República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 52160 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente SL11308-2016 Radicación n.°52160 Acta 28 Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 29 de abril de 2011, dentro del proceso ordinario promovido por MARÍA BELLANIRA GARZÓN contra el recurrente.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, según petición que obra a folios 38 y 39 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral, por remisión del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES La actora demandó del ISS el reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 1o de febrero de 2009 «bajo los parámetros y condiciones del Régimen de Transición establecido en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en el artículo 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, toda vez que cumple con los requisitos establecidos en dicha normatividad».

Como consecuencia de lo anterior solicitó se lo condene a liquidarle la prestación sobre un porcentaje del 72% del IBC de las últimas 100 semanas, los intereses moratorios, la actualización de las sumas adeudadas, lo ultra y extra petita y las costas y agencias en derecho (folios 2 a 19 cuaderno de primera instancia). Afirmó que el 25 de julio de 2009 impetró la prestación ya referida, pero la demandada la negó por resolución 010735 del 17 de marzo de 2009 bajo el argumento de no acreditar un mínimo de 1150 semanas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta los aportes efectuados a la AFP PORVENIR; que es beneficiaría del régimen de transición ya que nació el 26 de abril de 1953, por lo que contaba con más de 35 años a la fecha de entrada en vigencia de la citada normativa de seguridad social y contar con 973 semanas cotizadas entre el 20 de diciembre de 1984 y enero de 2009, de las cuales 910 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

El ISS, en la respuesta, sostuvo que la demandante no cumplió el requisito del mínimo de semanas cotizadas para otorgarle la pensión con las reglas del artículo 33 de la ley 100 de 1993, porque sólo cotizó 750 semanas en toda su historia laboral y debió acreditar 1150 semanas para el 2009. Al referirse sobre el régimen de transición alegado, indicó «No es viable aplicar el régimen de transición demandado por la demandante toda vez que efectuó el traslado del Régimen de Ahorro Individual al de Prima Media con Prestación Definida al a partir de noviembre de 2001, fecha anterior al fallo de la Sentencia 789 del 22 de septiembre de 2002…».

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción y caducidad, compensación, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, indexación y buena fe (folios 40 a 45 ídem ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, por decisión del 22 de octubre de 2010, condenó al ISS a pagar la pensión de vejez solicitada a partir del 1o de febrero de 2009 en cuantía mensual de $496.900, las mesadas adicionales e intereses moratorios y le impuso costas a la demandada.

(folios 63 a 75). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la accionada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo de 29 de abril de 2011, confirmó el de primer grado e impuso costas al recurrente (folio 8 a 16 cuaderno del Tribunal). Halló indiscutible el hecho de que la demandante a 1° de abril de 1994 tuviera más de 35 años, por cuanto nació el 26 de abril de 1953 y que conforme a la historia laboral que obra de folios 25 a 32 tenía cotizadas «731 semanas, de las cuales 708 semanas fueron cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad», en esas condiciones consideró que cumplía los requisitos contemplados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y confirmó la decisión de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia acusada para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado que acogió las pretensiones y, en su lugar, se le absuelva de todas ellas, para lo cual formula un cargo que tuvo réplica.

VI. CARGO ÚNICO Textualmente lo presentó así: « La sentencia viola por vía directa, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por el decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003».

Expresó su conformidad con las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: «i) Que la demandante nació el 26 de abril de 1953; razón por la cual a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, contaba con más de 35 años de edad y ii) Que cotizó al ISS durante el periodo comprendido entre el 20 de diciembre de 1984 y el 30 de enero de 2009, un total de 973 semanas»; precisó que el reproche es estrictamente jurídico «en cuanto aplica para la solución de la controversia en forma indebida, los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990 y no el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la ley 797 de 2003».

Adujo que el juez plural incurrió en desacierto al aplicar el régimen de transición, sin tener en cuenta el contenido de los incisos 4o y 5o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que transcribió, luego de lo cual señaló que estos «definieron otro requisito para ser beneficiario del régimen de transición y muy a pesar que la H. Corte Constitucional morigeró las condiciones inicialmente previstas en la ley, lo cierto es que en el presente caso la demandante se acogió voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad y regresó al de prima media con prestación definida antes de que la Corte Constitucional profiriera la sentencia C-789 de 2002, a partir de cuya vigencia, los afiliados que retornen al régimen de prima media, recuperan los beneficios de régimen de transición».

