Radicación n° 50174 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL11316-2017 Radicación n.º 50174 Acta 03 Bogotá, D.C, veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el demandante, ARCELIO PALMETT DOMÍNGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el veintinueve (29) de octubre de 2010, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, y ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A. I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, el demandante presentó demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y solidariamente contra la empresa Abbott Laboratories de Colombia S.A., con el fin de que se declarara que entre el demandante y la empresa Knoll Colombia S.A, absorbida por Abbott Laboratories de Colombia S.A., existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 8 de marzo de 1973 y el 23 de abril de 1982; que durante el tiempo en que laboró en Knoll Colombia S.A ésta incumplió la obligación legal de afiliar al actor al ISS; por tanto que se condene solidariamente a las demandadas a reconocer y pagar una pensión vitalicia de vejez desde el día siguiente en que el actor cumplió 60 años, equivalente a una mesada mensual más las mesadas de junio y diciembre por cada año; al pago del reajuste pensional establecido legalmente, a una indemnización equivalente al valor de una mesada pensional desde el día que debía reconocerse hasta que se efectúe el pago.

El actor respaldó sus súplicas así: que laboró para Knoll de Colombia S.A. absorbida por la empresa Abbott Laboratories de Colombia S.A., desde el 8 de marzo de 1973 hasta el 23 de abril de 1982; que durante el tiempo que laboró para Knoll Colombia S.A. el empleador efectuó los descuentos correspondientes al ISS, pero, en ningún momento afilió al extrabajador al Sistema General de Pensiones; que solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez la cual fue negada por no tener las semanas cotizadas; que solicitó a la demandada a través de derecho de petición el cumplimiento y pago de las semanas no cotizadas al ISS; que como consecuencia de esta solicitud la demandada le propuso un arreglo monetario; que Abbott Laboratories de Colombia S.A., solicitó al ISS las semanas cotizadas del respectivo trabajador pero no recibió respuesta por parte del Instituto; que Knoll Colombia S.A. afilió al actor a salud al ISS, por tanto esta entidad debió exigirle a la empresa demandada el pago de las cotizaciones en pensiones; que nació el 5 de noviembre de 1943, por lo que a la fecha tiene más de 60 años de edad Señaló el actor; que además de la empresa demandada, Knoll Colombia S.A, absorbida por Abbot Laboratories de Colombia S.A, laboró para Schering–Plough S.A. desde el 21 de julio de 1982 hasta el 29 de enero de 1990 y para laboratorios Boigen de Colombia S.A., desde el 30 de octubre de 1992 hasta el 10 de octubre de 1993; que, adicionalmente, trabajó para otros laboratorios y que por lo tanto cuenta con las semanas suficientes para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez ya que cotizó más de 500 semanas antes del cumplimiento de los 60 años de edad y más de 1000 semanas en cualquier tiempo; finalmente, alega que se entiende agotada la vía gubernativa por haber solicitado el reconocimiento de la pensión de vejez al ISS.

Al dar respuesta la demandada, Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones, y, en cuanto a los hechos, señaló como ciertos los siguientes: que el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión, siendo negada por no cumplir con el requisito de las semanas cotizadas; con respecto al resto de los hechos los negó. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa y título para pedir, buena fe.

Con relación a la contestación de la demanda, Abbott Laboratories de Colombia S.A., se opuso a la mayoría de las pretensiones y señaló como ciertos los siguientes hechos: que la empresa Knoll de Colombia S.A. fue absorbida por Abbott Laboratories de Colombia S.A.; que solicitó al ISS relación de las semanas cotizadas y no recibió respuesta; que el actor presentó acción de tutela por la no contestación del derecho de petición la cual fue negada; y, que la empresa Knoll de Colombia S.A. tenía afiliado al actor en salud.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de presupuesto de hecho y de derecho, ausencia de derechos solicitados a cargo de Abbott Laboratories de Colombia S.A., prescripción, falta de causa, buena fe y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia de 28 de marzo de 2008, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala de Descongestión Laboral, mediante providencia de 29 de octubre de 2010, al resolver el recurso de apelación presentado por el demandante, confirmó en su integridad la sentencia proferida por el a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem señaló que el actor es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar con más de 40 años de edad al momento de entrar en vigencia dicha normatividad.

