SL11316-2016 — Corte Suprema

SL11316-2016Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2016

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Decreto 1158 de 1994Decreto 1848 de 1969Decreto 691 de 1994Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 171 de 1961Ley 33 de 1985Ley 62 de 1985

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO, LEY 171 DE 1961 » REQUISITOS » EDAD - Es un requerimiento de exigibilidad, mas no de causación Tesis: «[...]según el criterio actual de la Sala que establece que la «edad» para estos efectos no es un requisito de causación o consolidación del derecho sino de exigibilidad, habiendo en consecuencia transcurrido un tiempo considerable hasta la data que ha de comenzar a disfrutarse, esto es, 8 de noviembre de 2010 cuando el actor cumplió 60 años de edad, lapso que es dable actualizar». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » CONCEPTO Tesis: «La indexación es la simple actualización de la moneda, para contrarrestar la devaluación de la misma por el transcurso del tiempo, dada la generalizada condición inflacionaria de la economía nacional y es ajustado al equilibrio social, lo que aplica a la persona que haya obtenido el reconocimiento de su pensión y su disfrute comience tiempo después del retiro laboral, buscando así que el valor o monto de la prestación esté de acuerdo con la realidad económica de ese instante más no con una realidad económica anterior y en la que en el transcurso entre una y otra, se envileció la moneda de curso legal. Por ello la pensión del actor causada en el año 1991, con fecha de disfrute 8 de noviembre de 2010, es susceptible de actualización, en razón de la pérdida del poder adquisitivo del salario que devengaba en septiembre de 1991, cuando dejó de prestar servicios a la enjuiciada, quedando corregida de esta manera los impactos negativos del fenómeno inflacionario. De suerte que, al haberse solicitado en el escrito de demanda inaugural el pago indexado de la pensión restringida de jubilación, dicha pretensión comprende ese período afectado por el fenómeno de la inflación que va desde la fecha de causación (13 de septiembre de 1991) y la de disfrute (8 de noviembre de 2010). De suerte que, al haberse solicitado en el escrito de demanda inaugural el pago indexado de la pensión restringida de jubilación, dicha pretensión comprende ese período afectado por el fenómeno de la inflación que va desde la fecha de causación (13 de septiembre de 1991) y la de disfrute (8 de noviembre de 2010)». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL - El pago indexado de la prestación comprende el período afectado por el fenómeno de la inflación que va desde la fecha de causación y la de disfrute PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA - Los IPC que se deben acoger para efectos de realizarla son los de los meses de diciembre de los años inmediatamente anteriores, es decir para el IPC inicial es el de la última anualidad para cada ingreso base de cotización y para el final el de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión Tesis: «En lo que tiene que ver con la selección de los índices de precios al consumidor, a fin de poder dar aplicación a la fórmula matemática para actualizar la primera mesada pensional, como bien lo puso de presente el Tribunal, el Juez a quo se equivocó al proponer los correspondientes al mes de septiembre de 1991 como índice inicial y el de octubre de 2010 como índice final, ya que como se infirió en la sentencia impugnada en casación, son los IPC de los meses de diciembre de los años inmediatamente anteriores los que se deben acoger para estos eventos, es por ello que resulta acertado la conclusión del ad quem en el sentido de que "en el caso de autos al haberse retirado el demandante de la accionada en el año 1991 se debe tomar como IPC inicial el del año 1990 y al haber obtenido el status de pensionado en el año 2010 se debe tener en cuenta como IPC el del año 2009".En sentencia de la CSJ SL6916-2014, 28 may. 2014, rad. 42075, sobre este punto se dijo: (….) el Tribunal sí actualizó los salarios base de cotización de ese período, solo que lo hizo anualmente -y no mes a mes como lo propone el recurrente-, utilizando para el efecto el método indicado en el literal b), es decir, tomando como IPC final, el acumulado a diciembre de la anualidad inmediatamente anterior a la fecha de causación de la pensión, y como IPC inicial, el acumulado a diciembre del año inmediatamente anterior a la fecha del salario base de cotización, operación que se ajusta a la disposición legal estudiada y a la doctrina de esta Corporación». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » LIQUIDACIÓN PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO, LEY 171 DE 1961 Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - De conformidad con lo previsto en el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, estas pensiones pueden ser compartidas Tesis: « Al respecto, se tiene que la razón está de parte de la censura y no del Tribunal, por cuanto al ser hechos indiscutidos: (i) que la demandada afilió al demandante al Instituto de Seguros Sociales, desde su ingreso a la empresa, como da cuenta la documental obrante a fl. 49 del cuaderno del Juzgado, y (ii) que el actor como trabajador oficial, se desvinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 13 de septiembre de 1991, tal como lo admitió la accionada al dar contestación al libelo demandatorio, fecha última en que se causó la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario a la que le asiste el derecho, es del caso anotar, que tiene plena aplicabilidad el art. 17 del Acuerdo 049 de 1990, tal como se dejó sentado en un proceso seguido contra la misma demandada, en sentencia de la CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 43704, en la que se puntualizó: "Al margen de todo lo anterior, cabe anotar que le asiste razón al Tribunal cuando afirma que el hecho de la afiliación de un trabajador oficial al ISS, no significa la pérdida del derecho a pensionarse, para el caso, bajo el régimen del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, según el cual, el reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, se encuentra a cargo del empleador oficial, quien deberá cubrir la jubilación hasta cuando el ISS, conforme sus reglamentos reconozca la pensión de vejez, en cuyo caso y bajo el amparo del artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, este sólo estaría obligado a asumir el mayor valor entre ambas pensiones en aplicación de la figura de la compartibilidad." De suerte que, procedía en este asunto ordenar la compartibilidad pensional». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El ad quem no puede examinar temas que no fueron planteados en el recurso Tesis: «Entonces, en lo concerniente a los factores salariales para establecer el IBL de la primera mesada pensional del accionante, en manera alguna podría concluirse que el Tribunal incurrió en los errores atribuidos ya sea jurídicos y/o fácticos, pues en los términos del art. 66A del CPL y SS la competencia del juez de alzada quedó restringida a los temas efectivamente impugnados antes señalados y, por ello, dicho Juzgador no estaba obligado a referirse al punto ahora planteado en casación, ni a examinar ninguna prueba que tuviera que ver con tales factores salariales no atacados en la apelación». CONSIDERACIONES I: Con estos cargos pretende la censura demostrar que el Tribunal se equivocó: (i) al prohijar la decisión del a quo, que estableció el IBL de la pensión restringida de jubilación del demandante y que es objeto de condena, teniendo en cuenta el salario base promedio con el cual le fueron liquidadas pero las prestaciones sociales al finalizar su contrato de trabajo; cuando la misma ley determina cuáles son los factores salariales para liquidar los derechos pensionales; y (ii) al confirmar la sentencia de primer grado, en punto a la condena por indexación de la primera mesada, ya que lo reclamado se trata de una prestación pensional a conceder hacía el futuro; y así mismo, que al efectuar la actualización con los IPC correctos que determinó la alzada, como la mesada inicial arroja una suma «inferior» a la fijada por el a quo, se debió modificar en este sentido el fallo de primera instancia para disminuir el valor de la condena, máxime que la única apelante fue la sociedad demandada. En este orden se abordará el estudio de la acusación, así: A) Sobre los factores salariales que se debieron tener en cuenta para establecer el IBL de la pensión restringida, la Sala observa que se trata de un tema que no se alegó en el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandada contra el fallo de primera instancia, y solo se vino a esgrimir en el recurso extraordinario de casación, bajo el argumento del censor de que como lo pedido es una pensión restringida de jubilación que es de índole legal, «es evidente que no era necesario apelar el aspecto del IBL (…), porque corresponde a la justicia ordinaria laboral, establecer cuál era el verdadero IBL de la pensión restringida, cuyos factores para liquidarla están determinados por la ley», lo cual no es de recibo ya que la apelante tenía la carga de plantear su inconformidad también en este puntual aspecto para que se pudiera estudiar por el fallador de alzada. En efecto, en el recurso de apelación de la accionada (fls 136 a 140 del cuaderno del juzgado), las inconformidades con lo decidido por el juez de primer grado, fueron: (i) la improcedencia de la «pensión sanción» (no de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario), por haber estado el actor afiliado al ISS; (ii) la no procedencia de la indexación de la primera mesada pensional; (iii) los IPC a tomar para aplicar la fórmula matemática empleada para actualizar dicha mesada; y (iv) que se debió ordenar la compartibilidad entre la pensión legal objeto de condena con la de vejez que reconozca el ISS. Pero para nada se cuestionó o apeló lo referente a los factores salariales a tomar para liquidar la pensión restringida de jubilación, allanándose con su silencio a lo decidido en este último aspecto por el a quo. Entonces, en lo concerniente a los factores salariales para establecer el IBL de la primera mesada pensional del accionante, en manera alguna podría concluirse que el Tribunal incurrió en los errores atribuidos ya sea jurídicos y/o fácticos, pues en los términos del art. 66A del CPL y SS la competencia del juez de alzada quedó restringida a los temas efectivamente impugnados antes señalados y, por ello, dicho Juzgador no estaba obligado a referirse al punto ahora planteado en casación, ni a examinar ninguna prueba que tuviera que ver con tales factores salariales no atacados en la apelación. Así las cosas, como el Tribunal se ciñó a lo estrictamente apelado conforme a lo estipulado en el artículo 66A del CPT y SS, relativo al principio de la consonancia, no puede considerarse lo alegado ahora en la esfera casacional en torno a los factores salariales. B) En relación a la indexación de la primera mesada pensional, como primera medida el censor estima que el Tribunal no debió confirmar el fallo del a quo que ordenó indexar la pensión restringida de jubilación desde el año 1991, porque en esos términos no fue peticionado en la demanda inicial, pues lo pretendido era el «pago de la indexación de la primera mesada desde el 8 de noviembre de 2010 hasta que su pago se realice», esto es, hacía el