SL1134-2023 — Corte Suprema

SL1134-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 116 de 1976Ley 52 de 1975

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » SALARIO VARIABLE » DOMINICALES Y FESTIVOS » LIQUIDACIÓN - Cuando el trabajador devengue un salario variable y las partes no pacten el valor con el que se liquidaran los descansos dominicales y festivos, se deberá recurrir al artículo 176 del CST para determinar el valor de dichos descansos Tesis: «En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha enseñado que, en aplicación del artículo 176 del CST, para liquidar descansos dominicales y festivos, cuando el trabajador es remunerado con salario variable, es indispensable probar lo devengado en cada semana laborada. Así lo ha definido esta Corte a través de diferentes pronunciamientos como del que da cuenta la Gaceta Judicial Tomo CLV, n.° 2396, pág. 679-686, criterio reiterado en sentencia CSJ SL441-2018, en la que se adoctrinó lo siguiente: “Cuando el fallador de segunda instancia estima que no hará condenación por descansos dominicales y festivos, ya que no se logró establecer el salario devengado por el actor semana tras semana, como lo exige el artículo 176 del Código Sustantivo del Trabajo, según las últimas doctrinas que al respecto ha venido sosteniendo la Corte Suprema de Justicia, no interpreta erróneamente la norma, porque esta dice que para efectos de la remuneración del descanso dominical el salario computable, cuando es variable, es el promedio de lo devengado por el trabajador en la semana inmediatamente anterior, tomando en cuenta solamente los días trabajados. Otra cosa es que ese promedio se pueda obtener o no con base en salarios devengados en períodos mayores, aspecto sobre el cual ha existido discrepancia. Pero determinar si se probó o no el promedio devengado en cada semana implicaría una cuestión de hecho, ajena a la acusación por interpretación errónea, consecuencia el cargo no prospera. Mas, si se prescindiese de la consideración anterior y se penetrase en el fondo de la acusación, ésta tampoco lograría el éxito pretendido, pues la Sala no encuentra razón en el salvamento de voto a que alude el censor para variar su doctrina sobre los alcances de la norma cuestionada. Por el contrario, la ratificó, en providencia también reciente, en los siguientes términos: Dice el artículo 176 del Código Sustantivo del Trabajo: SALARIOS VARIABLES. Cuando no se trate de salario fijo como en los casos de remuneración por tarea, a destajo, o por unidad de obra, el salario computable, para los efectos de la remuneración del descanso dominical, es el promedio de lo devengado por el trabajador en la semana inmediatamente anterior, tomando en cuenta solamente los días trabajados. Claramente se ve que el precepto se refiere a los casos en que el salario no se determina por unidad de tiempo, sino por tarea, a destajo, o por unidad de obra, lo que- indica que el transcurso de tiempo no determina el salario ni su cuantía, porque en tales casos la remuneración resulta de un hecho distinto al tiempo, que determina su existencia y su monto. Lo que se necesita es demostrar los hechos determinantes de la remuneración que ocurrieron en la semana inmediatamente anterior, para saber cuánto salario variable se devengó en esa semana, pero ello nada tiene que ver con el período regulador de los pagos, porque no pueden confundirse varios momentos que ocurren en el nacimiento y solución de las obligaciones, pues no es lo mismo el momento en que surge a la vida jurídica una obligación, ni el momento en que se hace exigible, ni el en que tiene cumplimiento, aunque a veces ese fenómeno pueda ocurrir simultáneamente. El salario variable devengado en una semana no depende del período de pago, pues en determinado período de pago pueden cubrirse salarios que no hayan sido devengados en el lapso comprendido por el período. "Confundir el momento en que se devenga el salario con el período de pago, es desconocer los ordenamientos claros de los artículos 133 y 134 del Código Sustantivo del Trabajo, porque esas normas que se refieren a los salarios fijos, o sea los que se determinan por unidad de tiempo, distinguen perfectamente entre el salario estipulado por días, llamado jornal, que no puede pagarse en períodos mayores de una semana, y el salario estipulado por tiempo mayor de un día, que se llama sueldo, y que no puede tener un período de pago mayor de un mes. Esos preceptos demuestran claramente que no puede confundirse el tiempo en que se devenga un salario con el período de pago del mismo, y si ello es cierto en relación con los salarios fijos, que se determinan por la unidad tiempo, con mayor razón lo es en los salarios variables, donde la adquisición del salario no depende del tiempo y mucho menos del periodo de pago. "Lo anterior demuestra que la interpretación acertada de los artículos 176 y 177 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el I del mismo estatuto, es la de que la remuneración del descanso dominical y en días festivos, cuando el salario es variable, ha de calcularse sobre los salarios devengados en la semana inmediatamente anterior, como lo expresa la norma, y nada tiene que ver el período regulador de los pagos