En consecuencia, consideró que la norma aplicable era el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en el cual se consagran los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez. Así las cosas, el ad quem para determinar si el actor cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 comenzó por señalar que para la fecha en que cumplió los 60 años de edad, es decir, el 5 de noviembre de 2003, no había satisfecho ninguna de las dos posibilidades para optar por su pensión de vejez.

Señaló el Tribunal que en el sub judice únicamente fueron acreditadas 496.57 semanas cotizadas al ISS, entre los años 1973 y octubre de 1993, es decir, durante toda su vida laboral el actor no alcanzó las 500 semanas de cotización. Así mismo, indicó que, durante los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años, esto es, entre el 5 de noviembre de 1983 y el 5 de noviembre de 2003, sólo se contabilizan 2978 días correspondientes a 425 semanas, por lo que concluyó el ad quem que al actor no le asiste derecho pensional.

En concordancia con lo antes resuelto, el Tribunal verificó si contabilizando el tiempo dejado de cotizar por la empresa Knoll Colombia S.A. al ISS, el demandante hubiera podido completar las semanas de cotización requeridas. Dado que el señor Arcelio Palmett Domínguez laboró para ésta empresa entre el 8 de marzo de 1973 y el 23 de abril de 1982, el tiempo suma 3.285 días que equivalen a 469.28 semanas de cotización Ahora bien, conceptuó el ad quem que atendiendo lo señalado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, éste cómputo de semanas no podría sumarse dentro de las 500 semanas exigidas en los último 20 años, ya que, el actor prestó sus servicios para Knoll Colombia S.A. antes del 5 de noviembre de 1983.

No obstante, sostuvo que esas 469.28 semanas deberían tenerse en cuenta al momento de totalizar las 1.000 semanas cotizadas que se exigen en cualquier tiempo la norma precitada, para el otorgamiento de la pensión de vejez. Finalmente atendiendo al cálculo realizado, advirtió el ad quem que no le asistía derecho al actor al reconocimiento de la pensión de vejez ya que solo cuenta en total con 965.68 semanas certificadas en la historia pensional del ISS.

En concordancia con lo antes resuelto, confirmó la sentencia proferida por el Juez de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de fecha 29 de octubre de 2010, para que, en sede de instancia revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar se condene a las demandadas a las pretensiones solicitadas en la demanda.

Con el citado propósito expuso un solo cargo. VI. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12 del Decreto 758 de 1990, del Acuerdo 049 de 1990, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 8 de la Ley 153 de 1887; 307 del CPC; en relación con los artículos 13, 48, 53, 58 de la CN; arts. 22, 32 CST.

Adicionalmente indica el casacionista que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: I. No dar por demostrado, estándolo, que el actor tiene derecho a que se le reconozcan y paguen las cotizaciones al ISS por haber laborado durante el tiempo comprendido entre el 8 de marzo de 1973 y el 23 de abril de 1982 (folios 5 y 6 del expediente) II.

No dar por demostrado, estándolo, que reconocido el tiempo de servicio en Abbott Laboratories de Colombia SA y Schering-Plough SA tienen las quinientas (500) semanas antes del cumplimiento de la edad (60) años para reconocer la pensión de vejez (folios 5 al 15 y 74 y 75 del expediente) III. No dar por demostrado, estándolo, que durante los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad exigida para tener derecho a la pensión de vejez el demandante acumuló más de quinientas (500) semanas de aportes.

IV. Dar por demostrado, sin estarlo, que durante los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad exigida para obtener derecho a la pensión de vejez el demandante acumuló menos de quinientas (500) semanas de aportes. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para su demostración, el recurrente inició recordando que al haber existido una fusión entre la sociedad Knoll Colombia S.A y Abbott Laboratories de Colombia S.A, ésta última absorbe sus pasivos y activos, por tal razón, tiene el deber de cumplir con la obligación de las cotizaciones al ISS.

Estimó la censura, que el ad quem, hizo caso omiso al cumplimiento de las siguientes normas legales: Decreto 3170 de 1964, artículo 82; Decreto 1824 de 1965, artículo 6; Ley 100 de 1993 artículo 7 modificado por el 4º de la Ley 797 de 2003, artículos 22 y 23. Por otra parte, adujo el recurrente que olvidó el ad quem en su decisión, sumar los tiempos de servicio que laboró el demandante para las sociedades Knoll Colombia S.A absorbida por Abbott Laboratories de Colombia S.A y Schering–Plough S.A,.

