CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56338 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1134-2019 Radicación n.° 56338 Acta 09 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ORLANDO RAFAEL SOLANO JIMÉNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011), en el proceso que instauró contra la FIDUPREVISORA S. A. - PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES ORLANDO RAFAEL SOLANO JIMÉNEZ llamó a juicio a la FIDUPREVISORA S. A. - PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que se reconociera que tenía derecho al reajuste de las mesadas mensuales descontadas, desde el mes de marzo de 2009, hasta cuando se produjera el pago de las diferencias pensionales, más los aumentos legales que incidieran en su liquidación por los años subsiguientes a 1993, los cuales se dejaron de cancelar como consecuencia de la injusta compartibilidad pensional declarada por la demandada; al pago de los reajustes de las mesadas adicionales a partir del año 1993; a la cancelación de una suma igual a las mesadas que se viene devengando por el no pago correcto de los derechos que le corresponden; el reajuste de primas legales correspondientes al año 2009 y subsiguientes; indexación; lo ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró al servicio de la demandada por más de 20 años, por lo cual, mediante Resolución 2165 del 15 de diciembre de 1992 se le reconoció una pensión de jubilación vitalicia, conforme a la Convención Colectiva de Trabajo 1992-1994, a partir del 29 de noviembre de 1992, en la cuantía provisional que allí se estableció; que la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en Liquidación se obligó a continuar cotizando en su favor ante el ISS por los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que el ISS, a través de la Resolución n.° 24697 del 28 de noviembre de 2008, le otorgó una pensión de vejez a partir del 1° de diciembre de 2008; que como consecuencia de ello, la demandada, de manera unilateral, por Resolución 3651 del 3 de marzo de 2009, decidió que la prestación hasta ese momento concedida era compartible, por lo cual continuó reconociendo únicamente el mayor valor; que la Convención Colectiva de Trabajo 1992-1994, estipuló que la prestación sería de carácter vitalicio, sin condicionamiento alguno; que la pensión convencional que se le venía reconociendo es de carácter compatible con la de vejez del ISS.

Sostuvo que esta entidad, procedió a compartir dicha pensión, pagando solo la diferencia de lo cancelado por ella y el ISS; que el Acuerdo 029 del 17 de octubre de 1985 es claro en señalar que las pensiones que otorguen los empleadores de manera voluntaria a los afiliados al ISS, deben ser compartidas con la de vejez, a partir de 1985, condenando al empleador el mayor valor, salvo cuando la convención colectiva de trabajo o el pacto colectivo, hayan dispuesto expresamente que serán compatibles con las del ISS; que la Convención Colectiva 1992-1994, estableció que la pensión a reconocer tendría el carácter de vitalicia sin condicionarla; que siendo ello así, se cumplen los requisitos que permiten la compatibilidad entre las dos prestaciones (f.° 2 a 7 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que no le constaba lo afirmado acerca del vínculo y tiempo de la relación laboral con la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en Liquidación; ser cierto el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos que se acredita en las probanzas; y no ser cierto lo relacionado a la Resolución 13651 del 3 de marzo de 2009, por corresponder a una comunicación del FOPEP como encargado del pago de las mesadas pensionales de la extinta Caja Agraria y en la que se informa al demandante la aplicación de la compartibilidad pensional.

En su defensa, propuso las excepciones de fondo, de inexistencia de la obligación y prescripción (f.° 80 a 83 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 26 de julio de 2010 (f.° 87 CD, 88 y 89 del cuaderno principal), resolvió: 1°. DECLÁRASE inhibido el Juzgado, para conocer de las pretensiones de la demanda que no tengan relación con la compatibilidad de la pensión de jubilación y la pensión de vejez que disfruta el demandante. 2°.

DECLÁRASE probada la excepción de INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES RECLAMADAS, propuestas por la demandada. 3°. ABSUÉLVASE a la demandada de las pretensiones de la demanda. 4°. CONDÉNAS en costas a la demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de la sentencia del 30 de noviembre de 2011, confirmó la de primera instancia y condenó en costas (f.° 133 a 121 del cuaderno principal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no siempre que se esté frente a una pensión de jubilación de origen convencional, reconocida con posterioridad al 17 de octubre de 1985, es predicable la compartibilidad respecto a una pensión de vejez, pues conforme al Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, se aplica el principio de compartibilidad de las pensiones extralegales con las de vejez del ISS, salvo que las partes o el empleador, en el caso de las pensiones voluntarias hubieren dispuesto otra cosa, es decir, la compatibilidad de forma expresa, citando para ello la providencia de esta misma Sala CSJ SL, 30 jun. 2005, rad. 24938.

