CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1134-2021 Radicación n.° 83038 Acta 08 Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró NÉSTOR RAFAEL ZÚÑIGA BOLAÑOS.
I.
ANTECEDENTES Néstor Rafael Zúñiga Bolaños llamó a juicio a Colpensiones, para que se le condenara a reconocerle la pensión de vejez a partir del 9 de junio de 2010, junto con el pago de las mesadas retroactivas, los intereses moratorios y las costas. Radicación n.° 83038 SCLAJPT-10 V.00 2 Narró, que nació el 9 de junio de 1950; que es beneficiario del régimen de transición; que prestó sus servicios personales a entidades oficiales, por el equivalente a 505.57 semanas; que aportó al ISS, discontinuamente, del 1° de febrero de 2000 al 30 de agosto de 2012, 390.85; que el 19 de enero de 2011, solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión de vejez.
Dijo, que esta le fue negada través de Resolución n.° 6263 de 2011, porque entre el tiempo aportado y el servido al sector público, igual a «704» semanas, no cumplía con los requisitos de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 o 12 del Acuerdo 049 de 1990, en el último caso, respecto de los aportes realizados con exclusividad al régimen de prima media.
Afirmó, en relación con lo último, que se le debió aplicar «[…] la condición más beneficiosa» para no hacer nugatorios sus derechos; que, por ende, procede el reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en la prerrogativa de transición, permitiendo la sumatoria de tiempos públicos laborados y privados cotizados (f.° 57 a 65, cuaderno principal).
Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, los servicios que prestó al sector oficial, la reclamación que le realizó y su negativa a través de Acto del 31 de mayo de 2011. Radicación n.° 83038 SCLAJPT-10 V.00 3 Dijo, que existía una disparidad de información sobre el tiempo público efectivamente servido por el actor, pues mientras en el gestor aludió a 505.57 semanas, «[…] en uno de los documentos aportados […] se tiene que en total […] laboró 704».
Precisó, que su decisión administrativa se atuvo a lo adoctrinado por la jurisprudencia nacional, según la cual, «no es procedente realizar la sumatoria de los tiempos públicos laborados y no pagados al ISS, a fin de completar el número de semanas exigidas en el Acuerdo [049 de 1990], como requisitos para acceder a la pensión de vejez». Formuló las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción (f.° 74 a 84, ibidem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Cali, el 11 de enero de 2017, declaró probada la excepción «denominada inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido» y absolvió (acta f.° 116 a 119, en relación con el CD f.° 120, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de agosto de 2018, al resolver la apelación del demandante, decidió: Radicación n.° 83038 SCLAJPT-10 V.00 4 REVOCAR la apelada sentencia absolutoria […] para en su lugar, previa declaratoria de no estar probada ninguna excepción, CONDENAR a la demandada COLPENSIONES a PAGAR la pensión de vejez al demandante […] a partir del 1° de agosto de 2016 en la suma de $3.277.467,76, liquidando un retroactivo pensional a razón de 13 mesadas anuales hasta el 31 de agosto de 2018 de $93.583.221.58, del cual se autorizan los descuentos de ley para salud, a partir del 1° de septiembre de 2018, la mesada correspondiente a la suma de $3.607.678.37, sin perjuicio de los aumentos de ley – artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
En cuanto a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se generan a partir del 1° de agosto de 2016 hasta la fecha en que se efectúe el pago del retroactivo pensional. Costas en ambas instancias a cargo de la condenada […] Rememoró, que el primer Juzgador absolvió a la demandada, considerando: i) que no era posible conceder la pensión del Acuerdo 049 de 1990, porque para el 1° de abril de 1994, el reclamante no se hallaba afiliado al ISS, pues su vinculación al régimen de prima media ocurrió en febrero de 2000 y, ii) que resultándole aplicable las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, no cumplió sus requisitos, como debía, antes del 31 de julio de 2010.
Señaló, que el demandante impugnó la decisión argumentando, que para acceder a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, no era necesario que el tiempo aportado lo fuese con exclusividad al ISS; que, en consecuencia, era posible conceder esa prestación, máxime si al tenor de las certificaciones allegadas, se concluía que «las afiliaciones fueron realizadas al régimen solidario de prima media con prestación definida, que administra Cajanal».