futuro; y en segundo término, señala que si al aplicar los IPC correctos conforme a la fórmula matemática para indexar fijada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, la primera mesada que el Juzgado dispuso actualizar arroja una cantidad «inferior», debió modificarse la sentencia apelada para reducir el monto condenado. Al respecto se tiene: a) El Tribunal no incurrió en los yerros que se le endilgan, al confirmar el derecho que le asiste al accionante de que su primera mesada pensional fuera indexada, en virtud de que su desvinculación se produjo esto es, después de 15 años de labores el 13 de septiembre de 1991, fecha en que se causó la pensión restringida de jubilación por el retiro voluntario que se produjo, según el criterio actual de la Sala que establece que la «edad» para estos efectos no es un requisito de causación o consolidación del derecho sino de exigibilidad, habiendo en consecuencia transcurrido un tiempo considerable hasta la data que ha de comenzar a disfrutarse, esto es, 8 de noviembre de 2010 cuando el actor cumplió 60 años de edad, lapso que es dable actualizar. La indexación es la simple actualización de la moneda, para contrarrestar la devaluación de la misma por el transcurso del tiempo, dada la generalizada condición inflacionaria de la economía nacional y es ajustado al equilibrio social, lo que aplica a la persona que haya obtenido el reconocimiento de su pensión y su disfrute comience tiempo después del retiro laboral, buscando así que el valor o monto de la prestación esté de acuerdo con la realidad económica de ese instante más no con una realidad económica anterior y en la que en el transcurso entre una y otra, se envileció la moneda de curso legal. Por ello la pensión del actor causada en el año 1991, con fecha de disfrute 8 de noviembre de 2010, es susceptible de actualización, en razón de la pérdida del poder adquisitivo del salario que devengaba en septiembre de 1991, cuando dejó de prestar servicios a la enjuiciada, quedando corregida de esta manera los impactos negativos del fenómeno inflacionario. De suerte que, al haberse solicitado en el escrito de demanda inaugural el pago indexado de la pensión restringida de jubilación, dicha pretensión comprende ese período afectado por el fenómeno de la inflación que va desde la fecha de causación (13 de septiembre de 1991) y la de disfrute (8 de noviembre de 2010). b) En lo que tiene que ver con la selección de los índices de precios al consumidor, a fin de poder dar aplicación a la fórmula matemática para actualizar la primera mesada pensional, como bien lo puso de presente el Tribunal, el Juez a quo se equivocó al proponer los correspondientes al mes de septiembre de 1991 como índice inicial y el de octubre de 2010 como índice final, ya que como se infirió en la sentencia impugnada en casación, son los IPC de los meses de diciembre de los años inmediatamente anteriores los que se deben acoger para estos eventos, es por ello que resulta acertado la conclusión del ad quem en el sentido de que «en el caso de autos al haberse retirado el demandante de la accionada en el año 1991 se debe tomar como IPC inicial el del año 1990 y al haber obtenido el status de pensionado en el año 2010 se debe tener en cuenta como IPC el del año 2009». En sentencia de la CSJ SL6916-2014, 28 may. 2014, rad. 42075, sobre este punto se dijo: (….) el Tribunal sí actualizó los salarios base de cotización de ese período, solo que lo hizo anualmente -y no mes a mes como lo propone el recurrente-, utilizando para el efecto el método indicado en el literal b), es decir, tomando como IPC final, el acumulado a diciembre de la anualidad inmediatamente anterior a la fecha de causación de la pensión, y como IPC inicial, el acumulado a diciembre del año inmediatamente anterior a la fecha del salario base de cotización, operación que se ajusta a la disposición legal estudiada y a la doctrina de esta Corporación. Sin embargo, el ad quem incurre en un lapsus calami, al decir a reglón seguido que efectuados los cálculos correspondientes el monto de la primigenia mesada sería «inferior» a la otorgada por el a quo, cuando es todo lo contrario pues resulta superior. En efecto, al acoger la fórmula matemática establecida jurisprudencialmente por la Sala, que refieren ambos juzgadores de instancia y sobre la cual no hay discusión, hechas las operaciones del caso, tomando los IPC en la forma señalada por el Tribunal, el IBL actualizado arroja una cifra mayor a la que se obtendría si se calculara con los IPC indicados por el Juez de primer grado, que al aplicarle una tasa de reemplazo equivalente al 70.75% que corresponde a la proporción del tiempo laborado por el demandante, lógicamente la primera mesada de la pensión restringida de jubilación será también superior a la que fue objeto de condena en primera instancia, lo que lleva a que no sea posible acoger la liquidada con los IPC indicados por el ad quem, como quiera que se violaría el principio de la reformatio in pejus al único apelante que lo fue la sociedad demandada, lo que amerita que se confirme lo decidido en la sentencia apelada. Lo anterior se puede ilustrar en los siguientes cuadros, en los que es dable observar, que con los IPC indicados por el a quo, la primera mesada actualizada a favor del demandante equivale a la suma mensual de $1.509.040,47, monto con el cual se conformó la parte actora por no haber apelado el fallo de primera instancia, mientras que con los IPC determinados por el Tribunal y aplicando la fórmula aceptada por la Sala, la primigenia mesada asciende a la cantidad de $1.798.923,33 mensuales, que en efecto es superior y no inferior a la cuantía arriba indicada. Lo anterior significa, que el lapsus calami que cometió el Tribunal, no tiene la identidad suficiente para quebrar la sentencia recurrida en casación en este específico punto. Por todo lo expresado, no pueden prosperar estos dos primeros cargos. CONSIDERACIONES II: La sociedad recurrente con este cargo orientado por la vía directa, pretende que se determine jurídicamente que el Tribunal al confirmar íntegramente el fallo de primera instancia y acoger «lo asentado por el A-quo», se equivocó al no ordenar la compartibilidad entre la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario que se le reconoció judicialmente a favor del actor y la pensión de vejez del ISS, por cuanto conforme a los reglamentos de esa entidad de seguridad social si son compartibles, así la pensión sea restringida de jubilación y no por despido sino por retiro voluntario. Dicha inconformidad la demandada la planteó en el recurso de apelación contra la decisión de primer grado, al indicar que «Si en gracia de discusión no se accede a la anterior argumentación, de todas maneras no se comparte la decisión del A – quo, en relación con la no compartibilidad de la pensión sanción con la de vejez que le otorgará el ISS, por cuanto por haber sido afiliado a ese instituto, dicha entidad subrogará a mi procurada en el riesgo de vejez y como el demandante se retiró “por mutuo acuerdo”, por tratarse de pensión restringida de jubilación de una pensión legal, que no es compatible con la de vejez, toda vez que ambas hacen parte del sistema de seguridad social, prestaciones que tienen como meta el cubrimiento del riesgo de vejez, razón por la que Álcalis solo deberá pagar el mayor valor si lo hubiere, tal como la Sala Laboral del H. Tribunal de Cundinamarca lo asentó en el proceso (…)» (folios 702 a 705 del cuaderno del Juzgado). El Tribunal al hacer suyas las consideraciones del Juez de conocimiento, se observa que al remitirse la Sala a los fundamentos de la primera instancia, en el punto concerniente a la compartibilidad pensional, negó la misma bajo el argumento que tal figura jurídica está regulada por el art. 17 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, que no contempla la posibilidad de aplicar dicha compartibilidad tratándose de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, ya que esa regulación se contrae únicamente a la pensión restringida pero cuando tenga su origen en un despido o comúnmente llamada pensión sanción. Al respecto, se tiene que la razón está de parte de la censura y no del Tribunal, por cuanto al ser hechos indiscutidos: (i) que la demandada afilió al demandante al Instituto de Seguros Sociales, desde su ingreso a la empresa, como da cuenta la documental obrante a fl. 49 del cuaderno del Juzgado, y (ii) que el actor como trabajador oficial, se desvinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 13 de septiembre de 1991, tal como lo admitió la accionada al dar contestación al libelo demandatorio, fecha última en que se causó la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario a la que le asiste el derecho, es del caso anotar, que tiene plena aplicabilidad el art. 17 del Acuerdo 049 de 1990, tal como se dejó sentado en un proceso seguido contra la misma demandada, en sentencia de la CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 43704, en la que se puntualizó: Al margen de todo lo anterior, cabe anotar que le asiste razón al Tribunal cuando afirma que el hecho de la afiliación de un trabajador oficial al ISS, no significa la pérdida del derecho a pensionarse, para el caso, bajo el régimen del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, según el cual, el reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, se encuentra a cargo del empleador oficial, quien deberá cubrir la jubilación hasta cuando el ISS, conforme sus reglamentos reconozca la pensión de vejez, en cuyo caso y bajo el amparo del artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, este sólo estaría obligado a asumir el mayor valor entre ambas pensiones en aplicación de la figura de la compartibilidad. De suerte que, procedía en este asunto ordenar la compartibilidad pensional. Sin que se hagan necesarias consideraciones adicionales, el cargo resulta fundado y habrá de casarse la sentencia impugnada en este específico punto. En sede de instancia, sirven las mismas consideraciones de la esfera casacional, para adicionar el numeral primero de la sentencia de primer grado, en el sentido de condenar igualmente a la sociedad demandada, a compartir la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario con la pensión de vejez del ISS, quedando la accionada obligada a pagar únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre estas dos pensiones. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario, por cuanto la acusación salió avante parcialmente. No se causan en la alzada y las de primer grado serán a cargo de la parte vencida que lo fue la sociedad accionada.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 53370 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL11316-2016 Radicación n.° 53370 Acta No. 29 Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada el 29 de julio de 2011, por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, en el proceso promovido por LUIS ALBERTO VEGA CAÑÓN contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA ‘ALCO LTDA’ - EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a Álcalis de Colombia Limitada en Liquidación, para que fuera condenada a reconocerle y pagarle debidamente indexada la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, a partir del 8 de noviembre de 2010 « hasta cuando su pago se realice », junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, lo que resulte ultra y extra petita y las costas.