Concluyó, que si el demandante pretendía el reconocimiento de la compatibilidad, debía demostrar que la fuente de la obligación, en este caso, la convención colectiva, disponía su procedencia, por tratarse de una prestación pensional reconocida con posterioridad al 17 de octubre de 1985, lo cual no fue posible determinar en la medida que ni siquiera allegó procesalmente el referido acuerdo.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 14 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado y se pasan a estudiar. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial (f.° 6 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado y se pasa a estudiar. CARGO ÚNICO Menciona, Acuso a la sentencia de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea de los Arts. 8 de la Ley 153 de 1.887, Arts. 53, 55, 128 de la Constitución Nacional, Art. 18, 260, 467 del C.S.T., en relación con los Arts. 1, 13, 29, 46, 48 y principio de favorabilidad del Art. 53 de la Constitución Nacional, acuerdo 029 de 1.985, Arts. 10, 11, 14, 33, 36, 141 y 142 de la Ley 100 de 1994 (sic).

Violación que considera ocurrió como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

PRIMERO: Dar por demostrado el hecho de que con la existencia de la resolución que concede pensión de jubilación a mi procurado después de Octubre 17 de 1985 esta debía simplemente sin argumentación alguna compartirse con la otorgada por el Seguro Social, sin tener en cuenta la condición existente la cual era que se otorgaba por la vitalicidad del trabajador, pensionado.

SEGUNDO: Desconocer y no tener en cuenta el concepto de Vitalicio contemplado no solamente en la convención Colectiva de trabajo 1.992 – 1.994, si no en el mismo acto administrativo que la conde (sic) como tal. Luego de analizar el marco legal y constitucional del alcance de las cláusulas normativas de las convenciones colectivas de trabajo, enfatiza que el acto de creación de la pensión extralegal reconocida por el empleador determinó que la misma es vitalicia y, por tanto, al ser anterior a la de vejez reconocida por el ISS, es autónoma, sin que sea dable presumir que por haber sido concedida con posterioridad a 1985 y no decir nada sobre la compatibilidad, deba ser compartida, siendo que la única condición en su criterio es que se reconoció de manera vitalicia. En otras palabras, considera que la prestación está condicionada únicamente a la existencia del pensionado o de sus beneficiarios y es compatible con cualquier otra que se otorgue.

Menciona, que esta Sala de casación, sin citar providencia alguna en concreto, ha explicado, en diferentes oportunidades, las limitaciones del disfrute de las pensiones de origen convencional, las cuales deben analizarse a la luz de su acto de creación, por lo cual no es posible que el empleador, de manera unilateral, modifique lo allí dispuesto.

Expone, que la resolución de reconocimiento de la prestación por parte de la extinta Caja Agraria, tampoco condicionó en manera alguna que el pago de la pensión fuere compartida con la que otorgare el ISS por vejez sino tan solo mencionó que si llegado el momento el trabajador pensionado no elevaba la solicitud ante el mencionado instituto, la empresa tendría la libertad de hacerlo por su cuenta.

Solicita como consideraciones de instancia, que se de aplicación al principio de favorabilidad y se acceda a las súplicas del libelo demandatorio (f.° 6 a 14 del cuaderno de la Corte). RÉPLICA Señala que, como bien lo dijo el ad quem, no siempre que se esté frente a una pensión convencional o voluntaria reconocida después de 1985 debe predicarse la compartibilidad respecto a la pensión de vejez del ISS; tampoco la censura aportó al proceso la convención colectiva de trabajo de la cual emana el derecho reconocido, con fines de verificar si las partes, de manera expresa, plasmaron algo al respecto, incumpliendo así con la carga probatoria que le correspondía y, por ende, encontrándose el cargo propuesto edificado a partir de hechos no acreditados (f.° 47 a 54 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES La Corte comienza por resaltar que, como recurso extraordinario que es, la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen, con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que el incumplimiento de aquellos acarrea que el recurso resulte desestimable, al imposibilitarse su estudio de fondo.

Además, debe señalarse que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.