Puntualizó, que el señor Zúñiga Bolaños nació el 9 de junio de 1950 (f.° 56, cuaderno del Juzgado); que para el 1° Radicación n.° 83038 SCLAJPT-10 V.00 5 abril de 1994, tenía más de 40 años, «[…] por lo que es del grupo […] de hombres para inicio del nuevo régimen pensional, esto es, que es del régimen de transición por la edad, inciso 2° artículo 36 Ley 100 de 1993 y que tiene derecho adquirido a la transición, artículo 58 CP»; que, sin embargo, aquel beneficio está limitado al 31 de julio de 2010, pues para la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, el reclamante sólo contaba «735.86 semanas».
Indicó, que el afiliado aportó al ISS hoy Colpensiones, 600.57 semanas; que además, laboró al servicio público 546.86, así: i) en la Contraloría desde el 27 de febrero de 1978 hasta el 14 de abril de 1981 y, ii) en el Municipio de Jamundí entre el 15 de abril del 1981 y el 30 de diciembre de 1981; el 1° de noviembre de 1985 y el 7 de enero de 1992.
Planteó, que atendiendo los criterios jurisprudenciales de las sentencias CC SU-769-2014; CC T-574-2015; CC T- 547-2016 y CC SU-057-2018, era viable «conforme con los principios de favorabilidad y pro homine» por ser la comprensión normativa más benéfica, entender que para el reconocimiento de la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, el cumplimiento de la densidad puede provenir de tiempos acumulados de servicios cotizados a cajas o fondos de previsión social o al sector público; así como también de los aportes realizados al régimen de prima media.
Precisó, que específicamente en la decisión CC T-547- 2016, en un caso de igual naturaleza, esto es, en el que el Radicación n.° 83038 SCLAJPT-10 V.00 6 asegurado no cotizó antes de 1994, pero sí laboró en el sector oficial, la Corte Constitucional, razonó: […] es procedente la acumulación de tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, en razón a la aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de las normas en materia laboral, lo cual resulta más beneficioso para los trabajadores, asumir dicha posición, más si se tiene en cuenta que la mentada norma en ninguno de sus apartes menciona la imposibilidad de realizar tal acumulación Anotó, que realizada la adición en comento, para el 18 de septiembre de 2012, el actor computó 1147.43 semanas; mientras que, en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, lo que ocurrió el 9 junio de 2010, sumó 504.43; que, por lo último, en esa fecha causó el derecho a acceder a la pensión del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, como beneficiario del régimen de transición. Refirió, que como el señor Zúñiga Bolaños continuó cotizando para incrementar la tasa de remplazo, la cual quedó en 81 %, la prestación debía reconocerse a partir del 1° de agosto de 2016, a razón de 13 mesadas anuales, halladas después de liquidar el IBL conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (acta f.° 15 a 16 en relación con CD f.° 13, cuaderno del Tribunal).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 83038 SCLAJPT-10 V.00 7 Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (f.° 22, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado.
VI. CARGO ÚNICO Denuncia, que el Tribunal vulneró la ley «por interpretación errónea» del artículo 53 de la CP en concordancia con el artículo 21 del CST, «lo que ocasionó la aplicación indebida» de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con el 36 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo 4° del Acto Legislativo 01 de 2005, así como de los artículos 21, 141, 143, 157, 204 de la Ley 100 de 1993; 43 del Decreto 692 de 1994 y 10° de la Ley 1122 de 2007.
Expone, que orienta el embate por el sendero de puro derecho, pues no cuestiona las conclusiones fácticas de la sentencia, esto es, i) que el actor nació el 9 de junio de 1950; ii) que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años; iii) que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, contaba 735.86 semanas, por lo que debía cumplir los requisitos para pensionarse como beneficiario de la transición antes del 31 de julio de 2010; iv) que laboró para entidades públicas 600.57 de aquellas y, v) que sumando lo servido al sector oficial con las cotizaciones aportadas, obtiene más de 500 en los 20 años anteriores al Radicación n.° 83038 SCLAJPT-10 V.00 8 cumplimiento de la edad.