Fundamentó sus pretensiones, en que nació el 8 de noviembre de 1950; que prestó sus servicios personales a la demandada durante 19 años hasta el 13 de septiembre de 1991, en la planta de Betania - Cajicá; que solicitó a la empleadora el reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario y le fue negada; que Álcalis mediante carta del 15 de agosto de 1991 creó el « plan de oportunidad de retiro voluntario (P.O.R.V.) »; que en la entidad demandada funciona el Sindicato Nacional de Álcalis, con el cual el 11 de noviembre de 1990 se suscribió una convención colectiva de trabajo con vigencia de dos años a partir del 30 de junio de 1992; que para poder beneficiarse del plan de retiro voluntario presentó renuncia a su cargo; y que no goza de pensión de vejez por cuenta del ISS.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral y el extremo final que lo fue el 13 de septiembre de 1991, la negativa de la empresa a reconocer la pensión restringida de jubilación, la existencia del plan de retiro voluntario y que el demandante renunció a su cargo para poder beneficiarse del mismo.

De los demás dijo no ser ciertos o no constarle. Propuso la excepción previa de falta de competencia por la ausencia de reclamación administrativa, y las de fondo que denominó inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, pago, compensación, buena fe, prescripción, y las demás que resulten probadas. Adujo en su defensa que no procedía la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, porque el demandante se desvinculó por « mutuo acuerdo » que es diferente al retiro voluntario, y que si en gracia de discusión se condenara a la entidad a reconocer y pagar tal prestación, sería compartida con la de vejez, ya que el actor estuvo afiliado al ISS, correspondiéndole a la empresa asumir únicamente el mayor valor, si lo hubiere.

Frente a la indexación alegó su improcedencia « por haberse solicitado hacia el futuro, o sea, a partir del 8 de noviembre/10 ». En la primera audiencia de trámite se declaró no probada la excepción previa de falta de competencia (fls. 85 a 88 del cuaderno del juzgado), decisión que fue confirmada por el Tribunal (fls. 95 a 98 ibídem ). II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la desató el Juzgado Octavo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 16 de diciembre de 2009, condenando a la sociedad demandada a reconocer y pagar al accionante « la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario luego de 15 años de servicios, junto con sus mesadas adicionales de junio y diciembre, a partir del 8 de noviembre de 2010 (fecha en que cumple los 60 años de edad)».