con el nacimiento de ese salario ni con su prueba; que es imposible desconocer el texto claro de la ley so pretexto de consultar su espíritu; que la justicia no se logra introduciendo a la regla legal elementos que no contiene, como el período regulador de los pagos, que no se refiere a los hechos que generan el salario variable; que el señalamiento por el patrono de períodos de pago distintos a la semana, no altera ni el nacimiento del derecho al salario variable ni la manera de probar los hechos que lo generan; que los derechos de los trabajadores no se modifican por la aplicación exacta de la norma legal; y que es imposible someter la ley a interpretaciones para buscar la prueba de un hecho, el generador de salario variable, en uno que no lo contiene, el período regulador de los pagos. "Por lo anterior, se ve que el Tribunal Superior de Medellín no incurrió en interpretación errónea, y que el cargo no puede prosperar" Gaceta Judicial 09-05 /77. (Resalta ahora la Sala)”. De tal suerte que cuando un trabajador percibe salario variable, tal como acontece en el presente caso, y pretende el reconocimiento y pago de los descansos de dominicales y festivos, debe demostrar las sumas que devengó semanalmente, con el fin de que el empleador establezca la cantidad que debe reconocer a título de remuneración por ese concepto. Dicho de otra manera, no es suficiente con acreditar el salario variable percibido en un mes, sino que es menester demostrar las sumas pagadas por el empleador en cada semana, para poder, con base en tal información, determinar a cuánto asciende el monto a reconocer por los descansos de dominicales y festivos. Al verificar los medios de convicción arrimados al plenario, la Sala observa que a folios 16-53, 277-315 obran los desprendibles de nómina correspondientes a los periodos causados entre el mes de abril de 2007 y el 2 de junio de 2010, de los que se extrae la siguiente información: […] Así mismo, a folios 60-145 obra el estado de comisiones devengadas por el demandante en el periodo antes mencionado, cuya traducción obra a folios 356-422, en virtud de lo dispuesto por el juzgado de conocimiento en diligencia del 13 de julio de 2011. Tales documentales muestran la misma información de los desprendibles de pago, esto es, el monto percibido por el señor Jorge Antonio Cortés Restrepo por concepto de comisiones mes a mes. En efecto, en tales documentos consta el valor de las facturas de venta, que a nombre del actor fueron registradas, pero no el rubro de las comisiones que semanalmente devengó; y si bien contienen una casilla denominada “Total Pago Comisión”, dicho valor corresponde a un pago mensual. Esto impide a la Sala, como juez de instancia, establecer el monto del salario variable que percibió el demandante semanalmente, para con base en ello poder cuantificar la remuneración por los descansos de dominicales y festivos, que son semanales. Ahora bien, el salario variable devengado por el accionante no puede establecerse dividiendo la suma que le fue pagado por dicho concepto mensualmente, el cual sí fue acreditado, entre el número de semanas de cada mes, toda vez que puede acontecer que, en una semana determinada, la cantidad de comisiones fuera superior a la percibida en otra y corresponder a lapsos de distinto mes. Además, de proceder así, la Corte estaría formulando una condena bajo suposiciones, como que, en cada semana el trabajador percibió la misma cantidad de comisiones y, por ende, el mismo salario variable, lo que lo desnaturalizaría, circunstancia que igualmente desconocería el debido proceso, pues tal estimación no estaría apoyada en pruebas legal y oportunamente allegadas al expediente. En esa medida, ante la falta de acreditación de lo devengado semanalmente por el actor, procede la absolución sobre tal pretensión, que, si bien no fue analizada en la parte motiva de la sentencia que se solicita complementar, si se involucró en el numeral tercero de la parte resolutiva cuando se precisó que se absolvía de las restantes pretensiones». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » SALARIO VARIABLE » DOMINICALES Y FESTIVOS » LIQUIDACIÓN - Según el artículo 176 del CST, para liquidar los descansos dominicales y festivos de un trabajador que percibe un salario variable, más que acreditar el periodo de pagos de dicho salario es necesario probar los salarios devengados en la semana inmediatamente anterior al periodo del cual se pretende el pago -cando no se acredita lo devengado semanalmente por el actor, procede la absolución sobre esta pretensión- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA - La terminación unilateral sin justa causa impone el reconocimiento de una indemnización -lucro cesante y daño emergente-, salvo que se demuestre un perjuicio mayor, sin que ello conlleve a prescindir de las razones dadas por el empleador para poner fin al vínculo, que incluso pueden no existir, pero en manera alguna puede traducirse en la nulidad del despido Tesis: «Y si se pudiera entender que el tema fue planteado en la impugnación, tampoco sería viable acceder a lo solicitado, toda vez que después de revisado el expediente, se establece que el demandante no desplegó actividad probatoria alguna dirigida a