Estimó que no se puede hacer producir efectos retroactivos a la decisión de la Corte Constitucional, «pues con ello no solo se afectaría la seguridad jurídica, sino principalmente la eficacia y eficiencia de la administración de justicia». Por lo anterior, insistió en que la actora no es beneficiaría del régimen de transición, por lo que le es aplicable el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 «y no los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, que indebidamente aplicó el Tribunal para reconocer una pensión de vejez, al amparo de un régimen de transición inexistente».

Como sustento de su acusación citó la sentencia de 17 de octubre de 2008, Rad. 33287 que trascribió en extenso. VII. RÉPLICA Indicó que el cargo contiene un error de técnica, toda vez que invoca la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual «sí aplicó» el Tribunal; agregó que si el recurrente no comparte la intelección que aquél dio a dicha disposición, ha debido acudir a la interpretación errónea como modalidad de infracción directa, como se deriva de la aplicación del régimen de transición sin el cumplimiento de los requisitos previstos en los incisos 4o y 5o de esa normativa.

Con respecto al fondo de la acusación, solicitó mantener la sentencia acusada porque la demandante es beneficiaría del régimen de transición, pues para el 1o de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, el fondo privado al que se había vinculado devolvió los aportes efectuados al Seguro Social, junto con los rendimientos sin reparo alguno de este último y «si bien ( ) decidió retornar al régimen de prima media con prestación definida ( ) antes de la sentencia C 789 de 2002, los requisitos para adquirir el derecho a la pensión los cumplió en el año 2009, y por ende la primera solicitud que efectuó ante el ISS para que le reconocieran su derecho fue el 25 de julio de 2009, obviamente muchos años después de que se profiriera la mencionada sentencia», para el efecto se remitió a la sentencia de 31 de enero de 2007, que esta Sala profirió en el radicado 27.465.

VIII. CONSIDERACIONES Para la Sala no hay lugar a atender el defecto de técnica endilgado por la opositora al cargo formulado por la recurrente, toda vez que como lo ha indicado reiteradamente, la aplicación indebida de la ley se produce cuando el fallo recurrido emplea la regla de derecho sustancial en un hecho no regulado por ella o, entendiéndola rectamente, le hace producir efectos contrarios o no deduce los legalmente pertinentes, bien porque los extiende, ora porque los cercena; mientras que la interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley sustancial que se presenta cuando el juzgador expresa en sus consideraciones un entendimiento de la norma aplicable al caso que no corresponde a su verdadera exégesis, es decir, le da una inteligencia que no corresponde a la verdadera hermenéutica.

En ese orden, dado que lo que pretende el recurrente es que se concluya que la actora no es beneficiaría del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, la cual aplicó el sentenciador, la modalidad elegida por el censor es la adecuada, pues ciertamente no se acusa una equivocada interpretación de la citada disposición, sino su aplicación indebida en el caso controvertido.

Sentado lo anterior y dada la vía directa escogida, no existe controversia frente a los fundamentos de hecho que encontró probados el Tribunal, como que la actora tenía más de 35 años a 1o de abril de 1994 (nació el 26 de abril de 1953) y que cuenta con 973 semanas cotizadas al ISS en el periodo comprendido del 20 de diciembre de 1984 al 30 de enero de 2009.

Tampoco hay discusión respecto a que, según se demostró, a folio 35, la actora se trasladó al Régimen de Ahorro Individual y cotizó al Fondo Porvenir desde el 1o de septiembre de 1997 al 30 de diciembre de 2001 y regresó al Seguro Social a partir de enero de 2002, donde cotizó hasta su retiro el 30 de enero de 2009. Lo que se controvierte en el cargo es que a la demandante se le aplicó el régimen de transición, sin tener en cuenta que lo había perdido por consumarse el traslado, del RPM al RAIS; que el derecho a dicho régimen no se adquiere por un ulterior traslado al RPM, según lo dispone los incisos 4o y 5o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, que se reconoció erróneamente la prestación con base en el Acuerdo 049 de 1990, cuando ha debido resolverse el derecho prestacional con el artículo 33 de la ley general de pensiones.