Advirtió, que la cuantía de la prestación será directamente proporcional al tiempo de servicios (18 años, 10 meses y 12 días), y ordenó liquidarla « con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, esto es la suma de 273.210.00, valor que deberá actualizarse con base en el índice de precios al consumidor », tomando como índice inicial el del mes de septiembre de 1991 y final el del mes de octubre de 2010, aplicando la formula allí indicada; así como realizar los reajustes legales pertinentes y pagar las sumas que con posterioridad a la aludida anualidad se causen en favor del accionante (numeral primero).

Declaró no probadas las excepciones propuestas (numeral segundo) y condenó en costas a la parte vencida que lo fue la demandada (numeral tercero). El juez de primer grado luego de establecer el marco normativo aplicable y citar jurisprudencia sobre el tema, adujo que en este asunto se encontraba acreditado que el actor prestó servicios para la demandada por un tiempo de 18 años, 10 meses y 12 días, dado que laboró desde 7 de septiembre de 1972 hasta el 13 de septiembre 1991, con interrupciones equivalentes a 55 días; que el contrato de trabajo finalizó por mutuo consentimiento de las partes, por virtud de que el accionante se acogió al plan de retiro voluntario; y que de esta forma se cumplieron los dos requisitos exigidos por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, para acceder a la pensión restringida de jubilación. Con relación a la indexación del ingreso base de liquidación, el a quo citó apartes de la sentencia de la CSJ SL, 24 feb. 2009 rad. 34248, y concluyó que el demandante reunió los presupuestos para acceder a esta pretensión en vigencia de la Constitución de 1991, por lo que la pretensión debía prosperar.

En cuanto a la fórmula matemática para actualizar la primera mesada, utilizó la establecida por la Corte Suprema de Justicia, pero tomó como índice inicial el correspondiente al mes de « septiembre de 1991» y como índice final el del mes de «octubre de 2010 ». Finalmente sobre la compartibilidad pensional la negó al estimar que no era aplicable el art. 17 del A. 049 de 1990, aprobado por el D. 758 de igual año, por no tener cabida dicha normativa sobre una pensión restringida de jubilación por retiro voluntario.

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandada, conoció del proceso el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, quien mediante la sentencia acusada confirmó íntegramente la proferida por el a quo, sin imponer costas en la alzada. El Tribunal dividió en dos temas el estudio de los puntos de inconformidad del recurso de alzada, así: 1) Indexación de la Primera Mesada: este punto se dilucidó con apoyo en la sentencia de constitucionalidad C-862 del 19 de octubre de 2006, la que citó en extenso, así como en la proferida por la CSJ SL, 31 jun. 2007, rad. 29022 que igualmente transcribió, para con ello concluir que era procedente actualizar la primigenia mesada de la pensión objeto de condena.

Sobre la aplicación de los IPC para efectuar dicha actualización, dijo el Tribunal textualmente: En lo que concierne a la aplicación de los IPC tiene razón la parte demandada con su petición, pues al estudiar lo realizado por el a quo, se puede verificar que no se aplicaron los IPC conforme a lo expuesto en la jurisprudencia, porque los que se deben tener en cuenta son los de los años inmediatamente anteriores, que en el caso de autos al haberse retirado el demandante de la accionada en el año 1991 se debe tomar como IPC inicial el del año 1990 y al haber obtenido el status de pensionado en el año 2010 se debe tener en cuenta como IPC el del año 2009, pues en primera instancia se tomó la fecha de retiro 13 de septiembre de 1991 quedando mal calculado el IPC correspondiente.

Ahora bien, al realizarse por esta Sala los cálculos necesarios tenemos que si se aplicaran los IPC correspondientes como se dijo anteriormente, tendríamos que la primera mesada pensional sería inferior (sic) a la otorgada por el a quo, razón por la cual se confirmará lo decidido sobre este punto en aplicación al principio de la no reformatio in pejus (subraya y resalta la Sala). 2) Pensión Sanción, sobre la procedencia o no de esta clase de pensión, el juzgador de segundo grado señaló que « lo solicitado por la demandada no es consecuente con lo expuesto en el plenario, se llega a esta conclusión por cuanto lo que se está solicitando en el presente caso es una pensión restringida de jubilación y no pensión sanción, razón por la cual en primera instancia se le reconoció este derecho al accionante al cumplir con los requisitos como lo es retiro voluntario y tiempo de servicio ».

En lo demás, confirmó íntegramente lo decido por el Juez de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó se CASE parcialmente la sentencia del Tribunal, “en cuanto en el ordenamiento primero confirmó la decisión de primer grado, que en su ordenamiento primero condenó a mi procurada a otorgar al demandante la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, la que ordena liquidar con el promedio de los salarios devengados en el último año ($273.210) valor que ordena actualizar con base en el IPC tomando como índice inicial el mes de septiembre/91 y como índice final octubre/10, más los reajustes legales pertinentes causados con posterioridad a la anualidad aludida, para que en sede de instancia se modifique la de primer grado en dicho ordenamiento primero, en el sentido de condenar a mi procurada a otorgarle al demandante la pensión restringida de jubilación, pero sin la indexación confirmada (…) y además teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en el artículo 1 de la ley 62/85 que modificó el artículo 3 de la Ley 33/85, artículo 6 del Decreto 691/94, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158/94 y normas concordantes, pero no sobre el promedio del último salario devengado», proveyendo en costas como corresponda.

Como alcance subsidiario pidió CASAR parcialmente la sentencia atacada, « en cuanto en el ordenamiento primero confirma la de primer grado que condenó a mi prohijada a otorgar al demandante la pensión restringida de jubilación, sin declarar la compartibilidad de la pensión restringida que es una pensión legal, con la de vejez, para que en sede de instancia se condene a la entidad a otorgar al demandante dicha pensión, pero declarando la compartibilidad con la pensión de vejez que le otorgue el ISS » Con tal propósito, formuló tres cargos, replicados oportunamente, de los cuales se examinarán de manera conjunta los dos primeros, aun cuando están orientados por distinta vía de violación, por denunciar similar conjunto normativo, valerse de una argumentación común que se complementa y perseguir igual cometido.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada por violación indirecta en la modalidad de « aplicación indebida » de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961, 1º y 3 de la Ley 33 de 1985, modificado este último por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985; en concordancia con los artículos 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1º del Decreto 1158 de1994, 48 de la Constitución Política, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 305 del CPC, 50 del CPT y SS como violación de medio; en relación con los artículos 74 del Decreto 1848 de 1969, 19 del C.S.T., 8 de la Ley 153 de 1887, 29 y 230 de la C.N., 60,61 y 145 del C.P.T., y S.S., 174 a 177, 183 y 187 del C.P.C. Como errores de hecho singularizó los siguientes: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo que la primera mesada de la pensión sanción restringida de jubilación debe liquidarse con el promedio del último salario devengado por el demandante, en cuantía de $273.210, a la que aplicando el porcentaje correspondiente al tiempo laborado, o sea, el 70.75% dicha primera mesada pensional, sin indexar asciende $193.296,08 2.

No dar por demostrado estándolo, que la liquidación de la pensión sanción se debió efectuar únicamente sobre la “asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, prima técnica, ascensional, de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicio prestados y trabajo suplementario” devengados por el accionante en el último año de servicios. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que para liquidar la primera mesada de la pensión restringida del demandante, procede tener en cuenta, la doceava de factores como: porcentaje de turnos, auxilio de escolaridad, vacaciones, prima de vacaciones, primer periodo de la prima legal proporcional, primer periodo de la prima extralegal proporcional, segundo periodo de la prima legal proporcional, segundo periodo de la prima extralegal proporcional; prima legal proporcional final y prima extralegal proporcional final, y diferencias (fl. 37 a 42 C.1). 4.

