Radicación n.º 52662 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL11313-2017 Radicación n.° 52662 Acta 004 Bogotá, D.C., dos (02) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por TELMO BOLAÑOS BOLAÑOS, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 29 de octubre de 2010, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Telmo Bolaños Bolaños, demandó al Instituto de Seguros Sociales, en adelante el ISS, con el fin de que fuera condenado, al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por «actividad de alto riesgo» en los términos del Decreto 2090 de 2003, a partir del 22 de abril de 2008, indexando debidamente las mesadas adeudadas.

Pidió además los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró en diferentes entidades cumpliendo funciones de Técnico en Radiología; que es beneficiario del régimen de transición previsto en los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003; que mediante Resolución n°. 753 de 2007, confirmada por la Resolución n°. 4565 de 2007, el ISS le negó la prestación económica de vejez; que radicó nueva solicitud, y también fue negada a través de la Resolución n°. 5710 de 2008, porque no acreditó el número mínimo de cotizaciones especiales y no era beneficiario del régimen de transición; que interpuso recurso de apelación contra ese acto administrativo, y no obtuvo respuesta hasta la fecha de la demanda.

Al dar respuesta a la acción, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reiteró las consideraciones de los actos administrativos que negaron la pensión y dijo que a pesar que el actor “cuenta con más de 1.077 semanas para el Sistema General de Pensiones y la edad señaladas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no ocurre lo mismo con el aporte especial de 10 puntos que debieron realizar los empleadores en este caso Hospital San Vicente de Paul, Coosersalud, Instituto de Seguros Sociales Patrono, como ordena el artículo 5 del Decreto 2090”.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción e improcedencia de condena a intereses moratorios. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, mediante sentencia del 26 de octubre de 2009, a más de condenar en costas al ISS, decidió: “Primero: Declarar que Telmo Bolaños Bolaños, tiene derecho a que el ISS, le reconozca pensión especial de vejez a favor del demandante, a partir del 22 de abril de 2008, liquidada en la forma dispuesta en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 […].

Segundo: Autorizar al ISS, para descontar los aportes en salud […). Tercero: Condenar al ISS, a pagar las mesadas pensionales insolutas, liquidadas desde el 22 de abril de 2008. Cuarto: Acceder a la indexación de las condenas que se le deben al actor. Quinto: Condenar al ISS a pagar intereses de mora causados mes a mes, a la tasa del 2.5% mensual. […)”.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante fallo del 29 de octubre de 2010, confirmó la sentencia de primera instancia, modificando el numeral tercero de la parte resolutiva, «en el sentido de condenar al ISS, a pagar a favor del demandante, por concepto de mesadas adeudadas, hasta el 31 de octubre de 2010, la suma de $22.333.860,16».

Impuso costas a cargo de la demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró: Analizadas en su contexto las pruebas allegadas oportunamente, considera esta Sala, que en el sub judice, se acreditó la permanencia del trabajador en las actividades de que trata el artículo 1° del Decreto 1281 de 1994, no quedando ninguna incertidumbre a que estuvo expuesto a radiaciones ionizantes por el tiempo en que laboró en diferentes entidades, y que cotizó un equivalente a 1117 semanas, de las cuales 1077 fueron reconocidas por el ISS en la Resolución 753 de 2007.

Acorde con lo expuesto y teniendo en cuenta que el reclamante nació el 22 de abril de 1954, tal como figura en su registro civil de nacimiento, tiene derecho a la pensión especial deprecada a partir del 22 de abril de 2008, tal como lo afirmó el juzgador de instancia. […] Así, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, se efectuará el cálculo de las mesadas dejadas de percibir para establecer la suma adeudada durante todo este tiempo, estableciendo la condena en concreto exigida por dicha norma.

En primer lugar, se hace necesario determinar el IBL sobre el cual ha de liquidarse la mesada pensional, al respecto el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, señala que se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Para calcular el ingreso base de liquidación tomaremos el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó el señor Telmo Bolaños dentro del periodo comprendido entre el mes de febrero de 1995 y el mismo mes de la vigencia correspondiente al año 2005. Seguidamente corresponde realizar la actualización del promedio salarial de cada año hasta 2006, como a continuación de explica […].

La suma del promedio salarial actualizado se divide por 3600 días (10 años), resultado que multiplicado por 30 arroja un total de $824.311,03, que corresponde al ingreso base de liquidación mensual, sobre el cual debe aplicarse el 66.5% como lo señala el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, para un total de $548.166,83. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte “case parcialmente los numerales 1° y 2° de la sentencia de segundo grado, y constituida en sede de instancia, modifique los numerales primero y tercero de la sentencia de primera instancia, y disponga el reconocimiento de la pensión de vejez, a partir del 22 de abril de 2008, liquidada en la forma dispuesta en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, atendiendo el promedio de los salarios o rentas mensuales de los últimos 10 (diez) (sic) años de cotizaciones efectivas […]”.

Con tal propósito formula un único cargo por la causal primera de casación, así: CARGO ÚNICO Acus ó la sentencia por la «vía directa, en las modalidades de interpretación errónea del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, e infracción directa del artículo 46 del Decreto 692 de 1994». En el desarrollo el censor trascribió las normas incluidas en la proposición jurídica y sostuvo: Se le discute al Tribunal haber calculado erróneamente el Ingreso Base de Liquidación de la pensión especial de vejez reconocida al recurrente, tomando el promedio de lo cotizado durante los diez (10) años anteriores a la última cotización efectuada a pensión como fecha calendaria (sic) y no como el promedio de los salarios o rentas mensuales de los diez (10) últimos años de cotizaciones efectivas o su equivalente en semanas efectivamente aportadas.