demostrar la causación de un perjuicio mayor con ocasión a la terminación del contrato de trabajo, más allá de sus propios dichos, como lo ha exigido la jurisprudencia de esta corporación (CSJ SL10106-2014)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR NO PAGO DE INTERESES AL AUXILIO DE CESANTÍA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado el pago de los intereses sobre las cesantías, que no se han cancelado, condena por una suma igual a la ya impuesta, esta vez a título de sanción, en los términos previstos en la Ley 52 de 1975, reglamentada por el artículo 5 del Decreto 116 de 1976 Tesis: «En tercer lugar, en lo que tiene que ver con la condena por los “intereses de cesantías doblados”, la Sala observa que, en efecto, en la pretensión primera de la demanda inicial se solicitó condenar a la demandada por dicho concepto y, además, que en el recurso de apelación igualmente se alegó explícitamente la procedencia de las sanciones “indemnizatorias y moratorias” sin que, en la sentencia de instancia, que se reexamina, se hubiera definido el asunto. Ahora, como se estableció la procedencia de los intereses a la cesantía, que no se han cancelado, resulta pertinente fulminar la condena por una suma igual a la ya impuesta, esta vez a título de sanción, en los términos previstos en la Ley 52 de 1975, reglamentada por el artículo 5 del Decreto 116 de 1976. De otra parte, como la reclamación de las prestaciones se realizó el 30 de septiembre de 2010 y la interrupción de la prescripción operó desde el mismo día y mes del año 2007, no hay lugar a declarar próspera tal excepción. Por consiguiente, se complementará la providencia en este puntual aspecto impartiendo condena por concepto de sanción por el no pago oportuno de los intereses deprecados». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara la improcedencia de la prescripción, toda vez que la reclamación de las prestaciones se realizó el 30 de septiembre de 2010 y la interrupción de la prescripción operó desde el mismo día y mes del año 2007 PROCEDIMIENTO LABORAL » PROVIDENCIAS JUDICIALES » ADICIÓN - La sentencia cuando omite resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento debe adicionarse por medio de sentencia complementaria dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad Tesis: «Ha de recordarse que la figura prevista en el artículo 287 del CGP, aplicable al proceso laboral en virtud del principio de la integración normativa del artículo 145 del CPTSS, autoriza la adición de una providencia en los siguientes términos: “Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad”. Ahora, en primer lugar y en lo que se refiere a la complementación de la sentencia de instancia por la falta de condena respecto de trabajo en días de descanso, ha de señalarse que la pretensión segunda de la demanda inaugural explícitamente buscó el pago de los descansos dominicales y festivos con base en el promedio semanal de lo devengado por concepto de comisiones, de conformidad con el artículo 176 del CST, para el periodo comprendido entre el “1 de abril de 2007 y el 3 (sic) de junio de 2010”. La anterior súplica igualmente fue incoada en el recurso de apelación (f. ° 84-94), sin que la Corte, en la parte motiva de la sentencia CSJ SL848-2021, hiciera pronunciamiento expreso sobre el particular». PROCEDIMIENTO LABORAL » PROVIDENCIAS JUDICIALES » ADICIÓN - La solicitud de adición no es procedente, ya que no fue planteado en el recurso de casación - la indemnización total y ordinaria de perjuicios-y tampoco hacía parte de los temas a debatir en sede de instancia, en virtud del principio de consonancia Tesis: «En segundo lugar, en cuanto a lo solicitado en la pretensión sexta de la demanda introductoria, en la que se deprecó condenar a la demandada al pago de “la indemnización total y ordinaria de perjuicios causados con la terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo”, basta con señalar que en el recurso de apelación interpuesto por el actor no se aprecia inconformidad alguna en relación con la absolución de tal pretensión. Así se afirma por cuanto al revisar cuidadosamente el escrito contentivo del recurso de alzada, lo único que se aprecia es lo siguiente: “11. Finalmente, reiterar que con el despido del actor la entidad demandada le causó un perjuicio adicional al ver frustrada su expectativa, actual y cierta, de recibir comisiones dobladas sobre las ventas realizadas por encima de la meta establecida, tal y como lo había logrado en todos los años anteriores”. Por tanto, con la escueta afirmación de que con el despido se le causó al actor un perjuicio adicional, esta Corte en sede de instancia, no podía entender que tal aseveración estaba encaminada a que se reconociera la indemnización total y ordinaria de perjuicios solicitada en la demanda inaugural. Por tanto, en la sentencia de la cual se solicita adición no había lugar a emitir pronunciamiento sobre este puntual aspecto, atendiendo las previsiones del principio de consonancia regulado en el artículo 66A del CPTSS». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - En virtud del principio de consonancia, la competencia del ad quem está limitada a los temas planteados y sustentados en el recurso de apelación