Para el efecto huelga recordar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 incorporó tres segmentos protegidos por la reseñada transición, todos ellos basados, de manera general, en la edad, tiempo de servicios y monto a su entrada en vigencia. Así dispuso que los hombres con 40 años de edad, las mujeres con 35 años de edad, y las personas que contaran 15 años o más de servicio se les respetarían las regulaciones anteriores, no obstante también contempló que dicha protección transicional no sería aplicable en los eventos en los que las personas, de manera libre y voluntaria, se acogieran al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarían plenamente a sus reglas.

En lo concerniente a ese aparte, la Corte Constitucional tanto en la sentencia C-789 de 2002, como en la C-1024 de 2004, condicionó su aplicación y, bajo el desarrollo del concepto de las expectativas legítimas, consideró que ellas debían respetarse para quienes alcanzaron por lo menos los 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y de esa manera habilitó que se les respetara la transición, con el condicionamiento de que retornaran al de prima media con un ahorro que no fuera inferior al monto del aporte legal que allí les correspondía; distinto del caso de quienes solo tuvieran la edad establecida en el reseñado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así lo precisó esta Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 42555, recientemente reiterada en fallo CSJ SL, 3 feb. 2016, rad. 60150 cuando al efecto dijo: Esta Sala de la Corte en varias de sus sentencias y en armonía con lo decidido por la Corte Constitucional en el fallo recién citado, ha sostenido el criterio de que las personas beneficiarias del régimen de transición que hayan accedido a él en virtud únicamente de la edad, y se trasladen al régimen de ahorro individual y luego decidan retornar al régimen de prima media, no recuperan los beneficios de la transición. En ese orden, la Sala encuentra acertada la posición de la entidad recurrente en el sentido que a la demandante no le es aplicable el régimen previsto en el artículo 36 de la Ley 100, bajo el entendido que al haberse trasladado al RAIS perdió esa posibilidad, la cual solamente quedó a salvo para aquellas personas que a la fecha de entrada en vigencia del sistema contaran con más de 750 semanas, que no es el caso de la accionante, pues tal como quedó demostrado en el juicio e indiscutido por las partes, cotizó desde el 20 de diciembre de 1984 y para el 1o de abril de 1994, escasamente había cotizado 229.1429 semanas (Folio 27 ídem ) es decir, no contaba con el mínimo de las 750 semanas.

Por lo anterior, el ad quem aplicó indebidamente la mencionada disposición y le hizo producir efectos en un asunto no regulado por aquella, pues aunque la afiliada contaba con más de 35 años en la última fecha mencionada, su traslado al RAIS implicó la pérdida del régimen de transición, así hubiera regresado nuevamente al ISS, por disposición de los incisos 4o y 5o del artículo 36 de la Ley 100, asunto que en nada modificó la sentencia C-789 de 2002, que como se dijo antes, solamente mantuvo la posibilidad de mantener tal prerrogativa a aquellas personas que habiéndose trasladado al RAIS, regresen al RPM, siempre que para el 1o de abril de 1994 contaran con 15 o más años cotizados, todo lo cual conduce al quebranto de la sentencia impugnada.

Sin condena en costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, basta con señalar que está probado que María Bellamira Garzón nació el 26 de abril de 1953, cotizó al Seguro Social desde el 20 de diciembre de 1984 al 30 de agosto de 1997, y posteriormente del 1 de enero de 2002 al 30 de enero de 2009; que entre el 1 de septiembre de 1997 y el 30 de diciembre de 2001 lo hizo al Fondo de Pensiones PORVENIR, cuyos aportes fueron trasladados al ISS como da cuenta los documentos visibles a folios 33 a 34, por lo que registra un total de 973 semanas cotizadas.

Que para el 1o de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, únicamente contaba con 229.1429 semanas, por lo que perdió el régimen de transición y su prestación por vejez debe sujetarse a los lineamientos previstos en la normatividad vigente a la fecha de cumplimiento de los requisitos, por lo menos el de la edad en febrero de 2009, es decir, al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003 que dispone los siguientes requisitos: 1.

Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) si es hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

Así las cosas, para el año 2009, fecha de la última cotización acreditada, la actora debía contar con un mínimo de 1150 semanas cotizadas, de lo que se concluye que al no reunir los requisitos contemplados en la citada normatividad, no queda alternativa diferente que revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar absolver a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Costas de primera instancia a cargo de la demandante. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 29 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso adelantado por MARÍA BELLANIRA GARZÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia REVOCA la sentencia de 22 de octubre de 2010 proferida por el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá y en consecuencia ABSUELVE a la demandada de todas y cada una de las pretensiones. Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 14