No dar por demostrado, estándolo que el promedio del último salario en cuantía de $273.210 es el que se tiene en cuenta para liquidar algunas prestaciones sociales, pero no es la base para obtener el IBL de la pensión restringida de jubilación. 5. No dar por demostrado, estándolo, que de conformidad con la liquidación de prestaciones sociales, los factores devengados por el accionante para obtener el IBL de la pensión sanción, únicamente son los asignación básica ($158.870 fl. 37), la doceava de las horas extras ($1.292,96 fl.38.) y la doceava de festivos ($15.539.01 f.39 C. 1). 6.

No dar por establecido, siendo evidente que el salario base de liquidación de la pensión sanción corresponde a la suma de $175.701,97 que al aplicarle el porcentaje del 70.75% que no se discute y corresponde a los días efectivamente laborados, arroja $124.309.14 como primera mesada pensional, sin indexar, la que incide en las sumas a cancelar, en cuantía inferior a lo confirmando por el Tribunal. 7.

Dar por demostrado, sin estarlo, que lo pretendido en la demanda inicial en punto a la indexación de la primera mesada pensional lo fue a partir de septiembre de 1991 hasta octubre de 2010. 8. No dar por demostrado, estándolo, que la tercera pretensión de la demanda inicial que no se soporta en hecho, norma, o línea jurisprudencial alguno, consistió en lo siguiente: “…ordenar el reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada, desde el 8 de noviembre de 2010 hasta que su pago se realice” (fl.3 C. 1).

Señaló como pruebas o piezas procesales mal apreciadas, la liquidación definitiva de prestaciones sociales (fls. 37 a 42 C.1); la certificación expedida por la entidad demandada (fls. 61 a 62 C.1); el escrito de apelación de la parte demandada (fls. 136 a 140 C.1); la demanda inicial (fls. 3 a 11 C.1), y la contestación de la demanda (fls. 20 a 30 C.1).

En la demostración del cargo, el recurrente manifestó que acepta los supuestos establecidos por el Tribunal, consistentes en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, que laboró 6.792 días, que le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario a los 60 años, los que cumplió el 8 de noviembre de 2010, y que el porcentaje de la pensión es equivale al 70.75%.

Precisó que su inconformidad radica en dos aspectos fundamentales: El primero, hace relación a la forma como se obtuvo el IBL de la primera mesada pensional, al echar mano del promedio salarial devengado en el último año de servicio, por valor de $273.210.oo al que se aplicó el porcentaje del 70.75% que corresponde a la proporción del tiempo laborado, arrojando como primera mesada pensional sin indexar la suma $ 193.295.08, « sin advertir que los factores salariales que aparecen en la liquidación final de prestaciones sociales, (fls. 37 a 42 C.1), lo son para liquidar dichas prestaciones, pero no todos los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicio, pueden ser tenidos en cuenta para efectos de obtener el IBL pensional » y, luego para indexar la pensión restringida de jubilación; en tanto éstos corresponden únicamente al sueldo o salario básico mensual por valor de $158.870,oo, horas extras en cuantía de $15.515,50 cuya doceava es de $1.292,96 y festivos por $186.468,10 siendo su doceava la suma de $15.539,01, para una base salarial o IBL que asciende a $175.701,97, que al aplicarle el 70.75% correspondiente al tiempo efectivamente laborado por el actor, arroja como primera mesada pensional la suma de $124.309,14, a partir de noviembre de 2010, « la que legalmente deberá reajustarse al salario mínimo legal mensual vigente de ese año ».

Insistió en que la liquidación definitiva de prestaciones sociales fue equivocadamente apreciada por el Tribunal, por cuanto una cosa es el salario que se tiene en cuenta para esta liquidación final y otra muy diferente el IBL para obtener la primera mesada de la pensión restringida de jubilación, que como lo tiene sentado esta Sala de Casación « para quienes no cotizaron ni devengaron salario alguno a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100/93 es el indicado en el artículo 1 y 3 de la ley 33/85, este último modificado por el artículo 1 de la ley 62/85, y para quienes cotizaron después de la entrada en vigencia de la Ley 100/93, que fue lo sucedido en el sub-lite, es el señalado en el artículo 6 del Decreto 691/94, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158/94 ».

Explicó que « como no se discute que lo pedido es la pensión sanción o restringida de jubilación, que es una pensión legal, es evidente que no era necesario apelar el aspecto del IBL (…), porque corresponde a la justicia ordinaria laboral, establecer cuál era el verdadero IBL de la pensión restringida, cuyos factores para liquidarla están determinados por la ley ».

Agregó, que de haber valorado correctamente el Tribunal la mencionada liquidación final de prestaciones, así como la certificación denunciada expedida por la entidad demandada, y no hubiera ignorado el reporte de semanas cotizadas en pensiones al seguro social, no habría confirmado el monto inicial de la pensión restringida en cuantía de $273.210,oo que contiene los factores para liquidar prestaciones sociales, diferentes y superiores a los factores que sirvieron de base para calcular los aportes, y por ende no habría incurrido en los errores de hecho atribuidos.

El segundo aspecto de inconformidad del censor, hace relación a la indexación de la primera mesada pensional, en este punto adujo que en la demanda inicial, en la tercera pretensión se indicó: « Sírvase señor Juez, ordenar el reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada desde el 8 de noviembre de 2010 hasta que su pago se realice », petición que no se sustentó en hecho alguno, dado que ninguno de ellos se refiere, ni siquiera de manera tangencial, a la indexación de la primigenia mesada; que además en el acápite denominado « Fundamentos de Derecho » tampoco se hizo referencia a norma o línea jurisprudencial alguna, sobre el tema de actualización de la primera mesada pensional, que corolario de lo anterior, en la contestación de la demanda no se hace referencia al mencionado tema y frente a la tercera pretensión se replicó que: « …Menos aún procede condena alguna sobre esta pretensión por cuanto la respectiva indexación se está solicitando a futuro vale decir, a partir del 8 de noviembre de 2010, hecho que sin duda alguna desvanece el anhelo del demandante, si se tiene en cuenta que este fenómeno procede cuando el derecho no se ha pagado oportunamente hacía el pasado pero jamás hacía el futuro » (resaltado del texto original).

Adicionalmente explicó el recurrente, que estas piezas procesales fueron erradamente apreciadas, por cuanto el juez de segundo grado para confirmar ese punto de la sentencia de primera instancia argumentó « En lo que concierne a la aplicación de los IPC tiene razón la parte demandada con su petición, pues al estudiar lo realizado por el a quo, se puede verificar que no se aplicaron IPC conforme a lo expuesto en la jurisprudencia …» (resaltado del texto); pero no obstante e inexplicablemente, no accede al reclamo bajo el argumento de que la liquidación daría « una suma inferior », por lo que confirma lo asentado por el a quo, en aplicación del principio de la no reformatio in pejus; cuando es evidente que si el resultado era una cantidad «inferior», procedía atender el reclamo indicado en el recurso de apelación y en la contestación de la demanda, por ser la empresa demandada la única apelante.