Sostiene, que la equivocación del Tribunal fue concluir, a partir del principio de favorabilidad de los artículos 21 del CST y 53 de la CP, que era viable sumar tiempos laborados en el sector público con cotizaciones efectuadas para acceder a la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en tanto que aquél postulado opera cuando existen dos normas vigentes que regulen igual situación de forma diferente.
Argumenta, que el Colegiado no podía aplicar la jurisprudencia de la Corte Constitucional so pena de desconocer la proferida por la Sala Laboral de esta Corporación, cuya función es unificar la aplicación y el entendimiento de la ley en la especialidad de seguridad social. Señala, que la inadecuada interpretación realizada por el sentenciador, le llevó a aplicar una norma que no regulaba la situación pensional del demandante, porque: 1.
El Acuerdo 049 de 1990, al tenor de lo explicado en la sentencia CSJ SL517-2018, no permite la posibilidad de sumar tiempos de servicio con semanas cotizadas. 2. El demandante se afilió al régimen de prima media el 1° de febrero de 2000, es decir, con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que significa que «[…] jamás se benefició [de aquel acuerdo]» y que, por ende, no tenía la Radicación n.° 83038 SCLAJPT-10 V.00 9 expectativa de obtener la prestación conforme a sus preceptos, como se explicó en la sentencia CSJ SL801-2013.
Concluye, que el reclamante antes de perder el beneficio de la transición, no alcanzó la densidad necesaria del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, con las aportaciones realizados con exclusividad al régimen en comento; que por tanto, también resultaron mal aplicadas las demás normas citadas en la proposición jurídica del ataque (f.° 22 a 29, ibidem).
VII. CONSIDERACIONES La censura por la vía jurídica cuestiona la interpretación que el Tribunal realizó de los artículos 21 del CST y 53 de la CP; así como también, la aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, argumentado que la lectura de aquellas normas no permite la sumatoria de tiempo público y privado para acceder a la pensión de vejez con fundamento en el régimen de transición y que, en todo caso, al demandante no le era aplicable el último precepto, pues, antes del 1° de abril de 1994, no se había afiliado al ISS.
Dada la senda elegida, no se encuentra en discusión i) que el señor Néstor Rafael Zúñiga Bolaños al 1° de abril de 1994, tenía 43 años de edad; ii) que entre 1978 y 1992, laboró al sector oficial; iii) que a partir de febrero de 2000, se afilió a la administradora del régimen de prima media con prestación definida; iv) que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, no tenía 750 semanas, por lo que el Radicación n.° 83038 SCLAJPT-10 V.00 10 beneficio de la transición lo conservó hasta el 31 de julio de 2010; v) que antes de esa fecha, no contaba con 1000 semanas de tiempo servido y cotizado, así como tampoco, con 20 años de aportes y, vi) que entre lo laborado en el sector oficial y las semanas sufragadas al ISS, tenía 504.43 de ellas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.
Sobre esa sumatoria para hallar la densidad, en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, advierte la Sala, que desde la sentencia CJS SL1981-2020, recogió el criterio jurisprudencial que venía sosteniendo, según el cual, con arreglo al régimen pensional de esa normativa, en favor de los beneficiarios de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo era posible computar semanas cotizadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales.
En efecto, la Corte en esa decisión y en las CSJ SL2590- 2020; CSJ SL2557-2020; CSJ SL3110-2020; CSJ SL3838- 2020; CSJ SL3657-2020 y CSJ SL4480-2020, remplazó dicho criterio, para adoctrinar que, en favor de un beneficiario del régimen de transición, sí era posible obtener la pensión por vejez del Acuerdo 049 de 1990, contabilizando las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.
Lo anterior, en razón a que la Ley 100 de 1993 tiene como eje central, unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema único, inclusivo y universal denominado «sistema general de pensiones», por lo que, «concedió validez a todos los tiempos laborados», Radicación n.° 83038 SCLAJPT-10 V.00 11 conforme lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 de dicha normativa y en el parágrafo del artículo 33 de la misma.
En consecuencia, como el régimen de transición del artículo 36 en reflexión, no se aísla de «[…] los principios rectores y preceptos del sistema general de pensiones», en tanto que, «es una regulación especial englobada en la misma [ley]», debe entenderse que para sus beneficiarios «[…] la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1º del artículo 33».