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1134-2023 Radicación n.° 67084 Acta 17 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte la solicitud formulada por el demandante JORGE ANTONIO CORTÉS RESTREPO el 25 de marzo de 2021, tendiente a que se adicione y corrija la sentencia CSJ SL848-2021, proferida por esta corporación dentro del proceso ordinario laboral que aquel promueve contra EMC INFORMATION SYSTEMS DE COLOMBIA LTDA. I.

ANTECEDENTES A través de la sentencia CSJ SL848-2021, esta Corte decidió el recurso de casación interpuesto por Jorge Antonio Cortés Restrepo contra la providencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de octubre de 2013. En tal Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 2 providencia se resolvió casar la sentencia fustigada y, en instancia, se dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá el 10 de mayo de 2013.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada EMC Information Systems de Colombia Ltda. a reconocer y pagar a favor del señor JORGE ANTONIO CORTÉS RESTREPO, las siguientes sumas de dinero: - NOVENTA Y NUEVE MILLONES TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO PESOS $99.035.624 por concepto de cesantías causadas entre el 1º de abril de 2007 y el 2 de junio de 2010. - DIEZ MILLONES NOVECIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS TRECE PESOS $10.908.713 por concepto de intereses a las cesantías causadas entre el 1º de abril de 2007 y el 2 de junio de 2010. - NOVENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS $95.462.777 por concepto de primas de servicios causadas entre el 1º de julio de 2007 y el 2 de junio de 2010. - SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO TREINTA Y CINCO PESOS $7.645.135 por concepto de la reliquidación del factor prestacional de las comisiones correspondientes al lapso comprendido entre el 3 de junio y el 3 de septiembre del 2010. - La indexación de las sumas adeudadas desde que cada una se hizo exigible hasta que se realice su pago efectivo, conforme se expuso en la parte considerativa.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas.