Añadió que: pese a que lo solicitado en la demanda inicial, le daba al Tribunal el límite de su pronunciamiento final, equivocadamente consideró que la tercera pretensión de la demanda se podía definir concediéndole una indexación del IBL no pretendida, vulnerando con ello el principio de congruencia establecido en el artículo 305 del C.P.C., aplicable al procedimiento laboral, por remisión del artículo 145 del CP del T y SS., que impone al juzgador que su sentencia esté en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda, y de contera el [artículo] 50 del C.P. del T. y S.S., con lo que también se vulnera el principio de contradicción, y los derechos de defensa y el debido proceso de mi prohijada, dispuestos en la carta fundamental.

Así las cosas, resultan evidentes los errores séptimo y octavo en que incurrió el juzgador colegiado porque de acuerdo a las piezas procesales analizadas, la indexación tal y como fue confirmada no procedía, en tanto jamás en la demanda inicial se solicitó indexar el último salario devengado por el demandante entre el mes de septiembre de 1991 y el mes de octubre de 2010 (fls. 132 y 134 C.1), lo que por demás no se sustentó en hecho, norma o criterio jurisprudencial alguno, como equivocadamente lo entendió el ad quem, por lo que la pensión tendrá que concederse en una suma no inferior a un salario mínimo legal mensual de 2010.

Lo anterior muestra con evidencia abrumadora, los errores manifiestos de hecho en que incurrió el Tribunal en la sentencia impugnada, toda vez que la primera mesada pensional que corresponde devengar al demandante a partir del 8 de noviembre de 2010 es la suma de $124.309,14 la que de conformidad con la ley deberá ajustarse al salario mínimo legal mensual vigente de ese año, teniendo en cuenta la forma equivocada como se solicitó la indexación de la primera mesada pensional, o sea a futuro, y como también lo entendió el Tribunal, lo que se deduce con suma nitidez de la prueba documental analizada, pues de haber apreciado correctamente la liquidación definitiva de prestaciones sociales, del actor, la certificación de folio 61 y las piezas procesales arriba señaladas, y de haber tenido en cuenta la prueba ignorada no habría incurrido en los errores evidentes de hecho indicados en el cargo, que condujeron a la violación de la normatividad señalada en la proposición jurídica (…), que indudablemente llevarán al quebranto del fallo y a que esa H. Sala proceda con el alcance principal de la impugnación. VII.

SEGUNDO CARGO Atacó por la vía directa la sentencia de segundo grado por aplicación indebida de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 48 de la C.N., 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; e infracción directa de los artículos 1º y 3 de la Ley 33 de 1985, éste último modificado por el 1º de la Ley 62 de 1985; 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el 1º del Decreto 1158 de 1994, en relación con los artículos 74 del Decreto 1848 de 1969, 19 del C.S.T., 8 de la Ley 153 de 1887, 230 de la Constitución Política, 60 y 145 del C.P.L. y S.S. En el presente cargo al igual que en el anterior, la censura manifiesta la misma inconformidad, pero en esta oportunidad aduce que el Tribunal erró ante la ausencia de aplicación del listado normativo denunciado en la proposición jurídica y que fija los factores salariales a tener en cuenta para establecer el IBL pensional, como son la asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario, de los cuales, los únicos devengados por el actor fueron «la asignación básica o salario básico, las horas extras y festivos», que se debieron tener en cuenta para obtener el IBL y no los factores acogidos por el Tribunal al confirmar la sentencia, argumentación que apoyó en la jurisprudencia de esta Sala de Casación, en especial en las sentencias 37266 de 18 de noviembre de 2009; 26274 del 20 de junio de 2006; 34974 del 1º de diciembre de 2009; 28979 del 16 de julio de 2007 y 38885 del 10 agosto de 2010.

Aseguró, que en virtud del criterio jurisprudencial fijado en las sentencias mencionadas, era evidente el error jurídico del Tribunal. VIII. LA RÉPLICA La oposición solicitó de la Corte rechazar los cargos por cuanto el Tribunal no incurrió en los errores fácticos y jurídicos que se le endilgan, ya que para liquidar la pensión así se trate de la restringida de jubilación debe tenerse en cuenta todos los conceptos que constituyen salario, además que es procedente la indexación de la primera mesada pensional porque se aviene a los arts. 48 y 53 CN y tratados internacionales ratificados por Colombia.

IX. CONSIDERACIONES Con estos cargos pretende la censura demostrar que el Tribunal se equivocó: (i) al prohijar la decisión del a quo, que estableció el IBL de la pensión restringida de jubilación del demandante y que es objeto de condena, teniendo en cuenta el salario base promedio con el cual le fueron liquidadas pero las prestaciones sociales al finalizar su contrato de trabajo; cuando la misma ley determina cuáles son los factores salariales para liquidar los derechos pensionales; y (ii) al confirmar la sentencia de primer grado, en punto a la condena por indexación de la primera mesada, ya que lo reclamado se trata de una prestación pensional a conceder hacía el futuro; y así mismo, que al efectuar la actualización con los IPC correctos que determinó la alzada, como la mesada inicial arroja una suma «inferior» a la fijada por el a quo, se debió modificar en este sentido el fallo de primera instancia para disminuir el valor de la condena, máxime que la única apelante fue la sociedad demandada.

En este orden se abordará el estudio de la acusación, así: A) Sobre los factores salariales que se debieron tener en cuenta para establecer el IBL de la pensión restringida, la Sala observa que se trata de un tema que no se alegó en el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandada contra el fallo de primera instancia, y solo se vino a esgrimir en el recurso extraordinario de casación, bajo el argumento del censor de que como lo pedido es una pensión restringida de jubilación que es de índole legal, « es evidente que no era necesario apelar el aspecto del IBL (…), porque corresponde a la justicia ordinaria laboral, establecer cuál era el verdadero IBL de la pensión restringida, cuyos factores para liquidarla están determinados por la ley », lo cual no es de recibo ya que la apelante tenía la carga de plantear su inconformidad también en este puntual aspecto para que se pudiera estudiar por el fallador de alzada.

En efecto, en el recurso de apelación de la accionada (fls 136 a 140 del cuaderno del juzgado), las inconformidades con lo decidido por el juez de primer grado, fueron: (i) la improcedencia de la «pensión sanción» (no de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario), por haber estado el actor afiliado al ISS; (ii) la no procedencia de la indexación de la primera mesada pensional;

(iii) los IPC a tomar para aplicar la fórmula matemática empleada para actualizar dicha mesada; y (iv) que se debió ordenar la compartibilidad entre la pensión legal objeto de condena con la de vejez que reconozca el ISS. Pero para nada se cuestionó o apeló lo referente a los factores salariales a tomar para liquidar la pensión restringida de jubilación, allanándose con su silencio a lo decidido en este último aspecto por el a quo.

Entonces, en lo concerniente a los factores salariales para establecer el IBL de la primera mesada pensional del accionante, en manera alguna podría concluirse que el Tribunal incurrió en los errores atribuidos ya sea jurídicos y/o fácticos, pues en los términos del art. 66A del CPL y SS la competencia del juez de alzada quedó restringida a los temas efectivamente impugnados antes señalados y, por ello, dicho Juzgador no estaba obligado a referirse al punto ahora planteado en casación, ni a examinar ninguna prueba que tuviera que ver con tales factores salariales no atacados en la apelación. Así las cosas, como el Tribunal se ciñó a lo estrictamente apelado conforme a lo estipulado en el artículo 66A del CPT y SS, relativo al principio de la consonancia, no puede considerarse lo alegado ahora en la esfera casacional en torno a los factores salariales.

