del mismo año. Radicación n.° 75001 SCLAJPT-10 V.00 4 Agregó que de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cálculo actuarial es procedente por parte de los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se hubiese iniciado con posterioridad a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones.

Entonces como el vínculo finalizó antes de la entrada en vigor de la citada ley, no era posible aplicarla de manera retroactiva. Al efecto formuló la excepción previa de falta de competencia, respecto de la cual se admitió el desistimiento en audiencia del 31 de mayo de 2013 (f.º 89). Así mismo, propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación, caducidad de la acción y prescripción de los eventuales derechos.

El Juzgado de conocimiento mediante providencia del 21 de mayo de 2013, tuvo por no contestada la demanda por parte de Colpensiones y, en consecuencia, dijo que se tendría como indicio grave en contra de la demandada, circunstancia que valoraría en su momento (f.º 82). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 13 de noviembre de 2014, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR QUE ENTRE EL SEÑOR ARBEY RAMIREZ ARIAS Y UNIBAN S.A. C.I. EXISTIERON TRES CONTRATOS DE TRABAJO CUYAS VIGENCIAS SE ESTABLECEN ENTRE EL 16/01/1976 y 15/01/1977; Radicación n.° 75001 SCLAJPT-10 V.00 5 03/02/1977 y 02/02/1978; 18/02/1978 y 04/01/1984.

SEGUNDO: ORENAR (sic) COMO CONSECUENCIA DE LA ANTERIOR DECLARACIÓN, QUE LA SOCIEDAD UNI-BAN S.A. C.I. PROCEDA A REALIZAR EL PAGO DE LA CUOTA PARTE DERIVADA DE ESE TIEMPO EN QUE PRESTÓ SUS SERVICIOS EL SEÑOR ARBEY RAMIREZ ARIAS, FRENTE AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL A TÍTULO DE LA COTIZACIÓN DE ESTOS TIEMPOS, LO CUAL SE DEBE HACER ANTE LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, ENTIDAD EN LA CUAL SE ENCUENTRA AFILIADO EL SEÑOR RAMIREZ ARIAS.

TERCERO: DECLARAR QUE EL SEÑOR ARBEY RAMIREZ ARIAS ES BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 33 DE LA LEY 100 DE 1993, QUE NO FUE AFECTADO CON LA EXPEDICIÓN DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005.

CUARTO: DECLARAR QUE AL SEÑOR ARBEY RAMIREZ ARIAS LE ES APLICABLE EL ACUERDO 049 DE 1990 APROBADO POR EL DECRETO 758 DEL MISMO AÑO.

QUINTO: RECONOCER LA PENSIÓN DE VEJEZ AL SEÑOR ARBEY RAMIREZ ARIAS EN CUANTIA DE UN SALARIO MINIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE A PARTIR DEL MES DE NOVIEMBRE DE 2014; TODA VEZ QUE CUMPLE CON LOS 60 AÑOS DE EDAD Y TIENE 1.117.8557 SEMANAS COTIZADAS.

SEXTO: ORDENAR A LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES QUE RECONOZCA EL PAGO DE LOS INTERESES DE MORA A FAVOR DEL SEÑOR ARBEY RAMÍREZ ARIAS EN LOS TÉRMINOS QUE SE INDICÓ EN LAS CONSIDERACIONES PRECEDENTES.

SÉPTIMO: NEGAR LA PRETENSIÓN CORRESPONDIENTE A LA INDEXACIÓN PRESENTADA POR EL SEÑOR ARBEY RAMIREZ ARIAS COMO SE EXPLICÓ ANTERIORMENTE.

OCTAVO: DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO QUE FUERON PROPUESTAS POR LA PARTE DEMANDADA UNIBAN S.A. C.I. Y QUE DENOMINÓ INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Y PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS.

NOVENO: CONDENAR EN COSTAS PROCESALES A UNIBAN S.A. C.I. Y A FAVOR DEL SEÑOR ARBEY RAMIREZ ARIAS ESTABLECIÉNDOSE LAS AGENCIAS EN DERECHO EN CUANTÍA DE UN SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE.