El recurrente consideró que el Tribunal perjudicó la real cuantificación del IBL, pues solamente aplicó el artículo 21 de la ley 100 de 1993, debiendo integrarlo con el artículo 44 del Decreto 692 de 1994, «por el cual se reglamenta parcialmente la ley 100 de 1993», en cuanto estipula que el IBL, será «el promedio de los salarios o rentas mensuales de los últimos diez (10) años de cotizaciones o su equivalente en número de semanas sobre las cuales efectivamente se cotizó».

RÉPLICA El opositor expresó que el Decreto 692 de 1994, artículo 46, reglamenta la forma como debe establecerse el IBL, que a su vez determina el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; pero que el líbelo no señaló al fallador, con claridad, este derrotero. Igualmente, que el cargo incurre en falta de técnica, al predicarse simultáneamente del mismo precepto legal, motivos diferentes y excluyentes entre sí, como es el caso de la «infracción directa» y la «interpretación errónea».

CONSIDERACIONES Por tratarse de un ataque por la vía directa, quedan por fuera de la decisión, los hechos planteados por el Tribunal: (I) que Telmo Bolaños es sujeto de aplicación del régimen de transición. (II) Que él es beneficiario de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo. A juicio de la Sala, el Tribunal interpretó correctamente la regla aplicable al caso objeto de litis, o sea la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, así no hubiese hecho mención de lo dispuesto en el Decreto 692 del 29 de marzo de 1994 -precepto cuya infracción directa también se acusa- La hermenéutica actual de la Sala, respecto de la correcta interpretación de la norma acusada, se puede ver en la sentencia SL18546-2016, radicación n.° 58057, que expresa: Sin embargo, el Tribunal sí se ocupó del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, al punto que lo transcribió en forma completa y, además, en el apartado que tituló «Reliquidación de la mesada pensional» se refirió «al promedio de lo cotizado durante los últimos diez años», de donde surge palmario el apoyo en la normativa referida; de tal suerte que no acompaña la razón a la recurrente cuando denuncia la infracción directa del mencionado precepto.

Otra cosa es que exista diferencia en la interpretación de la disposición en comento, respecto a lo que debe entenderse como el promedio de los «salarios realmente devengados de los últimos diez años cotizados debidamente actualizados año por año con el IPC», para lo cual la recurrente debió acudir a la vía directa por la interpretación errónea de la norma […]. […] la Sala con el fin de unificar la jurisprudencia nacional considera importante reiterar la correcta interpretación sobre el particular.

Mientras que para la censura la norma se refiere al promedio de lo cotizado en los últimos diez años calendario, con lo cual el mencionado lapso transcurrió entre el «23 de diciembre de 1998 (sic) y el 28 de febrero de 2008 (medio magnético a fl. 112ª)», para el sentenciador, la norma se refiere a los últimos 10 años cotizados, parámetro que ciertamente puede exceder del tiempo calendario, interpretación que valga la pena anotar, también sostiene la entidad demandada.

(negrillas en el texto). Pues bien, la teleología de la norma es determinar la base de liquidación de las pensiones de vejez con el promedio de 10 años de cotizaciones, precisamente los ubicados al final de la vida laboral del afiliado, admitiendo para el caso de invalidez y sobrevivencia todo el tiempo de cotizaciones si este fuere inferior a 10 años y, por favorabilidad, el promedio de las de toda la vida, cuando el afiliado cotizó como mínimo 1250 semanas.

De ello se desprende que, aun cuando el cargo hubiera sido correctamente dirigido, tampoco le asistiría la razón a la recurrente, en tanto, el promedio para liquidar la pensión de vejez, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, corresponde al de los últimos 10 años de cotizaciones efectivas. (Subrayas fuera del texto) De acuerdo con la historia laboral obrante en el expediente (f.° 13 a 27, cuaderno n° 1), los últimos 10 años de cotizaciones efectivamente realizadas por el demandante al sistema de pensiones, comprenden los períodos de febrero de 1995 a febrero de 2005.

Precisamente, estos fueron los periodos consultados por el Tribunal en la sentencia de segunda instancia, al momento de establecer el Ingreso Base de Liquidación (f.° 241 a 245). Así las cosas, el cargo no está llamado a prosperar, puesto que el Tribunal interpretó en debida forma el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y también, aunque tácitamente, hizo derivar las consecuencias de la norma reglamentaria, al efectuar el cálculo del IBL teniendo en cuenta los 10 últimos años de cotizaciones efectivas.

Sin perjuicio de lo anterior, si el censor hubiese querido atacar la valoración probatoria que hizo el ad quem frente a los documentos que conforman la historia laboral de cotizaciones del actor y el cálculo matemático; entonces la senda adecuada sería la vía indirecta, cuestión que no fue planteada en el recurso extraordinario. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el veintinueve (29) de octubre de dos mil diez (2010), en el proceso ordinario laboral seguido por TELMO BOLAÑOS BOLAÑOS, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas en sede de casación, a cargo del recurrente. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00