B) En relación a la indexación de la primera mesada pensional, como primera medida el censor estima que el Tribunal no debió confirmar el fallo del a quo que ordenó indexar la pensión restringida de jubilación desde el año 1991, porque en esos términos no fue peticionado en la demanda inicial, pues lo pretendido era el « pago de la indexación de la primera mesada desde el 8 de noviembre de 2010 hasta que su pago se realice », esto es, hacía el futuro; y en segundo término, señala que si al aplicar los IPC correctos conforme a la fórmula matemática para indexar fijada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, la primera mesada que el Juzgado dispuso actualizar arroja una cantidad « inferior», debió modificarse la sentencia apelada para reducir el monto condenado.

Al respecto se tiene: a) El Tribunal no incurrió en los yerros que se le endilgan, al confirmar el derecho que le asiste al accionante de que su primera mesada pensional fuera indexada, en virtud de que su desvinculación se produjo esto es, después de 15 años de labores el 13 de septiembre de 1991, fecha en que se causó la pensión restringida de jubilación por el retiro voluntario que se produjo, según el criterio actual de la Sala que establece que la «edad» para estos efectos no es un requisito de causación o consolidación del derecho sino de exigibilidad, habiendo en consecuencia transcurrido un tiempo considerable hasta la data que ha de comenzar a disfrutarse, esto es, 8 de noviembre de 2010 cuando el actor cumplió 60 años de edad, lapso que es dable actualizar.

La indexación es la simple actualización de la moneda, para contrarrestar la devaluación de la misma por el transcurso del tiempo, dada la generalizada condición inflacionaria de la economía nacional y es ajustado al equilibrio social, lo que aplica a la persona que haya obtenido el reconocimiento de su pensión y su disfrute comience tiempo después del retiro laboral, buscando así que el valor o monto de la prestación esté de acuerdo con la realidad económica de ese instante más no con una realidad económica anterior y en la que en el transcurso entre una y otra, se envileció la moneda de curso legal.

Por ello la pensión del actor causada en el año 1991, con fecha de disfrute 8 de noviembre de 2010, es susceptible de actualización, en razón de la pérdida del poder adquisitivo del salario que devengaba en septiembre de 1991, cuando dejó de prestar servicios a la enjuiciada, quedando corregida de esta manera los impactos negativos del fenómeno inflacionario.

De suerte que, al haberse solicitado en el escrito de demanda inaugural el pago indexado de la pensión restringida de jubilación, dicha pretensión comprende ese período afectado por el fenómeno de la inflación que va desde la fecha de causación (13 de septiembre de 1991) y la de disfrute (8 de noviembre de 2010). b) En lo que tiene que ver con la selección de los índices de precios al consumidor, a fin de poder dar aplicación a la fórmula matemática para actualizar la primera mesada pensional, como bien lo puso de presente el Tribunal, el Juez a quo se equivocó al proponer los correspondientes al mes de septiembre de 1991 como índice inicial y el de octubre de 2010 como índice final, ya que como se infirió en la sentencia impugnada en casación, son los IPC de los meses de diciembre de los años inmediatamente anteriores los que se deben acoger para estos eventos, es por ello que resulta acertado la conclusión del ad quem en el sentido de que «en el caso de autos al haberse retirado el demandante de la accionada en el año 1991 se debe tomar como IPC inicial el del año 1990 y al haber obtenido el status de pensionado en el año 2010 se debe tener en cuenta como IPC el del año 2009 ».

En sentencia de la CSJ SL6916-2014, 28 may. 2014, rad. 42075, sobre este punto se dijo: (….) el Tribunal sí actualizó los salarios base de cotización de ese período, solo que lo hizo anualmente -y no mes a mes como lo propone el recurrente-, utilizando para el efecto el método indicado en el literal b), es decir, tomando como IPC final, el acumulado a diciembre de la anualidad inmediatamente anterior a la fecha de causación de la pensión, y como IPC inicial, el acumulado a diciembre del año inmediatamente anterior a la fecha del salario base de cotización, operación que se ajusta a la disposición legal estudiada y a la doctrina de esta Corporación. Sin embargo, el ad quem incurre en un lapsus calami, al decir a reglón seguido que efectuados los cálculos correspondientes el monto de la primigenia mesada sería « inferior » a la otorgada por el a quo, cuando es todo lo contrario pues resulta superior.

En efecto, al acoger la fórmula matemática establecida jurisprudencialmente por la Sala, que refieren ambos juzgadores de instancia y sobre la cual no hay discusión, hechas las operaciones del caso, tomando los IPC en la forma señalada por el Tribunal, el IBL actualizado arroja una cifra mayor a la que se obtendría si se calculara con los IPC indicados por el Juez de primer grado, que al aplicarle una tasa de reemplazo equivalente al 70.75% que corresponde a la proporción del tiempo laborado por el demandante, lógicamente la primera mesada de la pensión restringida de jubilación será también superior a la que fue objeto de condena en primera instancia, lo que lleva a que no sea posible acoger la liquidada con los IPC indicados por el ad quem, como quiera que se violaría el principio de la reformatio in pejus al único apelante que lo fue la sociedad demandada, lo que amerita que se confirme lo decidido en la sentencia apelada.

Lo anterior se puede ilustrar en los siguientes cuadros, en los que es dable observar, que con los IPC indicados por el a quo, la primera mesada actualizada a favor del demandante equivale a la suma mensual de $1.509.040,47, monto con el cual se conformó la parte actora por no haber apelado el fallo de primera instancia, mientras que con los IPC determinados por el Tribunal y aplicando la fórmula aceptada por la Sala, la primigenia mesada asciende a la cantidad de $1.798.923,33 mensuales, que en efecto es superior y no inferior a la cuantía arriba indicada.

Lo anterior significa, que el lapsus calami que cometió el Tribunal, no tiene la identidad suficiente para quebrar la sentencia recurrida en casación en este específico punto. Por todo lo expresado, no pueden prosperar estos dos primeros cargos. X. TERCER CARGO Acusó la sentencia violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa los artículos 31 del D.3135/1968, 75 y 77 del D.R. 1848/1969, 5 y 6 del A.029/1985, aprobado por el art. 1 del D.2879 de igual año; 16 del A. 049/1990, aprobado por el art. 1 del D.758 de la misma anualidad; aplicación indebida de los artículos 8 de la L. 171 de 1961, 74 del D.R. 1848/1969, 17 del 049/1990, aprobado por el art. 1 del D. 758 del mismo año; en relación con los artículos 2 del D. 1160/1994, 61 del A.224/1966, aprobado por el D. 3041/1966 que fue modificado por el artículo 5 y 9 del D. 2879/1985, 36, 133 de la L. 100/1993; 48, 29, 53 y 230 superior, y 145 del C.P.L. y S.S. La sociedad recurrente en la demostración del cargo comenzó por admitir que: i) el actor tiene derecho a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario establecida en el art. 8 de la L. 171 de 1961 y demás normas concordantes, a la que resultó condenada la demandada, por haberse desvinculado por mutuo acuerdo y prestado servicios por más de 18 años, en calidad de trabajador oficial; ii) que dicha pensión debe sufragarse al accionante desde el 8 de noviembre de 2010, cuando cumplió 60 años de edad, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre más los reajustes legales a partir de enero de 2011; y iii) que el demandante fue afiliado al ISS desde la vinculación a la entidad demandada.