DÉCIMO: ABSTENERNOS DE CONDENAR EN COSTAS A LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Radicación n.° 75001 SCLAJPT-10 V.00 6 COLPENSIONES COMO INDICAMOS ANTERIORMENTE […]. SE DISPONE ADEMÁS EL GRADO JURISDICCIONAL DE LA CONSULTA RESPECTO DE COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al resolver los recursos de apelación impetrados por el demandante y C. I. Unibán S. A., así como desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante sentencia del 15 de diciembre de 2015, complementada el 11 de octubre de 2021, en cumplimiento a lo ordenado por la Sala de Casación Laboral y luego de surtirse el trámite decidió confirmar la decisión del Juzgado, sin imponer costas en la instancia. El juez de segundo grado delimitó los problemas jurídicos a resolver, a los siguientes: i) ¿Debe CI Uniban pagar a Colpensiones el título pensional, correspondiente al período laborado por el señor Arbey Ramírez Arias, aun cuando el ISS no tenía cobertura en el lugar donde se ejecutó el contrato de trabajo? y (ii) ¿Tiene derecho el actor a la pensión de vejez deprecada y en caso positivo a partir de cuándo? Frente al primer dilema planteado, indicó que el sistema de seguridad social administrado por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, creado mediante la Ley 90 de 1946, tuvo una cobertura parcial en sus inicios, la que paulatinamente se fue extendiendo a todas las regiones del país; razón por la cual los patronos se liberaban de la carga de seguridad social Radicación n.° 75001 SCLAJPT-10 V.00 7 que les incumbía, pues el artículo 62 del Acuerdo 224 de 1966 dispuso que las prestaciones en él contenidas, reemplazaban a las que por ley le correspondían al empleador.

Igualmente, adujo que el artículo 72 de la citada Ley 90 de 1946 establecía que las prestaciones se seguirían rigiendo por las leyes anteriores hasta la fecha en que el ISS las asumiera. Sin embargo, ante el aparente vacío normativo respecto de las obligaciones previas a la asunción por parte del Instituto, pues si el vínculo laboral acababa sin que la cobertura llegare al sitio donde se ejecutaba el contrato, «se perderían los derechos o por lo menos ese tiempo para efectos de construir una prestación»; agregó que el artículo 76 de la citada ley dispuso que para que el ISS pudiera asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad, el patrono debía aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Arguyó que ese era el fundamento legal en virtud del cual el empleador debía comparecer a contribuir a la financiación de la pensión de su extrabajador, cuando éste había prestado servicios antes del aseguramiento de los riesgos por parte del ISS; máxime que la finalidad del sistema buscaba que con contribuciones estatales, patronales y del mismo trabajador, se protegiera a éste en todas sus dimensiones; por tanto, le incumbía al empleador cubrir la parte que se benefició del servicio del trabajador, con miras a que este construyera una pensión. Radicación n.° 75001 SCLAJPT-10 V.00 8 Al efecto, afirmó que esta Corte enseñaba que, en estos casos, el trabajador no tenía por qué asumir la carga de cobertura paulatina del ISS ni tampoco el empleador podía estar «impávido» ante esa situación, razón por la cual debía comparecer a contribuir con la financiación de la prestación de su extrabajador.

Al efecto, citó algunos apartes de la sentencia CSJ SL9856-2014, en la que se enfatizó acerca del «deber que les atañe a los empleadores en contribuir, por medio de títulos pensionales, en la financiación y construcción de la pensión de vejez de su extrabajador, deber que se extiende más allá de los hitos temporales de la relación». Expuso que aplicando lo dicho al caso concreto, era evidente que la decisión del Juzgado era acertada, pues CI Unibán S. A. estaba en el deber de contribuir con la prestación pensional del demandante.

Iteró que el fundamento legal para imponer tal obligación era el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; pero que, además, la sola existencia de los principios constitucionales que orientan el derecho a la seguridad social y las garantías mínimas laborales, serían suficientes para llegar a idéntica conclusión, sin importar la temporalidad de la ejecución contractual.

A continuación, entró a resolver el recurso de apelación impetrado por el demandante, quien manifestó inconformidad en cuanto al reconocimiento y disfrute de la pensión de vejez. Al respecto concluyó que el actor era beneficiario del régimen de transición, el que mantuvo hasta el año 2014, Radicación n.° 75001 SCLAJPT-10 V.00 9 porque para la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 tenía más de 750 semanas; que la prestación debía reconocerse en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; y que tenía el derecho porque cumplió la edad de 60 años el 5 de octubre de 2010 y contaba con 1118,14 semanas cotizadas.