CUARTO. DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción, como se indicó en la sentencia. El memorialista solicita que se adicione la decisión de instancia porque en su criterio no se hizo pronunciamiento expreso sobre las pretensiones segunda y sexta de la demanda inicial, y en cuanto no condenó al pago de los «intereses de cesantías doblados», temas que, asegura, hicieron parte del recurso de apelación. Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 3 Igualmente, pide se corrija la sentencia de instancia en cuanto a la condena impuesta por concepto de «reajuste del factor prestacional del salario integral pactado a partir del 3 de junio de 2010», argumentando que el artículo 132 del CST establece que el factor prestacional del salario integral no podrá ser inferior al 30% del factor salarial, pues tal retribución no incluye solamente cesantías e intereses y primas, sino también otros conceptos, cuya acreditación no es necesaria, si se quiere tener derecho al factor prestacional mencionado.

Por tanto, «solicito se condene a la demandada al 30% sobre lo devengado por concepto de comisiones, esto es, la suma de $13.555.648,00». II. CONSIDERACIONES Ha de recordarse que la figura prevista en el artículo 287 del CGP, aplicable al proceso laboral en virtud del principio de la integración normativa del artículo 145 del CPTSS, autoriza la adición de una providencia en los siguientes términos: Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

Ahora, en primer lugar y en lo que se refiere a la complementación de la sentencia de instancia por la falta de condena respecto de trabajo en días de descanso, ha de Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 4 señalarse que la pretensión segunda de la demanda inaugural explícitamente buscó el pago de los descansos dominicales y festivos con base en el promedio semanal de lo devengado por concepto de comisiones, de conformidad con el artículo 176 del CST, para el periodo comprendido entre el «1 de abril de 2007 y el 3 (sic) de junio de 2010».

La anterior súplica igualmente fue incoada en el recurso de apelación (f. ° 84-94), sin que la Corte, en la parte motiva de la sentencia CSJ SL848-2021, hiciera pronunciamiento expreso sobre el particular. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha enseñado que, en aplicación del artículo 176 del CST, para liquidar descansos dominicales y festivos, cuando el trabajador es remunerado con salario variable, es indispensable probar lo devengado en cada semana laborada.

Así lo ha definido esta Corte a través de diferentes pronunciamientos como del que da cuenta la Gaceta Judicial Tomo CLV, n.° 2396, pág. 679-686, criterio reiterado en sentencia CSJ SL441-2018, en la que se adoctrinó lo siguiente: Cuando el fallador de segunda instancia estima que no hará condenación por descansos dominicales y festivos, ya que no se logró establecer el salario devengado por el actor semana tras semana, como lo exige el artículo 176 del Código Sustantivo del Trabajo, según las últimas doctrinas que al respecto ha venido sosteniendo la Corte Suprema de Justicia, no interpreta erróneamente la norma, porque esta dice que para efectos de la remuneración del descanso dominical el salario computable, cuando es variable, es el promedio de lo devengado por el trabajador en la semana inmediatamente anterior, tomando en cuenta solamente los días trabajados.

Otra cosa es que ese promedio se pueda obtener o no con base en Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 5 salarios devengados en períodos mayores, aspecto sobre el cual ha existido discrepancia. Pero determinar si se probó o no el promedio devengado en cada semana implicaría una cuestión de hecho, ajena a la acusación por interpretación errónea, consecuencia el cargo no prospera.

Mas, si se prescindiese de la consideración anterior y se penetrase en el fondo de la acusación, ésta tampoco lograría el éxito pretendido, pues la Sala no encuentra razón en el salvamento de voto a que alude el censor para variar su doctrina sobre los alcances de la norma cuestionada. Por el contrario, la ratificó, en providencia también reciente, en los siguientes términos: Dice el artículo 176 del Código Sustantivo del Trabajo: SALARIOS VARIABLES.