En ese orden, para la Corte, el recurso no reúne los requisitos mínimos establecidos en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, de manera que impide su estudio, por las razones que a continuación se señalan: 1. El planteamiento de la proposición jurídica del cargo es incorrecta, en razón a que, dirigida por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, implica que el recurrente tiene la carga de demostrar adecuadamente que el entendimiento dado por el juzgador de segunda instancia a la norma sustantiva que regula el caso, es equívoco y que, por tal razón, incurrió en un desatino interpretativo, desde el punto de vista jurídico, el cual en casación supone la conformidad del atacante con los hechos acreditados en el proceso (CSJ SL, 7 ag. 2010, rad. 39986), mostrándose inaceptable a la técnica la acusación por dos errores de hecho, lo cual es excluyente, por cuanto la estructuración de los mismos sólo es posible por la vía indirecta ante inconformidades por apreciaciones probatorias que hayan incidido en la decisión que se considera desatinada.

En el mismo modo, debe decirse que así el entendimiento de la proposición jurídica fuere otro, tampoco sería dable el estudio de los errores de hecho propuestos, en la medida en que la censura tampoco individualizó las pruebas calificadas a partir de las cuales consideró, se generaron los mismos. Sin embargo, aún en el evento en que se pudiere hacer una intelección de lo que se busca con el recurso extraordinario, lo cierto es que en la formulación del cargo se incurre en otras falencias técnicas, que son insuperables y no permiten su estudio de fondo. 2.

En lo que corresponde a la demostración del cargo, encuentra la Sala que la censura igualmente trasgrede las reglas de la vía de puro derecho, realizando una mixtura inapropiada en su argumentación, pues involucra en su discurso cuestiones eminentemente fácticas, en las que discute el análisis probatorio del Tribunal respecto de algunos medios de convicción, invitando a esta Corporación a revisarlos, cuando menciona que la resolución por medio de la cual la Caja Agraria reconoció la pensión de jubilación convencional, no contiene ningún condicionamiento para el pago de la prestación y que la convención colectiva de trabajo tampoco mencionó nada distinto a que la pensión sería de carácter vitalicio, siendo que para la instancia, la misma ni siquiera fue aportada al proceso.

Lo anterior, se materializa cuando en el recurso se menciona: Teniendo en cuenta todo lo anterior podemos observar que en la conversación (sic) colectiva celebrada por la extinta caja agraria y su sindicato, no se pactó que la pensión reconocida por esta fuera compartida con la de vejez que posteriormente fuera reconocida por el ISS esto es, guardo silencio, luego no puede esta caja agraria en forma unilateral, adicionar a dicha convención aspectos diferentes […] Por otro lado, y analizando la resolución emanada por la extinta caja agraria la caja agraria, que concedió no condicionó por ningún lado que el pago de ese derecho equivalente al 75% promedio de lo devengado tenía que ser compartido al momento de llegarse a la obtención de la pensión de vejez otorgada por el ISS por el contrario en su artículo 5° simplemente se limitó a decir que reunidos por el pensionado los requisitos legales para pensión de vejez, este solicitara al ISS para obtener el reconocimiento de dicha prestación. En caso de que no lo hiciere, la caja agraria podrá accionarlo ante el ISS y nos manifiesta en el artículo anterior parte final que la caja agraria pagará al pensionado de conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la convención colectiva de trabajo vigente y ese pago es incluso de equivalencia de 75%.

Tenemos que la convención colectiva firmada por la caja agraria después del año 1985 y su sindicato se plasmó claramente los requisitos para que la caja agraria concediera la pensión vitalicia de jubilación y de igual manera se indicó que el pago de las pensiones de jubilación de carácter convencional que la caja haya reconocido o reconozca a futuro, continuará haciéndose directamente por la entidad al beneficiario.

De modo que como quiera que la convención limita el hecho de que primero el 75% que otorga de la pensión de jubilación debe ser vitalicia tanto a las que se otorguen de manera presente como a las futuras, y este hecho limita la posibilidad de la existencia de la compatibilidad que pudiera darse con base en el Acuerdo 049 de 1.985(f.° 13 del cuaderno de la Corte). 3.