En cuanto al disfrute, dijo que «solamente cuando el fallo declaró que el tiempo laborado en CI Uniban formaría parte de la densidad de cotizaciones exigida, fue que se radicó en cabeza del actor el derecho pensional y, operó el retiro del sistema pensional, tal como lo decantó la Jueza de primer grado». Finalmente, con relación al grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, dijo que como se encontró acertada la conclusión del Juzgado en el sentido de que al demandante le es aplicable como norma anterior, en virtud del régimen de transición, el Decreto 758 de 1990 y que cumplió con los requisitos allí previstos para la prestación, no había lugar a modificar los términos en que fue conferida la pensión por parte del sentenciador de primer grado; máxime que el IBL arrojó una mesada inferior al SMLMV, por lo que debía quedar en los términos señalados por el Juez.

Destacó que la accionada no contestó la demanda, ni formuló excepciones de fondo, y ni siquiera hay lugar a abordar lo relativo a la prescripción», ya que «tiene el carácter de rogada». En cuanto a los intereses moratorios afirmó que como la obligación de Colpensiones de reconocer la pensión «sólo Radicación n.° 75001 SCLAJPT-10 V.00 10 surge a partir de la decisión adoptada en este proceso de condenar al empleador C.I. Uniban S.A. al pago del cálculo actuarial por los periodos laborados por el demandante entre 1976 y 1984, la exigibilidad en el pago de las mesadas pensionales se produce una vez quede en firme dicha decisión», tal y como lo concluyó la primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por C. I. Unibán S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que se case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, esta corporación revoque la del Juzgado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946;13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año; en relación con los artículos 14, 31, 35, 36, 115 y 142 de la Ley Radicación n.° 75001 SCLAJPT-10 V.00 11 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; 6 y 17 del Decreto 3798 de 2003; 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1887 de 1994; y «finalmente infringió de modo directo» los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1 del Decreto 1824 del mismo año; 4 del Decreto Ley 1650 de 1977; 6 del Decreto 2665 de 1988; y 259 y 260 del CST.

Después de citar apartes de la sentencia recurrida dice que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, porque de su lectura se desprende con total claridad que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional son aquellas que siendo obligatorias, resultan imputables al empleador; pero que las mismas no se configuran por causas no atribuibles a él y menos cuando actuó conforme a la legislación que regulaba su relación jurídica en ese momento.

Afirma que sostener lo contrario significaría darle a la norma acusada un alcance que no tiene y, además, con «ostensible retroactividad», contrariando el principio según el cual, «nadie está obligado a lo imposible», desnaturalizando el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el cual se basa en cotizaciones realizadas tanto por los trabajadores como por los empleadores.

Agrega que no se puede otorgar la misma consecuencia a la omisión patronal derivada del incumplimiento de deberes establecidos en las leyes, con la falta de afiliación porque los Radicación n.° 75001 SCLAJPT-10 V.00 12 municipios donde se ejecutó el vínculo de trabajo no habían sido llamados por el ISS a inscribirse, dado que en este caso «no hay omisión desde el punto de vista jurídico».

Añade que no puede perderse de vista que el Decreto Ley 1650 de 1977 no prescribió que «el tiempo de no cobertura del ISS en los municipios en los que los trabajadores prestaran sus servicios fuese amparable por el régimen de seguros sociales»; por tanto, no era dable establecer dicha obligación en cabeza del empleador, cuando las normas no la establecían.

Dice que la cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el territorio colombiano fue gradual, con el objeto de que la carga prestacional se asumiera conforme a la ley y los reglamentos del ISS, según lo preceptuado en el artículo 259 del CST. Por tanto, el grado de responsabilidad del empleador depende de la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, pues al no existir cobertura en una región por no haberse llamado a inscripción y, consecuencialmente, obligación de afiliar a los trabajadores, no es dable predicar incumplimiento u omisión del patrono. Al efecto cita algunos apartes de la sentencia CJS SL, 27 oct. 2009, rad. 32639.

Itera que en el presente caso no hubo incumplimiento de la obligación del patrono de cotizar al ISS, tal como lo indicó esta Corte en diferentes decisiones, en las que dijo que no existía deber a cargo de los empleadores de afiliar a los trabajadores que prestaran sus servicios en sitios en donde no había cobertura del Instituto, y en esa medida, tampoco estaba a su cargo el pago de las cotizaciones en esos eventos, tal como se indicaba en las providencias CSJ SL, 18 abr.