Sostuvo que de haberse computado esos períodos, el actor tendría derecho a la pensión de vejez por contar con más de 500 semanas de acuerdo a lo exigido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Realizó el recurrente los cálculos que a su juicio debieron ser tenidos en cuenta por el ad quem así: [ ] 3285 días laborados en la sociedad Knoll Colombia SA absorbida por Abbott Laboratories de Colombia SA, más 454 días laborados en Schering – Plough SA, nos da un total de 3739 días, divididos por 7, nos da 534.14 semanas, a la fecha del 5 de noviembre de 1983, por lo que si tenemos en cuenta que el demandante nació el 5 de noviembre de 1943 (folio 16 del expediente) para los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (5 de noviembre de 1983) había cumplido más de las 500 semanas señaladas en el art. 12 del Decreto 758 de 1990, Acuerdo 049 del mismo año. Advirtió el recurrente que de los documentos aportados por el ISS se observa que Knoll Colombia S.A, absorbida por Abbott Laboratories de Colombia S.A, omitió ponerse al día en las cotizaciones al ISS, incluso después de las solicitudes realizadas por el actor.

Recordó la censura la existencia de normas que protegen al cotizante, tal como el Decreto 3170 de 1964; Decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo 224 del mismo año; y el Decreto 1824 de 1965 en su artículo 6º. Por todo esto, a su juicio el Tribunal incurrió en yerros fácticos, por no darle aplicación a las normas mencionadas y al no reconocer los documentos aportados.

Finalmente el recurrente sostuvo, que si bien el ISS no demostró que se cancelaron los ciclos comprendidos entre el 8 de marzo de 1973 al 23 de abril de 1982, ésta no es razón justificada para que el ad quem no los hubiera incluido en el cálculo de semanas para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, pues estas fechas corresponden al tiempo laborado en la sociedad Knoll Colombia S.A absorbido por Abbott Laboratories de Colombia S.A, en las cuales el actor tuvo derecho a ser afiliado al ISS.

VII. RÉPLICA DE LA DEMANDADA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Señaló el opositor, Instituto de Seguros Sociales, en primer lugar, que la demanda de casación presentada por el actor presenta graves e insuperables fallas técnicas, debido a que por la vía indirecta no se señalaron evidencias presuntamente no estimadas, ni pruebas supuestamente mal valoradas.

Mencionó el opositor dos sentencias proferidas por esta Sala, señalando que cuando los cargos se produzcan por vía indirecta es necesario indicar las pruebas del cargo. VIII. RÉPLICA DE LA DEMANDADA ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A Frente al cargo, el opositor, Abbott Laboratories de Colombia S.A., procedió a recordar el contenido del inciso segundo del numeral 1º del artículo 60 del Decreto Extraordinario 528 de 1964.

En primera instancia, adujo el opositor que la jurisprudencia de esta Sala ha sido unánime al considerar que el error de hecho debe ser manifiesto, en razón a que, la casación no es una tercera instancia si no un recurso. En ese sentido señaló que le correspondía al casacionista demostrar que la sentencia del ad quem incurrió en error de hecho al apreciar erróneamente unas pruebas y no apreciar otras, y dicho error debe ser ostensible y manifiesto.

Advirtió el opositor que la sentencia impugnada no incurrió en ninguno de los errores de hecho manifestados por el recurrente, de modo que la presente demanda de casación no debe prosperar. Así mismo señaló que el recurrente no individualizó cuáles fueron las pruebas que no fueron apreciadas o que fueron apreciadas de forma equivocada. Frente a la demostración del cargo único, aseveró el opositor que el cargo no debe prosperar, en tanto que los errores de hecho invocados por el actor no son evidentes, ostensibles, protuberantes y manifiestos, y, por el contrario, fueron simples interpretaciones personales del actor con respecto a las pruebas.

Para el opositor no cabe duda de que el Tribunal no incurrió en ningún error de hecho en la sentencia impugnada. En este sentido alegó que el cargo no debe prosperar y solicitó no casar la sentencia impugnada. IX. SE CONSIDERA En el sub judice el actor solicitó en la demanda inicial el reconocimiento y pago de su pensión de conformidad con lo preceptuado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. La demanda que sustenta el recurso extraordinario de casación se formuló a través de la vía indirecta y bajo la modalidad de aplicación indebida de las normas que enlista el recurrente.