Efectivamente, la Corporación, en la decisión que se comenta, estimó que no existe justificación alguna que permita inaplicar aquellos preceptos, cuando se trata de ese grupo de personas, cuyas expectativas de obtener una pensión bajo el régimen al que se encontraban adscritos, fueron protegidas por el legislador a través de la transición, pues, […] en estricto rigor, dichas personas están afiliadas del sistema general de pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993.
Luego, les asiste el derecho a la portabilidad de las semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social. En ese contexto, la equivocación del Tribunal no fue haber sumado el tiempo público con el privado para encontrar cumplidos los requisitos de artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, sino en haberlo concluido, con fundamento en el principio de favorabilidad de los artículos 12 del CST y 53 de la CP, porque su aplicación supone la coexistencia de Radicación n.° 83038 SCLAJPT-10 V.00 12 varias interpretaciones sólidas contrapuestas, respecto de dos normas vigentes que regulan la misma situación jurídica, lo que no ocurre en el caso.
Tal afirmación, en tanto que, sigue siendo cierto, que una interpretación literal, sistemática y teleológica del Acuerdo 049 de 1990, apunta a que dicho precepto, reguló con exclusividad un régimen pensional concebido para los afiliados al ISS, que les permitía acceder a la prestación por vejez con fundamento en los aportes allí realizados, en tanto que, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, existían una diversidad de regímenes pensionales que diferenciaban a los trabajadores vinculados al sector privado y al público, de tal modo que cada uno subsistía independientemente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización, que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional, salvo a la luz de la Ley 71 de 1988.
En consecuencia, el entendimiento jurisprudencial que se reitera, respecto de la sumatoria de tiempos públicos y privados, en relación con el Acuerdo 049 de 1990, surge únicamente en perspectiva de la afiliación al nuevo régimen de seguridad social, pues, se insiste, es bajo su normativa que pueden ser validados todos los tiempos laborados.
Así lo precisó la Sala en la sentencia CSJ SL4392-2020, al considerar: […] los beneficiarios del régimen de transición hacen parte del sistema general de seguridad social en pensiones y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto Radicación n.° 83038 SCLAJPT-10 V.00 13 de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas prestadas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones.
Señala la Corte lo anterior, con relevancia para el asunto, debido a que la interpretación descontextualizada que realizó el sentenciador, le llevó a pasar por inadvertido, que a pesar de que la sumatoria de tiempo público y privado es permitida por los postulados del sistema de seguridad social integral, para acceder a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, por obvias razones, es únicamente para quienes al 1° de abril de 1994, tuvieren amparada la expectativa de acceder al derecho pensional bajo esa normativa.
En tal sentido lo concluyó la Sala en la decisión CSJ SL4392-2020, al señalar, en un caso de iguales contornos al presente, lo siguiente: […] si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transición del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, también lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990 […].
Lo dicho, huelga aclarar, porque el actual criterio de la Corte, respecto de la adición de tiempo público y privado al que se ha aludido, en modo alguno modifica la doctrina ya consolidada, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 22 may. 2013, rad. 42779; CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148; CSJ SL2129-2014; CSJ SL17914-2016; SL13154-2016;
CSJ SL21790-2017; CSJ SL140-2018; CSJ SL2939-2018; CSJ SL1937-2019; CSJ SL4165-2020 y CSJ SL4392-2020, al Radicación n.° 83038 SCLAJPT-10 V.00 14 tenor de la cual se ha expuesto, que para ser beneficiario del régimen de transición no es suficiente, como lo concluyó el sentenciador, tener a la vigencia del sistema de seguridad social integral la edad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En efecto, la adscripción a determinado régimen pensional, en este caso, al Acuerdo 049 de 1990, impone como mínimo, que se haya estado afiliado a este con anterioridad, en tanto que es esa la «expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización» por la garantía de transición. Sobre el tema, la sentencia CSJ SL2129-2014 reiterada en la CSJ SL4392-2020, de forma clara indicó: […] el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.
Ahora, no pasa por alto la Sala, que la segunda instancia dijo sujetar su decisión a la comprensión que sobre el asunto se realizó en la sentencia CC T-547-2016, tras destacar que en esa oportunidad se ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, a una persona que antes del 1° de abril de 1994 sólo contaba con tiempo servido al sector oficial, no con afiliación al ISS.