Radicación n.° 75001 SCLAJPT-10 V.00 13 1996, rad. 8453; CSJ SL, 31 en. 2003, rad. 18999; CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914; CSJ SL, 29 en. 2014, rad. 39144; y CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571. Arguye que en la sentencia CC C506-2001 se precisó que solo con la consagración del Sistema General de Pensiones se creó para los empleadores particulares el deber de aprovisionar hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales en las sumas correspondientes al tiempo de servicios prestados, con el fin de ser trasladados posteriormente al ISS; que la obligación de bonos pensionales solo la podía establecer el legislador hacia el futuro y, por ende, no podía afectar situaciones jurídicas ya consolidadas, esto es, frente a contratos laborales extinguidos Argumenta que el juez plural erró al derivar del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 una «supuesta» obligación de aprovisionamiento, pues salta a la vista que no existe ningún fundamento legal para ello, ya que el deber establecido en el artículo citado es diferente, el cual consiste en seguir pagando directamente la pensión del trabajador hasta tanto el ISS se subrogara; que esta fue condicionada a que el empleador efectuara el aporte previo, lo cual «es todo lo contrario a una obligación de hacer un "aprovisionamiento" como el que exige la sentencia».

Enfatiza que el deber de aportar no comporta ni jurídica ni tácticamente tal obligación. Por ello, la interpretación hecha por el Tribunal no solamente crea una obligación inexistente en la ley, sino que, además, es contraria a su texto. Radicación n.° 75001 SCLAJPT-10 V.00 14 Aduce que al revisar de manera detallada tanto la ley 90 de 1946 como las normas que la modificaron, resulta claro que no existe ningún fundamento legal de efectuar los aprovisionamientos; y que el artículo 72 de la ley 90 de 1946 fue subrogado por el 259 del CST, el cual dispuso que las pensiones dejarían de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo fuera asumido por el ISS, de acuerdo con ley y los reglamentos y, en consecuencia, sólo estos podían imponer «susodicha obligación».

Finalmente, dice que el sentenciador de segundo grado no aplicó los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1 del Decreto 1824 del mismo año, y 6 del Decreto 2665 de 1988, pues esas disposiciones eran las vigentes por la época de los hechos, las cuales contemplaban consecuencias diversas a las deducidas por el juez plural.

Al respecto cita una sentencia que no identifica. VII. RÉPLICA El demandante opositor señala que el cargo no debe prosperar porque la decisión acusada está conforme a la jurisprudencia actual de la Corte, tal como se aprecia en las sentencias CJS SL068-2018, CSJ SL9856-2014, CSJ SL1720-2022, CSJ SL2263-2022 y, por tanto, el sentenciador no incurrió en lo yerros jurídicos endilgados.

Por su parte, Colpensiones manifiesta que la providencia está acorde con los lineamientos interpretativos de las normas acusadas, por lo que solicita no se case la Radicación n.° 75001 SCLAJPT-10 V.00 15 sentencia impugnada. Añade que las normas que regulan la controversia fueron aplicadas en su tenor literal, consultado su espíritu y finalidad, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corte.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la censura, esto es, la directa, de cara al debate que se plantea, no son objeto de discusión en sede extraordinaria, los siguientes presupuestos fácticos: i) Arbey Ramírez Arias laboró para la empresa Comercializadora Internacional Unión de Bananeros de Urabá S. A. durante los siguientes periodos: del 16 de enero de 1976 al 15 de enero de 1977, del 3 de febrero de 1977 al 2 de febrero de 1978, y del 18 de febrero de 1978 al 4 de enero de 1984, lapsos en los que no existía la obligación para la empleadora de afiliar al actor al riesgo de vejez por falta de cobertura; ii) que el demandante, con posterioridad, se vinculó al sistema general de pensiones, administrado por el ISS, hoy Colpensiones; iii) el accionante es titular del régimen de transición, beneficio que mantuvo hasta el año 2014, porque para la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 había cotizado más de 750 semanas; y iv) el promotor del litigio nació el 5 de octubre de 1950.

Teniendo en cuenta los planteamientos de la censura, le corresponde a la Sala dilucidar si el juez de alzada incurrió en yerro interpretativo al considerar procedente el pago del cálculo actuarial en cabeza del empleador con destino a Colpensiones por los períodos en los que el señor Arbey Radicación n.° 75001 SCLAJPT-10 V.00 16 Ramírez Arias le prestó servicios, a pesar de que el ISS sólo extendió su cobertura a la zona de Urabá donde funcionaba C. I. Unibán S. A., en agosto de 1986.

Pues bien, el tema que convoca la atención de la Sala ya ha sido definido por la jurisprudencia de manera reiterada, al establecer que aun en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez, porque el ISS no había llamado a su inscripción, están obligados a contribuir con el cálculo actuarial por dichos periodos.