Cuando no se trate de salario fijo como en los casos de remuneración por tarea, a destajo, o por unidad de obra, el salario computable, para los efectos de la remuneración del descanso dominical, es el promedio de lo devengado por el trabajador en la semana inmediatamente anterior, tomando en cuenta solamente los días trabajados. Claramente se ve que el precepto se refiere a los casos en que el salario no se determina por unidad de tiempo, sino por tarea, a destajo, o por unidad de obra, lo que- indica que el transcurso de tiempo no determina el salario ni su cuantía, porque en tales casos la remuneración resulta de un hecho distinto al tiempo, que determina su existencia y su monto.

Lo que se necesita es demostrar los hechos determinantes de la remuneración que ocurrieron en la semana inmediatamente anterior, para saber cuánto salario variable se devengó en esa semana, pero ello nada tiene que ver con el período regulador de los pagos, porque no pueden confundirse varios momentos que ocurren en el nacimiento y solución de las obligaciones, pues no es lo mismo el momento en que surge a la vida jurídica una obligación, ni el momento en que se hace exigible, ni el en que tiene cumplimiento, aunque a veces ese fenómeno pueda ocurrir simultáneamente.

El salario variable devengado en una semana no depende del período de pago, pues en determinado período de pago pueden cubrirse salarios que no hayan sido devengados en el lapso comprendido por el período. "Confundir el momento en que se devenga el salario con el período de pago, es desconocer los ordenamientos claros de los artículos 133 y 134 del Código Sustantivo del Trabajo, porque esas normas que se refieren a los salarios fijos, o sea los que se determinan por unidad de tiempo, distinguen perfectamente Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 6 entre el salario estipulado por días, llamado jornal, que no puede pagarse en períodos mayores de una semana, y el salario estipulado por tiempo mayor de un día, que se llama sueldo, y que no puede tener un período de pago mayor de un mes.

Esos preceptos demuestran claramente que no puede confundirse el tiempo en que se devenga un salario con el período de pago del mismo, y si ello es cierto en relación con los salarios fijos, que se determinan por la unidad tiempo, con mayor razón lo es en los salarios variables, donde la adquisición 'del salario no depende del tiempo y mucho menos del periodo de pago.

"Lo anterior demuestra que la interpretación acertada de los artículos 176 y 177 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el I del mismo estatuto, es la de que la remuneración del descanso dominical y en días festivos, cuando el salario es variable, ha de calcularse sobre los salarios devengados en la semana inmediatamente anterior, como lo expresa la norma, y nada tiene que ver el período regulador de los pagos con el nacimiento de ese salario ni con su prueba; que es imposible desconocer el texto claro de la ley so pretexto de consultar su espíritu; que la justicia no se logra introduciendo a la regla legal elementos que no contiene, como el período regulador de los pagos, que no se refiere a los hechos que generan el salario variable; que el señalamiento por el patrono de períodos de pago distintos a la semana, no altera ni el nacimiento del derecho al salario variable ni la manera de probar los hechos que lo generan; que los derechos de los trabajadores no se modifican por la aplicación exacta de la norma legal; y que es imposible someter la ley a interpretaciones para buscar la prueba de un hecho, el generador de salario variable, en uno que no lo contiene, el período regulador de los pagos.

"Por lo anterior, se ve que el Tribunal Superior de Medellín no incurrió en interpretación errónea, y que el cargo no puede prosperar" Gaceta Judicial 09-05 /77. (Resalta ahora la Sala). De tal suerte que cuando un trabajador percibe salario variable, tal como acontece en el presente caso, y pretende el reconocimiento y pago de los descansos de dominicales y festivos, debe demostrar las sumas que devengó semanalmente, con el fin de que el empleador establezca la cantidad que debe reconocer a título de remuneración por ese concepto.

Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 7 Dicho de otra manera, no es suficiente con acreditar el salario variable percibido en un mes, sino que es menester demostrar las sumas pagadas por el empleador en cada semana, para poder, con base en tal información, determinar a cuánto asciende el monto a reconocer por los descansos de dominicales y festivos.

