Radicación n.º 46983 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL11303-2017 Radicación n.° 46983 Acta 004 Bogotá, D. C., dos (02) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN ROCÍO CASTILLO CARO, contra la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 14 de abril de 2010, en el proceso que instauró contra VIGILANTES MARÍTIMA COMERCIAL LTDA. VIMARCO LTDA. I.

ANTECEDENTES Carmen Rocío Castillo Caro llamó a juicio a Vigilantes Marítima Comercial LTDA. Vimarco Ltda., en adelante Vimarco Ltda., con el fin de que se declarara que entre Julio César Álvarez Benítez, su esposo y la empresa, existió un contrato de trabajo, el cual terminó el 30 de enero de 2004, por la muerte del trabajador, en accidente de trabajo que ocurrió en las instalaciones del Banco de Bogota por falta de prevención y por incumplimiento de normas en salud ocupacional, con plena culpa de parte de la empleadora; que se condene a pagarle los perjuicios materiales en lo correspondiente a daño emergente lucro cesante consolidado y futuro, daños morales objetivos y subjetivos estos últimos con valor de 1000 SMLMV., todo debidamente indexado y los intereses correspondientes.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el día 30 de enero de 2004 el señor Julio Cesar Álvarez Benítez sufrió un accidente de trabajo cuando ejercía sus funciones como vigilante en el Banco de Bogotá sucursal Bazurto el cual le causó la muerte; que la sociedad Virmarco Ltda., empleadora del fallecido, no tenía un programa de salud ocupacional que permitiera evitar el accidente de trabajo; que no le fue entregada la dotación consistente en chaleco antibalas, y arma de dotación automática; que el accidente de trabajo se pudo haber evitado y por consiguiente, la empresa debe responder por la indemnización plena y ordinaria de perjuicios atendiendo al principio de la reparación integral y observando los criterios actuariales.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos afirmó que es cierto que el deceso del señor Julio Cesar Álvarez se produjo en virtud de que recibió nueve impactos de arma de fuego en diferentes partes del cuerpo, hecho llevado a cabo por un delincuente, quien al parecer actuó solo dentro del Banco de Bogotá; que el acto delictivo se produjo en fracciones de segundos; que no hubo amenazas para los funcionarios o clientes, lo que obliga a pensar que el agresor actuó con la intención exclusiva de darle muerte al vigilante.

Agregó, que las empresas de vigilancia privada en relación con las dotaciones de armas, se rigen por el Decreto 2535 de 1.993. En su defensa propuso como excepciones de fondo las de carencia de causa, cobro de lo no debido transacción, compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado octavo Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de junio de 2008, además de condenar en costas a la parte demandante absolvió a la demandada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al conocer del recurso interpuesto por la accionante, mediante fallo del 14 de abril de 2010, confirmó la sentencia del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dejó fuera de la discusión (i) Que Julio César Álvarez Benítez, falleció en su sitio de trabajo, cuando prestaba el servicio para el Banco de Bogotá;

(ii) Que el fallecido desarrollaba un contrato de trabajo en el momento del insuceso; y (iii) Que la Sociedad Vimarco Ltda. realizó informe de investigacion. El AD QUEM, para concluir que no se probó la culpa del empleador en el hecho trágico, luego de referirse a las versiones de los testigos Ignacio Enrique Ballesteros Mendoza, Mercedes del Río Ballestas, Manuel Vicente Beltrán Balseiro, Jorge Ernesto Guevara Rodríguez, Ricardo Castelar Nájera, Ademar Ramón Herazo González y Cecilia Hernández Pérez, concluyó que algunos de ellos eran quienes mayor percepción habían tenido de los hechos y que quedaba claro que no había existido intención de asaltar al Banco de Bogotá o a las personas que se encontraban allí. En relación con las obligaciones de brindar seguridad al trabajador fallecido, indicó que el Decreto 2535 de 1993, por medio del cual se expidieron normas sobre armas, municiones y explosivos, califica como de uso exclusivo de la fuerza pública las armas automáticas que excepcionalmente pueden ser utilizadas por los particulares, previa consecución de la autorización correspondiente.

Luego, para responder si la empresa fue negligente al no solicitar la autorización del porte de ese tipo de instrumentos, expresó que no había que confundir la peligrosidad de la zona con el riesgo que corría el trabajador dentro del banco. De otra parte, consideró que el certificado del Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, da a entender que lo normal es que a los vigilantes de las empresas de seguridad privada, no se les suministre chalecos antibalas.

Posteriromente se refirió al Decreto 1607 de 2002 que califica las actividades económicas con base en los riesgos inherente a ellas, indicando que, en las escalas de 1 a 5, las las empresas que prestan vigilancia privada, corresponden al 4 grado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos que fueron replicados y serán estudiados conjuntamente en cuanto persiguen el mismo fin, acusan la violación de similar elenco normativo y se apoyan en argumentos que se complementan entre sí. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia recurrida de ser violatoria por la vía indirecta por aplicación indebida de los artículos « […] 11 y 12 de la Ley 6 de 1945; 26, numerales 1 y 2, del Decreto 2127 de 1945; 63, del C. C., 21, 56 y 58 del Decreto 1295 de 1994; literal n del artículo 1 de la Decisión 584 de 2004 en el instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Comunidad Andina de Naciones CAN en relación con el artículo 216 del CST».