Discrepa en este cargo que el Tribunal al confirmar «lo asentado por el A-quo», no haya declarado la compartibilidad entre la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, que es una pensión legal, con la pensión de vejez, lo cual negó el Juzgado bajo el argumento de que la norma que consagra dicha compartibilidad no aplica en este asunto, es decir, el art. 17 del A. 049/1990 aprobado por el D. 758 de la misma anualidad, que dispone esa compartibilidad solo para quienes hubieran sido despedidos sin justa y no frente a aquellos que se retiran voluntariamente como sucedió en este caso.

Sostuvo que el Tribunal no tuvo en cuenta que las normas que establecen la compartibiliadad solicitada son los artículos 31 del D. 3135/1968, 77 del D.R. 1848/1969, 5 y 6 del Acuerdo 029/1985 aprobado por el artículo 1 del D. 2879/1985, 16 del 049/1990, aprobado por el art. 1 del D. 758 de la misma anualidad, y las normas vigentes para el 8 de noviembre de 2010 cuando el actor cumplió 60 años, es decir, el art. 2 del D. 1160 de 1994 que modificó el art. 5 del D. 813/1994, cuyo texto transcribió. Indicó que los aportes al riesgo de IVM que se efectuaron al ISS y a favor del demandante, algún beneficio le debe representar al empleador demandado, pues solo está obligado a responder por el mayor valor si lo hubiere.

Expresó, que en consecuencia, el Tribunal se equivocó al no declarar la compartibilidad solicitada, « simplemente porque según su decir, aquí no se está pidiendo la pensión sanción sino la restringida de jubilación, la que se le reconoce al cumplir los requisitos de retiro voluntario y el tiempo de servicio », argumento que considera « a todas luces desatinado » y contradice lo adoctrinado por esta Sala de Casación Laboral en las sentencias con radicados 32933 del 28 de mayo de 2008, 34218 del 23 julio de 2008 y 33640 del 5 de mayo de 2009, en el sentido de que no existe diferencia sustancial entre el art. 8 de la L. 171/1961 y el 74 del D.1848/1969.

Añadió, que la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario establecida en los D. 3135/1968 y 1848/1969, tiene carácter prestacional y no sancionatorio, por lo que en tales condiciones debe ser asumida por la entidad de seguridad social a la que fue afiliado el demandante, quedando a cargo de la demandada el mayor valor, si lo hubiere.

Remató su argumentación citando jurisprudencia sobre el tema. XI. LA RÉPLICA La oposición se limitó a decir, que la pensión solicitada a través de esta acción judicial y concedida, fue la restringida de jubilación por retiro voluntario, regulada por el art. 74 del D. 1848/1969 que transcribió y demás normas concordantes, que son las que se deben tener en cuenta para todos los aspectos, y no las disposiciones legales que invocó la censura.

XII. CONSIDERACIONES La sociedad recurrente con este cargo orientado por la vía directa, pretende que se determine jurídicamente que el Tribunal al confirmar íntegramente el fallo de primera instancia y acoger «lo asentado por el A-quo», se equivocó al no ordenar la compartibilidad entre la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario que se le reconoció judicialmente a favor del actor y la pensión de vejez del ISS, por cuanto conforme a los reglamentos de esa entidad de seguridad social si son compartibles, así la pensión sea restringida de jubilación y no por despido sino por retiro voluntario.

Dicha inconformidad la demandada la planteó en el recurso de apelación contra la decisión de primer grado, al indicar que « Si en gracia de discusión no se accede a la anterior argumentación, de todas maneras no se comparte la decisión del A – quo, en relación con la no compartibilidad de la pensión sanción con la de vejez que le otorgará el ISS, por cuanto por haber sido afiliado a ese instituto, dicha entidad subrogará a mi procurada en el riesgo de vejez y como el demandante se retiró “por mutuo acuerdo”, por tratarse de pensión restringida de jubilación de una pensión legal, que no es compatible con la de vejez, toda vez que ambas hacen parte del sistema de seguridad social, prestaciones que tienen como meta el cubrimiento del riesgo de vejez, razón por la que Álcalis solo deberá pagar el mayor valor si lo hubiere, tal como la Sala Laboral del H. Tribunal de Cundinamarca lo asentó en el proceso (…) » (folios 702 a 705 del cuaderno del Juzgado).

El Tribunal al hacer suyas las consideraciones del Juez de conocimiento, se observa que al remitirse la Sala a los fundamentos de la primera instancia, en el punto concerniente a la compartibilidad pensional, negó la misma bajo el argumento que tal figura jurídica está regulada por el art. 17 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, que no contempla la posibilidad de aplicar dicha compartibilidad tratándose de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, ya que esa regulación se contrae únicamente a la pensión restringida pero cuando tenga su origen en un despido o comúnmente llamada pensión sanción. Al respecto, se tiene que la razón está de parte de la censura y no del Tribunal, por cuanto al ser hechos indiscutidos: (i) que la demandada afilió al demandante al Instituto de Seguros Sociales, desde su ingreso a la empresa, como da cuenta la documental obrante a fl. 49 del cuaderno del Juzgado, y (ii) que el actor como trabajador oficial, se desvinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 13 de septiembre de 1991, tal como lo admitió la accionada al dar contestación al libelo demandatorio, fecha última en que se causó la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario a la que le asiste el derecho, es del caso anotar, que tiene plena aplicabilidad el art. 17 del Acuerdo 049 de 1990, tal como se dejó sentado en un proceso seguido contra la misma demandada, en sentencia de la CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 43704, en la que se puntualizó: Al margen de todo lo anterior, cabe anotar que le asiste razón al Tribunal cuando afirma que el hecho de la afiliación de un trabajador oficial al ISS, no significa la pérdida del derecho a pensionarse, para el caso, bajo el régimen del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, según el cual, el reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, se encuentra a cargo del empleador oficial, quien deberá cubrir la jubilación hasta cuando el ISS, conforme sus reglamentos reconozca la pensión de vejez, en cuyo caso y bajo el amparo del artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, este sólo estaría obligado a asumir el mayor valor entre ambas pensiones en aplicación de la figura de la compartibilidad.

De suerte que, procedía en este asunto ordenar la compartibilidad pensional. Sin que se hagan necesarias consideraciones adicionales, el cargo resulta fundado y habrá de casarse la sentencia impugnada en este específico punto. En sede de instancia, sirven las mismas consideraciones de la esfera casacional, para adicionar el numeral primero de la sentencia de primer grado, en el sentido de condenar igualmente a la sociedad demandada, a compartir la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario con la pensión de vejez del ISS, quedando la accionada obligada a pagar únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre estas dos pensiones.

No hay lugar a costas en el recurso extraordinario, por cuanto la acusación salió avante parcialmente. No se causan en la alzada y las de primer grado serán a cargo de la parte vencida que lo fue la sociedad accionada. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 29 de julio de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso adelantado por LUIS ALBERTO VEGA CAÑÓN contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA - ALCO LTDA - EN LIQUIDACIÓN, solo en cuanto confirmó lo decidido por el a quo, en el sentido que no era procedente en este asunto la compartibilidad pensional.

NO SE CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, se ADICIONA el numeral primero de la sentencia de primer grado, en el sentido de CONDENAR igualmente a la sociedad demandada, a compartir la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario a favor del demandante con la pensión de vejez del ISS, quedando la accionada obligada a pagar únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre estas dos pensiones.

Costas como se indicó en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 31