Radicación n.° 83038 SCLAJPT-10 V.00 15 Sin embargo, al respecto es necesario recordar: 1. Que los precedentes de tutela tienen efectos entre los sujetos enfrentados, como se ha insistido en las sentencias CSJ SL14487-2017; CSJ SL2350-2020 y CSJ SL4609-2020. 2. Que de conformidad con los artículos 4° y 230 superiores, las reglas de imperativo acatamiento a las que están sometidos los operadores jurídicos, en relación con la jurisprudencia constitucional, son las expuestas en las decisiones de control abstracto de constitucionalidad, porque de conformidad con los artículos 243 de la CP y 48 de la Ley 260 de 1996 y lo esbozado en las sentencias CC C-083-1995;
CC C836-2001; CC C-335-2008 y CC C-539-2011, tienen carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, so pena de que su desconocimiento trasgreda la Constitución y el ordenamiento jurídico. En ese contexto, el sentenciador debió estarse a las consideraciones expuestas sobre el tema, en la sentencia CC C-597-1997 rememorada en la decisión CSJ SL, 22 mayo de 2013, rad. 42779, de la siguiente forma: […] la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión “a la cual se encuentren afiliados” del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: “En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de Radicación n.° 83038 SCLAJPT-10 V.00 16 derecho frente a tales condiciones o exigencias.
No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.
Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior”. Lo expuesto, especialmente, porque corroborado el contenido de la providencia de tutela que citó el Tribunal, para desentrañar cuál fue la hermenéutica que acogió, se evidencia que el Juez constitucional en esa oportunidad, no sentó regla de interpretación o aplicación alguna del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le permitiera a dicho Juzgador comprender, como lo hizo, que a la luz de ese precepto estaban amparados por el acuerdo en reflexión, quienes no se hubieren afiliado al régimen que regulaba el Acuerdo 049 de 1990, antes del 1° de abril de 1994.
Ciertamente, dicha circunstancia no fue abordada jurídicamente en la sentencia de tutela, por lo que no pudo el Colegiado, amparado en la autonomía judicial, extrapolar de esa decisión una regla definida o una razón de derecho que le resultara aplicable al caso, por lo menos, en ese aspecto. Radicación n.° 83038 SCLAJPT-10 V.00 17 Por las razones anotadas, como no existe discusión en que el demandante laboró al sector oficial hasta 1992 y que se afilió al ISS, tan solo en febrero de 2000 (f.° 53 a 56, cuaderno de Juzgado), no le resultaba aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ni siquiera a la luz de la nueva comprensión sobre la sumatoria de tiempo público y privado.
En consecuencia, como el Tribunal aplicó indebidamente el precepto con base en el cual concedió la pensión de vejez, se casará la segunda decisión. En síntesis, el cargo prospera. Sin costas, porque la impugnación fue exitosa. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Conoce la Corporación el recurso de apelación presentado por el demandante, con sujeción al principio de consonancia del artículo 66 A CPTSS.
La primera Juez encontró demostrado que el reclamante fue beneficiario del régimen de transición hasta el 31 de julio de 2010, pero que, para esa fecha no causó la pensión de jubilación o la de jubilación por aportes. Aclaró, que no era posible analizar su reclamación de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, por cuanto el Radicación n.° 83038 SCLAJPT-10 V.00 18 accionante se afilió al 1° de febrero del 2000, cuando ya estaba derogado tal precepto.
El demandante, impugnó la decisión argumentando: i) que se desconoció el derecho irrenunciable a la seguridad social, pues a la luz de las sentencias CC T-090-2010 y CC T-538-2010, con el objeto de tener el reconocimiento de la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es viable sumar los tiempos laborados al sector público; ii) que no podría existir discriminación alguna sobre esa forma de sumar los tiempos y, iii) que debía tenerse en cuenta, que estuvo afiliado al «régimen de prima media […] que administraba Cajanal», por lo que, como tenía más de 500 semanas, entre las cotizadas y las servidas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, debe revocarse la sentencia. En relación con lo anterior, son suficientes las consideraciones expuestas en sede de casación, para confirmar la primera decisión, porque no se discute que la fecha de afiliación del señor Zúñiga Bolaños al régimen administrado por el ISS hoy Colpensiones, fue el 1° de febrero de 2000, según se lee en las historias laborales de f.° 49, 53 a 55, 97 a 101 del cuaderno principal y lo aceptó el demandante en el numeral 3° del hecho segundo del gestor (f.° 58, ibidem).