También observa la Sala que si bien el cargo fue orientado por la vía directa, en la modalidad de « interpretación errónea de los Arts. 8 de la Ley 153 de 1.887, Arts. 53, 55, 128 de la Constitución Nacional, Art. 18, 260, 467 del C.S.T., en relación con los Arts. 1, 13, 29, 46, 48 y principio de favorabilidad del Art. 53 de la Constitución, Nacional», el Tribunal no se refirió a las mismas de manera tácita o expresa, por lo que cabe recordar que la jurisprudencia de la casación del trabajo y de la seguridad social ha sostenido, de vieja data, que la modalidad de interpretación errónea comporta necesariamente que el sentenciador haya aplicado la norma al asunto objeto de estudio, otorgándole un entendimiento equivocado, por lo que, de esta manera, no se configura este concepto de infracción, desde el punto de vista lógico, cuando la disposición no es aplicada al caso, tal como sucede en el presente asunto (CSJ SL13803-2015, CSJ SL6934-2016, CSJ SL9687-2017, CSJ SL15025-2017, CSJ SL15025-2017, entre otras).

Con todo, la Sala encuentra oportuno anotar que fue acertada la apreciación del juzgador de segundo grado frente a la figura de la compartibilidad pensional de la que se duele la censura, respecto de la pensión de jubilación extralegal reconocida el 15 de diciembre de 1992, a partir del 29 de noviembre del mismo año, la cual permite a los empleadores obligados a pagar pensiones de jubilación, librarse de esa obligación o disminuir su cuantía, cuando el ISS, previo el cumplimiento de los requisitos de ley, cubre el riesgo de vejez, porque previamente han afiliado a sus servidores al sistema asegurador de esa contingencia y han efectuado las cotizaciones de rigor, escenario en el que, a partir de la fecha de subrogación de esa obligación social, por parte del asegurador pensional, aquéllos solo deban cubrir la diferencia existente entre ambas prestaciones económicas, cuando la de jubilación reconocida por el patrono es de superior valor a la de vejez, sufragada por la entidad de seguridad social, categoría que fue inicialmente concebida en la Ley 90 de 1946 y en el Acuerdo 224 de 1966, respecto de pensiones legales, pero luego la reglamentación efectuada en los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, permitió la ampliación del ámbito de su aplicación a las pensiones extralegales o voluntarias, tal como lo ha explicado la Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4282-2017, que reiteró la CSJ SL, 15 dic. 1995, rad. 7960, en la que se orientó: […] Sobre la figura de la compartibilidad pensional se ha entendido, desde los orígenes de la Ley 90 de 1946, que su finalidad es la subrogación total o parcial de una obligación que estaba en cabeza del empleador, pero que, al reunirse los requisitos legales pertinentes, es asumida por la entidad de seguridad social a la que se encuentren inscritos los empleadores y afiliados sus trabajadores.

La mencionada ley en punto a las pensiones legales y extralegales, solo vino a ser reglamentada en 1985 por medio del artículo 5° del Acuerdo 029, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, que consagró esa posibilidad para los empleadores inscritos al ISS, que a partir de la fecha de publicación del mismo otorgaran pensiones de jubilación reconocidas en convención, pacto, laudo arbitral o voluntariamente, siempre que continuaran cotizando para los riesgos de IVM hasta el momento en que los afiliados cumplieran los requisitos exigidos por el Instituto, dejando la obligación para esos empleadores de pagar el mayor valor frente a la pensión que venían reconociendo.

Posteriormente, con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se hizo una consagración similar. Solo se agregó en el parágrafo de su artículo 18 que esa compartibilidad pensional no operaría cuando, en la convención, pacto, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se dispusiera expresamente la compatibilidad entre las dos prestaciones.

En la misma línea, la sentencia CSJ SL, 31 may. 2005, rad. 24424 reiterada en CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 50594, CSJ SL376-2015, CSJ SL604-2017 Y CSJ SL4107-2018: “(…) después de transcribir el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, se razonó en los siguientes términos: “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: (…) “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. (…)”.

De conformidad con los criterios esbozados anteriormente, no se equivocó el Tribunal cuando entendió que la pensión de carácter convencional reconocida a la demandante a partir del año 1992 se gobernaba por el Acuerdo 029 de 1985. Se dice lo anterior, dado que se trataba de una pensión de naturaleza convencional que se causó con posterioridad al 17 de octubre de 1985, por tanto el contenido del precepto legal acusado se aplica en forma pertinente para la situación como la que es objeto de debate en este proceso.

Conforme a lo anotado inicialmente, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011), por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ORLANDO RAFAEL SOLANO JIMÉNEZ contra la FIDUPREVISORA S. A. - PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00