Indicó, como error manifiesto de hecho: « No dar por demostrado, siendo así, que el accidente de trabajo, en el cual falleció el ex trabajador JULIO CESAR ALVAREZ BENÍTEZ, ocurrió por culpa del empleador». Individualizó como prueba mal apreciada el informe de investigación de fecha 3 de febrero 2004 con referencia BLN 016-01-04 obrante a folios 58 al 64.

Para la demostración del cargo partió de la premisa de que, para exonerarse de la culpa patronal, la empresa le endilgó toda la responsabilidad en el homicidio al mismo fallecido, siendo que en el informe de investigación está claramente demostrado que existió culpa del empleador en el hecho luctuoso. Luego se refirió a los estudios de riesgos realizados al puesto de vigilante en el Banco de Bogotá indicando que no fue lo suficientemente riguroso para minimizar las posibles consecuencia de un accidente fatal como el sucedido a Julio César Álvarez Benítez.

Para asegurar que hubo negligencia de parte del empleador, indicó que la señal del servicio de circuito cerrado de televisión, al momento de los hechos era muy mala y citó una parte de ese estudio de riesgos en la que dice que se recomendó: « DIALOGAR CON EL BANCO DE BOGOTA BAZURTO, PARA QUE TENIENDOSE EN CUENTA EL ALTO NIVEL DELINCUENCIAL DEL SECTOR, INSTALE PARA EL SERVICIO DE VIGILANCIA DOS HOMBRES EN SUS INSTALACIONES O EN SU DEFECTO, PERMITIR INSTALAR EL SERVICIO DE DETRÁS DE CAJAS ».

Terminó diciendo: Existen en este informe serios motivos de que uno de los delincuentes resultó herido y que eran tres las (sic) que actuaron; entonces porqué el investigador insiste en dictaminar que fue un atentado directo contra el señor ÁLVAREZ BENÍTEZ, si como el mismo manifiesta la calidad del video es muy mala y no pudo haber sido que el fallecido vigilante murió al repeler un posible hurto, pues razones obvias, el investiga y trabaja para una la (sic) empresa demandada.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia recurrida de violar, por la vía indirecta, por aplicación indebida, un grupo normativo similar y agregó la Resolución 001 de 2000, emanada de la Dirección General de Salud Ocupacional y Riesgos Profesionales. Violación a la que atribuyó los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que un hecho personal de un tercero fue el que originó el accidente de trabajo que lamentablemente le produjo la muerte al trabajador. 2.

No dar por establecido, estándolo, que el accidente de trabajo en que el que falleció el señor JULIO CESAR ALVAREZ BENÍTEZ, se produjo por culpa del empleador. Como pruebas no apreciadas señaló los testimonios de Ignacio Ballesteros Mendoza y Manuel Vicente Beltrán Balseiro (Fls. 220 a 226 y 233 a 240). Como pruebas erróneamente apreciadas indicó: el concepto de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada de 31 de mayo de 2005, el informe de investigación y los testimonios de Mercedes del Río Ballestas, Ricardo Castelar Najera, Aldemar Herazo Gonzalez y Cecilia Hernández Pérez a folios. 151, 58 a 64, 202 a 206, 215 a 219, 227 a 231, 220 a 226, 233 a 240 y 244 a 249.

La sustentación del cargo fue similar a la del anterior. Agregó que la aparente situación de legalidad frente al cumplimiento de las políticas de seguridad en el trabajo, choca con la obligación de disminuir los riesgos que tiene el empleador por la suma de irregularidades que concurrieron para que se diera la muerte del trabajador. RÉPLICA El opositor indicó que la decisión del Tribunal estaba revestida de la presunción de legalidad que no fue desvirtuada por el censor, pues no demostró los errores que le endilgó a la sentencia. Al segundo cargo le adjudica errores de técnica en cuanto que el censor no cumplió con la demostración del entendimiento acertado que debió darse a las pruebas acusadas.

CONSIDERACIONES En vista de que la acusación fue presentada por la vía indirecta, corresponde al censor, si quiere tener éxito en el recurso, demostrar que la decisión fue errada, en cuanto a la apreciación que hizo el Tribunal del material probatorio acusado, pues de él, dedujo que no existió culpa patronal en la muerte del señor Julio Álvarez Benítez..

No obstante, estar encaminado el cargo por la vía indirecta, no forman parte de la controversia supuestos fácticos tales como el fallecimiento de Julio César Álvarez Benítez, el 30 de enero de 2004, dentro de las instalaciones del Banco en que prestaba sus servicios y la existencia de un contrato de trabajo entre el fallecido y la sociedad demandada, con sus extremos temporales definidos.