Sobre el particular, agrega la Corporación, que no pasa inadvertido, que en el documento de folio 12 del expediente, esto es, en el Certificado de Información Laboral emitido por Radicación n.° 83038 SCLAJPT-10 V.00 19 el Municipio de Jamundí, se hace alusión que el tiempo servido por el reclamante en 1981, fue aportado al ISS; sin embargo, se exalta: i) que tal asunto no fue certificado por Colpensiones, quien al expedir las historias laborales que resumen las aportaciones desde 1950, anota que la fecha de afiliación del reclamante al régimen fue el 1° de febrero de 2000; ii) que esa circunstancia no fue controvertida por éste, quien, por el contrario, la aceptó (f.° 58, ib); iii) que la certificación laboral en comento, en la casilla tendiente a que se informe si se realizaba aportes para pensiones, no se marcó con una X y, iv) que en el apartado en el que se solicita que se indique si el período laborado era asumido por el empleador, señala, por el contrario, que sí. En consecuencia, no aparece confrontada la fecha de afiliación del reclamante al ISS posterior al 1° de abril de 1994, porque en ese orden de ideas, la alusión a los aportes a esa entidad, en el documento de folio 12, ib, fue un lapsus.
Luego, como lo concluyó la Corporación al resolver el recurso extraordinario y lo refirió en la sentencia CSJ SL4165-2020, […] no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que el empleador afilió a la accionante al Instituto de Seguros Sociales después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 […] y la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que si se pretende la aplicación del mencionado Acuerdo en virtud del beneficio de transición es necesario contar con este régimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social.
De otra parte, en razón a que en el marco de la apelación, siempre se encuentran inmersos los mínimos Radicación n.° 83038 SCLAJPT-10 V.00 20 irrenunciables del trabajador o del afiliado, según se declaró en la sentencia CC C-968-2003 y de que es tarea del Juez del Trabajo de la Seguridad social, revisar la gama de posibilidades normativas a fin de brindar una adecuada garantía al derecho pensional, se impone acotar, que tampoco se equivocó la primera sentenciadora al considerar, que el actor no cumplió con los requisitos para acceder a las prestaciones reguladas por los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 7° de la Ley 71 de 1988.
Así se dice, pues para el 31 de julio de 2010, no reunió, como debía, en perspectiva del Acto Legislativo 01 de 2005, al tenor de lo explicado en las sentencias CSJ SL, 25 oct. 2017, rad. 76848; CSJ SL2714-2019; CSJ SL1291-2019; CSJ SL636-2020; CSJ SL1891-2020 y CSJ SL3248-2020, los requisitos para causar la pensión bajo ninguna de aquellas normativas.
En efecto, para el 25 de julio de 2005, fecha en la que entró a regir el Acto Reformatorio de la Constitución de esa anualidad: 1. El demandante había laborado al servicio público entre 1978 y 1992, 541.71 semanas (f.° 12 a 14, 15 a 30, 31 a 37 y 39 a 44, cuaderno del Juzgado), así: Empleador Inicio Fecha Dias Semanas Contralor[ia General 27/02/1978 24/04/1981 1137 162,429 Municipio de Jamundí 25/04/1981 30/12/1981 245 35 Registraduría Nacional 11/12/1981 15/06/1982 184 26,2857 Registraduría Nacional 1/11/1985 7/01/1992 2226 318 541,71 Radicación n.° 83038 SCLAJPT-10 V.00 21 2.
También había aportado a Colpensiones 184.88 (f.° 97 a 101, ib), para un total de 726.59 entre uno y otro tiempo, lo que significa, que por no haber alcanzado las 750 semanas, el beneficio de la transición le favoreció hasta el 31 de julio de 2010. Para esa fecha, las cotizaciones al sistema de seguridad social del reclamante equivalían a 424.34, que sumadas al lapso público referido, ascendían a 966.05, insuficientes para causar alguna de las pensiones en reflexión, si se tiene en cuenta que para la de jubilación (Ley 33 de 1985), requería 1028 de servicio público y para la de jubilación por aportes (Ley 71 de 1988), esa misma cantidad, aunque entre ese período y las cotizaciones.