Conforme a lo anterior, la temática que se le propone a la Sala, supone realizar un estudio de los tiempos de servicios que laboró el actor y la forma cómo fueron apreciados por el Tribunal. A pesar de lo señalado en las réplicas presentadas frente a los errores de técnica en que incurre el casacionista y que impedirían el estudio de la demanda, encuentra la Sala razones suficientes para estudiar el cargo.

En este sentido, aunque la censura al formular el cargo por la vía indirecta no individualiza las pruebas mal apreciadas o apreciadas erróneamente, para la Sala ésta omisión resulta superable, dado que de la demostración del cargo se logra extraer cuáles fueron las pruebas que el recurrente afirma que fueron mal apreciadas por el ad quem.

Revisado el expediente (Fls. 219 a 226) se observa que el señor Arcelio Palmett Domínguez trabajó para Knoll Colombia S.A. absorbida por Abbott Laboratories de Colombia S.A., del 8 de marzo de 1973 al 23 de abril de 1982. Este tiempo no debe tomarse en cuenta para el conteo de las 500 semanas señaladas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como requisito para acceder a la pensión de vejez, pues es necesario que las 500 semanas se hayan cotizado dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Así las cosas, estando demostrado que el actor cumplió los 60 años de edad el 5 de noviembre de 2003, las 500 semanas debieron cotizarse entre esa fecha y el 5 de noviembre de 1983. Se insiste en que como el actor laboró para la sociedad en mención entre los años 1973 a 1982, éste tiempo no hace parte de las 500 semanas exigidas por ley. En cuanto a los otros años trabajados, subyace en la historia laboral del ISS que el actor laboró con Shering Plough S.A., del 21 de julio de 1982 al 1° de septiembre de 1990.

Aplicando la misma lógica expuesta, para efectos del conteo de las 500 semanas, únicamente deben considerarse las cotizaciones realizadas entre el 5 de noviembre de 1983, al 1° de septiembre de 1990, puesto que serían las que comprenden el tiempo laborado en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad. Realizado el cálculo se obtiene como resultado un total de 2.457 días que equivalen a 351 semanas.

Así mismo, se evidencia en la historia laboral del ISS que el recurrente trabajó para la empresa Fagrave S.A. entre el 29 de agosto de 1990 y el 10 de enero de 1991, para un total de 132 días que equivalen a 18,85 semanas cotizadas. Finalmente, el actor también laboró para Laboratorios Biogen de C. entre el 30 de octubre de 1992 al 10 de octubre de 1993, para un total de 341 días que equivalen a 48.71 semanas cotizadas.

Consolidando los tiempos trabajados por el actor en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir, entre el 5 de noviembre de 1983 al 5 de noviembre de 2003, se obtiene el total de tiempos trabajados, los cuales para mayor ilustración se exponen en la siguiente tabla: Bajo los parámetros que anteceden, para esta Sala es claro que no existió yerro alguno por parte del ad quem en la valoración de los documentos aportados al plenario, ni en la aplicación de las normas que aduce la censura.

Por el contrario, quedó demostrado que el señor Arcelio Palmett Domínguez cotizó 418,56 semanas entre el 5 de noviembre de 1983 y el 5 de noviembre de 2003, fecha en que cumplió 60 años de edad. En ese sentido, no alcanzó las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, ni tampoco las 1.000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo, tal y como lo exige el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, el veintinueve (29) de octubre de dos mil diez (2010), en el proceso que instauró ARCELIO PALMETT DOMÍNGUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A. Costas de acuerdo con lo señalado en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARIA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00 EMPLEADOR FECHA  INICIO FECHA FINALIZACIÓN No. Días TOTAL SEMANAS Knoll Colombia S.A. 08/03/1973 23/04/1982 N/A N/A Shering Plough S.A. 21/07/1982 01/09/1982 2457 351 Fagrave S.A. 29/08/1990 10/01/1991 132 18,85 Laboratorios Biogen DE C. 30/10/1992 10/10/1993 341 48,71 418,56Total Semanas EMPLEADOR FECHA INICIO FECHA FINALIZACIÓN No. Días TOTAL SEMANAS Knoll Colombia S.A. 08/03/197323/04/1982N/AN/A Shering Plough S.A. 21/07/198201/09/19822457351 Fagrave S.A. 29/08/199010/01/199113218,85 Laboratorios Biogen DE C. 30/10/199210/10/199334148,71 418,56Total Semanas