En efecto, la Corte ha indicado que las disposiciones legales que regulan las consecuencias de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, y no las que gobernaban para el momento que se omitió la afiliación. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL14388-2015 se reiteró la jurisprudencia sobre el tema, en los siguientes términos: “En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398;

CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.

Ello a diferencia de los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social, que, por su naturaleza, sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión. Radicación n.° 75001 SCLAJPT-10 V.00 17 Ha dicho la Sala, en ese sentido, que «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» Ver CSJ SL2731-2015.

Así mismo, la Sala ha sostenido que el trabajador tiene el derecho a recuperar los tiempos no cotizados sin importar la razón que tuvo el empleador para no asegurarlo, solución que se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado porque no existía cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, o por la creencia de éste de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

En este punto en particular, si bien es cierto, que el artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993 en su versión original, consagró en su aparte pertinente que «Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c). El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley», también lo es que sobre el correcto entendimiento del literal c) de ese precepto legal, se explicó que cuando se hacía referencia a Radicación n.° 75001 SCLAJPT-10 V.00 18 empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran una obligación pensional, entre otras razones, por no haber cobertura del seguro social obligatorio.

Así mismo, en sentencia CSJ SL2138 de 2016 se precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la vigencia de la aludida Ley 100 de 1993, pues desde antes los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. En la referida decisión se indicó: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Aunado a lo anterior, la limitante a que alude la censura también fue superada desde el plano normativo, pues con la entrada en vigor del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d) que para Radicación n.° 75001 SCLAJPT-10 V.00 19 efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».

Por consiguiente, tal disposición amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar, y no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que iniciara con posterioridad, como si lo indicaba el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993 en su redacción original.

Se observa que la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época.

Ahora, respecto del entendimiento sobre la exigencia consignada en la Ley 100 de 1993, literal c) del parágrafo del artículo 33, y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en cuanto a que el vínculo laboral debía estar vigente, también la Corte se ha pronunciado en el sentido de que tal requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho laboral y la seguridad social, según se ha sostenido en la sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada en la decisión CSJ SL2584-2020 y memorada en la providencia CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó: Radicación n.° 75001 SCLAJPT-10 V.00 20 Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente.

En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: « … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».

Lo expuesto también tiene apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el referido artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, Radicación n.° 75001 SCLAJPT-10 V.00 21 tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad».

Ahora, en cuanto a la intelección de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, bien vale la pena enfatizar que a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, se estableció el criterio según el cual los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura.

Así razonó entonces la Corte: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a Radicación n.° 75001 SCLAJPT-10 V.00 22 través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación Radicación n.° 75001 SCLAJPT-10 V.00 23 laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe Radicación n.° 75001 SCLAJPT-10 V.00 24 responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.

(Subrayas de la Sala, cursiva del texto) Radicación n.° 75001 SCLAJPT-10 V.00 25 Debe resaltarse que el criterio que se viene exponiendo impera en la actualidad y es el que permanece vigente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como lo señala la sentencia CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala) A las argumentaciones expuestas, cabe añadir que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva que consulte la característica Radicación n.° 75001 SCLAJPT-10 V.00 26 fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (artículo 1 de la CP), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo» (artículo 2 de la CP).

En ese orden de ideas, no le asiste razón al censor cuando afirma que el Tribunal interpretó erróneamente el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, porque, según afirma, las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión de título pensional son aquellas que siendo obligatorias resultan imputables al empleador.

Por lo expuesto, el sentenciador de alzada no cometió ninguno de los yerros jurídicos enrostrados por la censura al haber condenado a la empresa C. I. Unibán S. A. al pago del cálculo actuarial por los periodos en que el actor le prestó servicios y no hubo afiliación al ISS por falta de cobertura. En consecuencia, la colegiatura no incurrió en el error jurídico enrostrado y, por tanto, el cargo no prospera.

Las costas en este recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada recurrente y a favor de los opositores en un 50% para cada uno. Se fijan como agencias en derecho Radicación n.° 75001 SCLAJPT-10 V.00 27 la suma única de $10.600.000, que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 15 de diciembre de 2015, complementada el 11 de octubre de 2021, en el proceso ordinario laboral que instauró ARBEY RAMÍREZ ARIAS contra la COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL UNIÓN DE BANANEROS DE URABÁ S. A. (C. I. UNIBÁN S. A.) y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indica en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 75001 SCLAJPT-10 V.00 28