Al verificar los medios de convicción arrimados al plenario, la Sala observa que a folios 16-53, 277-315 obran los desprendibles de nómina correspondientes a los periodos causados entre el mes de abril de 2007 y el 2 de junio de 2010, de los que se extrae la siguiente información: Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 8 Así mismo, a folios 60-145 obra el estado de comisiones devengadas por el demandante en el periodo antes mencionado, cuya traducción obra a folios 356-422, en virtud de lo dispuesto por el juzgado de conocimiento en diligencia del 13 de julio de 2011.

Tales documentales muestran la misma información de los desprendibles de pago, esto es, el monto percibido por el señor Jorge Antonio Cortés Restrepo por concepto de comisiones mes a mes. En efecto, en tales documentos consta el valor de las facturas de venta, que a nombre del actor fueron registradas, pero no el rubro de las comisiones que semanalmente devengó; y si bien contienen una casilla denominada «Total Pago Comisión», dicho valor corresponde a un pago mensual.

Esto impide a la Sala, como juez de instancia, establecer el monto del salario variable que percibió el demandante semanalmente, para con base en ello poder cuantificar la remuneración por los descansos de dominicales y festivos, que son semanales. Ahora bien, el salario variable devengado por el accionante no puede establecerse dividiendo la suma que le fue pagado por dicho concepto mensualmente, el cual sí fue acreditado, entre el número de semanas de cada mes, toda vez que puede acontecer que, en una semana determinada, la cantidad de comisiones fuera superior a la percibida en otra y corresponder a lapsos de distinto mes.

Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 9 Además, de proceder así, la Corte estaría formulando una condena bajo suposiciones, como que, en cada semana el trabajador percibió la misma cantidad de comisiones y, por ende, el mismo salario variable, lo que lo desnaturalizaría, circunstancia que igualmente desconocería el debido proceso, pues tal estimación no estaría apoyada en pruebas legal y oportunamente allegadas al expediente.

En esa medida, ante la falta de acreditación de lo devengado semanalmente por el actor, procede la absolución sobre tal pretensión, que, si bien no fue analizada en la parte motiva de la sentencia que se solicita complementar, si se involucró en el numeral tercero de la parte resolutiva cuando se precisó que se absolvía de las restantes pretensiones.

En segundo lugar, en cuanto a lo solicitado en la pretensión sexta de la demanda introductoria, en la que se deprecó condenar a la demandada al pago de «la indemnización total y ordinaria de perjuicios causados con la terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo», basta con señalar que en el recurso de apelación interpuesto por el actor no se aprecia inconformidad alguna en relación con la absolución de tal pretensión. Así se afirma por cuanto al revisar cuidadosamente el escrito contentivo del recurso de alzada, lo único que se aprecia es lo siguiente: 11.

Finalmente, reiterar que con el despido del actor la entidad demandada le causó un perjuicio adicional al ver frustrada su expectativa, actual y cierta, de recibir comisiones dobladas sobre las ventas realizadas por encima de la meta establecida, tal y Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 10 como lo había logrado en todos los años anteriores.

Por tanto, con la escueta afirmación de que con el despido se le causó al actor un perjuicio adicional, esta Corte en sede de instancia, no podía entender que tal aseveración estaba encaminada a que se reconociera la indemnización total y ordinaria de perjuicios solicitada en la demanda inaugural. Por tanto, en la sentencia de la cual se solicita adición no había lugar a emitir pronunciamiento sobre este puntual aspecto, atendiendo las previsiones del principio de consonancia regulado en el artículo 66A del CPTSS.

Y si se pudiera entender que el tema fue planteado en la impugnación, tampoco sería viable acceder a lo solicitado, toda vez que después de revisado el expediente, se establece que el demandante no desplegó actividad probatoria alguna dirigida a demostrar la causación de un perjuicio mayor con ocasión a la terminación del contrato de trabajo, más allá de sus propios dichos, como lo ha exigido la jurisprudencia de esta corporación (CSJ SL10106-2014).

En tercer lugar, en lo que tiene que ver con la condena por los «intereses de cesantías doblados», la Sala observa que, en efecto, en la pretensión primera de la demanda inicial se solicitó condenar a la demandada por dicho concepto y, además, que en el recurso de apelación igualmente se alegó explícitamente la procedencia de las sanciones «indemnizatorias y moratorias» sin que, en la sentencia de Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 11 instancia, que se reexamina, se hubiera definido el asunto.