La decisión del Tribunal tuvo como base la respuesta a dos interrogantes que él mismo planteó estos fueron […]« había cumplido la empleadora con todas las obligaciones de seguridad respecto al trabajador fallecido en tal (sic) lamentables circunstancias ? ». Y « Fue negligente la empresa empladora al no solicitar tal autorización? » refiriéndose a la autorización de que trata el artículo 77 del Decreto 2535 de 1993 cuando, excepcionalmente, los particulares portan armas de uso privativo de las fuerzas armadas.

Para responder ambos interrogantes de forma negativa, el juzgador colegiado echó mano de las declaraciones de los testigos, prueba que no es hábil en casación para derruir la decisión atacada. El Decreto 2535 de 1993, artículo 77 que se refiere al uso de armas por parte de los vigilantes privados, dice: « Los servicios de vigilancia y seguridad privada podrán usar armas de fuego de defensa personal en la proporción máxima de un arma por cada tres vigilantes en nómina y excepcionalmente armas de uso restringido, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 9 de este Decreto » Ese parágrafo se refiere a la exepcionalidad en el manejo de armas de uso restringido, previa autorización del Comité de Armas del Ministerio de Defensa Nacional y previo concepto de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, para las empresas transportadoras de valores, los departamentos de seguridad de empresas y los servicios de seguridad especiales.

Vale afirmar, en primer lugar, que no se demostró durante el desarrollo del proceso, ni fue objeto de pronunciamiento en sede extraordinaria, que la sociedad demandada cumpliera con alguno de esos requisitos para que sus empleados, dedicados a la vigilancia de bienes particulares, pudieran usar ese tipo de armas. Los argumentos que esboza la censura para demostrar la violación indirecta de la ley, concretamente del artículo 216 del CST y las demás normas acusadas, se refieren a que a lo largo del proceso se encuentran probados los requisitos para declarar la culpa patronal en el referenciado incidente y que por eso, las demandantes tienen derecho a que se le reparen los perjuicios ocasionados.

El artículo 216 del CST, que se relaciona con la culpa patronal dice: «Cuando exista culpa suficiente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este Capítulo».

Prácticamente, el error que se endilga a la sentencia del Tribunal es no encontrar probado estándolo, que el accidente ocurrido al señor Álvarez sucedió por culpa del empleador. Corresponde a la Sala determinar si eso que se acaba de afirmar es cierto, analizando las pruebas enunciadas como no apreciadas o como erróneamente valoradas. Estas fueron: el informe de investigación de 3 de febrero de 2004 BLN 016-01-04, el concepto de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, de 31 de mayo de 2005 y varios de los testimonios recogidos en la instancia inicial, en las audiencias correspondientes.

A folios 151 del cuaderno inicial figura un concepto emitido por la Superintendencia mencionada en el que indica que las empresas que prestan servicios de vigilancia privada, no cuentan, entre sus obligaciones, con la de proveer chalecos antibalas como dotación. A folios 58 a 64 se encuentra el informe de investigación realizado por la propia empresa, en cabeza de su Departamento de Investigaciones e Inteligencia. De él, se deduce claramente, la existencia del homicidio en cabeza del hasta entonces vigilante enviado por la sociedad Vimarco a la sucursal Bazurto del Banco de Bogotá, sucedida por recibir 9 impactos de arma de fuego.

De la lectura de ambos documentos no se desprende ninguna certeza de que el empleador no hubiera sido diligente en la asignación de elementos de dotación que lleven a la Sala a pensar que no se dio cumplimiento a la obligación que tiene el empleador de dotar a sus trabajadores de todos los elementos necesarios para minimizar los riesgos laborales.

En el informe no existe claridad, pero sí se deduce de él, que el fallecido portaba su arma de dotación, que aunque no era de aquellas que son de uso privativo de la fuerza pública, había sido suministrada como elemento de trabajo. En cuanto al otro documento, trasmite claridad de que la empresa no incumplió las obligaciones legales, pues no tenía que dotar a su trabajador de ese elemento, es decir un chaleco antibalas.

De estos dos elementos, acusados de no haber sido bien valorados por el Tribunal, no se desprende nada diferente a lo dicho en la sentencia atacada. En ese orden de ideas, la Sala tendría que acudir a la prueba testimonial que es, a la postre, la base principal del ataque, lo cual es imposible dada la limitación normativa que tiene para juzgar el caso en sede de casación. Del material probatorio acusado, la Sala no puede llegar a una conclusión diferente a la que llegó el colegiado, es decir, que no se probó la culpa patronal en el fallecimiento de quien hasta ese momento era su trabajador; en ese sentido no puede decirse que hubo error del Tribunal en su decisión, máxime si se tiene en cuenta que le está vedado a la Corte acudir a la prueba testimonial que también fue utilizada por el recurrente para atacar la decisión. No es necesario hacer mas pronunciamientos para declarar que los cargos no prosperan.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el catorce (14) de abril de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARMEN ROCÍO CASTILLO CARO contra VIGILANTES MARÍTIMA COMERCIAL LTDA. VIMARCO.

Costas como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00