En otro contexto, si se examinara el derecho pensional, en perspectiva del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tampoco hallaría su causación, pues aunque el actor cumplió los 62 años en el 2012, teniendo en cuenta hasta la última cotización en agosto de 2016, contaría 1142.28 y requería 1300. Ahora, se impone precisar que en nada cambia la decisión apelada, la alegación que realiza el demandante, para llamar la atención respecto de la existencia de aportaciones a Cajanal, porque, de una parte, tal circunstancia y la de prestación del servicio público, habilita la pertenencia del actor al régimen de transición relacionado con el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, sin que para el efecto, Radicación n.° 83038 SCLAJPT-10 V.00 22 hubiera tenido que encontrarse afiliado al ISS antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral.
Al respecto, se remite la Sala a lo expuesto en las sentencias CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 41830; CSJ SL6802- 2015; CSJ SL18611-2016, reiteradas en la CSJ SL19901- 2017, en las que se razonó: […] ha señalado esta Corporación, que la transición opera respecto de cada persona en particular, pues lo que se conserva es el régimen al que pertenecía antes del tránsito legislativo, lo cual no se traduce en que si el individuo solo había cotizado a una caja de previsión social o prestado servicios a una entidad pública exclusivamente, no tenga derecho a la pensión por aportes, en tanto, en primer lugar, para dicha persona el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988 siguió vigente, y además, los aportes a la caja previsional y al ISS pueden ser realizados en cualquier época, se itera, antes o después de que empezara a regir el nuevo sistema pensional de la Ley 100.
Por otro lado, pues no es cierto que las cotizaciones que el empleador realizó por el servicio prestado, hubieren sido al régimen de prima media, en razón a que el administrado por Cajanal hacía parte del sistema previsional que fue derogado por la Ley 100 de 1993, sin que el actor se encontrare en alguna de las hipótesis reguladas por el artículo 4° del Decreto 692 de 1994, por virtud del cual, los empleados públicos, ante la cesación de la obligación pensional de la ex empleadora, se entendieron incorporados al ISS, por la potísima razón que, para el 1° de abril de 1994 y dos años atrás, no laboraba al servicio del Estado.
Finalmente, tampoco es alegable una vulneración del derecho a la igualdad, entre el tratamiento que reciben quienes no son beneficiarios del régimen de transición y los Radicación n.° 83038 SCLAJPT-10 V.00 23 que sí acceden a esa prerrogativa, porque ambos grupos poblacionales se encuentran en disímiles condiciones, lo que explica y justifica, a la luz del artículo 13 Constitucional, un trato diferente Sobre un ejercicio comparativo semejante, esto es, relacionado con la consecución de un derecho bajo la nueva norma, pero su falta de causación en vigencia de la anterior, dijo la Sala en la sentencia CSJ SL1981-2020 que, […] la Sala considera oportuno referirse al razonamiento del Tribunal, según el cual la sumatoria de tiempos referida crea un trato privilegiado o desigual entre quienes (i) se pensionaron en plena vigencia del Acuerdo 049 de 1990 y (ii) aquellos que pueden lograrlo en virtud de ser beneficiarios del régimen de transición bajo la acumulación de tiempos públicos y privados con y sin cotización. Al respecto, es preciso señalar que tal argumento no configura un criterio válido de comparación (patrón de igualdad o tertium comparationis), dado que las personas que se pretenden asimilar no están en la misma situación fáctica.
Nótese que el primer grupo aludido obtuvo la protección del entonces vigente sistema de pensiones, mientras que los segundos pretenden acceder a un derecho pensional bajo un nuevo marco legal y constitucional. Por las razones expuestas se confirmará la primera decisión. Costas de segundo grado a cargo del recurrente, pues la impugnación no salió avante.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta y uno (31) de agosto de Radicación n.° 83038 SCLAJPT-10 V.00 24 dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró NÉSTOR RAFAÉL ZÚÑIGA BOLAÑOS en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
En sede de instancia,
RESUELVE
CONFIRMAR la sentencia proferida por Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Cali, el once (11) de enero de dos mil diecisiete (2017). Costas como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.