Ahora, como se estableció la procedencia de los intereses a la cesantía, que no se han cancelado, resulta pertinente fulminar la condena por una suma igual a la ya impuesta, esta vez a título de sanción, en los términos previstos en la Ley 52 de 1975, reglamentada por el artículo 5 del Decreto 116 de 1976. De otra parte, como la reclamación de las prestaciones se realizó el 30 de septiembre de 2010 y la interrupción de la prescripción operó desde el mismo día y mes del año 2007, no hay lugar a declarar próspera tal excepción. Por consiguiente, se complementará la providencia en este puntual aspecto impartiendo condena por concepto de sanción por el no pago oportuno de los intereses deprecados.

En cuarto lugar, frente a la solicitud de corrección, es necesario precisar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 286 del CGP, aplicable a los procesos laborales por disposición del artículo 145 del CPTSS, se tiene que: Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético es corregible por el juez que la dictó, en cualquier tiempo, mediante auto susceptible de los mismos recursos que procedían contra ella, salvo los de casación y revisión. Si la corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará por aviso.

Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella. Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 12 Al efecto, el memorialista solicita se corrija la sentencia de instancia en los siguientes términos: […] en el punto de la condena impuesta por concepto de reajuste de factor prestacional del salario integral pagado a partir del 3 de junio de 2010.

La corte utiliza y subrayado un criterio jurisprudencial en el que se condenó al pago del factor prestacional sobre unas comisiones, “equivalente al 30% de las mismas”, esto es, el 30% de las comisiones devengadas. Sin embargo, al momento de calcular el factor prestacional, la Corte lo hace liquidando unas prestaciones específicas, esto es, el auxilio de cesantía, los intereses sobre las cesantías y la prima de servicios, correspondientes al periodo comprendido entre el 3 de junio y el 3 de septiembre de 2010, con base en el promedio de lo devengado por concepto de comisiones; señalando, además, que ese cálculo se hace «sin superar el 30% pretendido».

En nuestra opinión ese cálculo es equivocado, por cuánto es el mismo artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo el que establece que el factor prestacional del salario integral no podrá ser inferior al 30% del factor salarial. Y porque el salario integral no retribuye solamente las cesantías, los intereses de cesantías y las primas, sino también otros conceptos, los cuales no es necesario acreditar si se requiere si se quiere tener derecho al factor prestacional mínimo mencionado del 30% Por todo lo anterior solicito se condene a la demandada al 30% sobre lo devengado por concepto de comisiones esto es la suma de $13.555.648 […] Atendiendo lo transcrito, la Sala advierte que la petición en realidad no corresponde a la corrección de un eventual error aritmético; lo que el memorialista hace es un reproche jurídico y de fondo, dado que, en su entendimiento, la condena por factor prestacional del salario integral no podía «ser inferior al 30% del factor salarial», lo cual no puede enmarcarse en la figura jurídica a la que se acude.

Por lo expuesto, la Sala adicionará la sentencia CJS SL848-2021, a fin de condenar a la parte demandada al pago Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 13 de la sanción por el no pago de intereses a las cesantías y estarse a los motivos expuestos en la presente providencia, respecto de la absolución de dominicales y festivos, así como de los perjuicios a la terminación del nexo laboral.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia CSJ SL848-2021, para también condenar a la demandada EMC INFORMATION SYSTEMS DE COLOMBIA LTDA. a reconocer y pagar al actor JORGE ANTONIO CORTÉS RESTREPO, la suma de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS TRECE PESOS ($10.908.713) por concepto de sanción por no pago de intereses al auxilio de cesantía.

SEGUNDO: ESTARSE a los motivos expuestos en la presente providencia, respecto a la ABSOLUCIÓN del pago de dominicales y festivos, así como de los perjuicios a la terminación del nexo laboral.

TERCERO: NEGAR la solicitud de corrección aritmética de la sentencia CSJ SL848-2021, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 14 expediente al tribunal de origen.