CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57897 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1130-2018 Radicación n.° 57897 Acta 8 Bogotá, D. C., cuatro (4) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 12 de junio de 2012, en el proceso que instauró SOLEDAD LÓPEZ GARZÓN en nombre propio y en representación de su menor hija VALENTINA HOLGUÍN LÓPEZ contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Soledad López Garzón llamó a la administradora de pensiones en nombre propio y en representación de su menor hija Valentina Holguín López, para que se declarara que les asiste el derecho en su calidad de compañera permanente e hija a la pensión de sobrevivientes de quien en vida se identificó como Orlando de Jesús Holguín Jaramillo, en los porcentajes y por el tiempo que determina la ley para cada beneficiario.

En consecuencia, solicitó se le cancelara el retroactivo por las mesadas causadas en las que se deben incluir las de junio y diciembre desde el día de su fallecimiento, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en subsidio la indexación, las costas procesales. Como fundamento fáctico indicó que su compañero permanente falleció el 27 de febrero de 2007, quien se encontraba afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones a través de la entidad accionada y reunía un total de 1251 semanas; que no se realizó trámite alguno para la obtención de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o devolución de saldos de que trata el artículo 66 de la Ley 100 de 1993; que convivieron por más de 18 años, lapso en el que no se separaron y compartieron techo, lecho y mesa y, de dicha unión, nacieron sus dos hijas Juliana y Valentina Holguín López.

Que el día 25 de marzo de 2007 solicitó en nombre propio y en representación de sus hijas, la pensión de sobrevivientes, la cual se negó por la accionada a través de comunicado 2008-15547 del 29 de mayo de 2008 y reconoció por ello la devolución de saldos bajo el argumento que el causante solo cotizó 44,19 semanas en los tres últimos años anteriores a su fallecimiento.

Refirió que Protección S.A., desconoció el contenido normativo que rige el derecho pretendido, pues para el 2007 las semanas exigidas para la obtención de la pensión de vejez era de 1100 semanas y para dicha data el de cujus contaba con 1251, hecho que fue ratificado por la misma demandada en escrito 2008-15547. Enfatizó que la devolución de saldos no procede cuando se han cumplido los requisitos para la concesión de un derecho que es irrenunciable que, por regirse por normas de orden público, se deben aplicar aun en ‹‹contra de la voluntad de las personas››.

Destacó la aplicación en el sub examine del principio de favorabilidad. Al contestar la demanda el accionado se opuso a las pretensiones; refirió que el causante no cumplió el requisito de las 50 semanas de cotización dentro de los tres (3) años anteriores a su fallecimiento, pues solo completó 44,19; que cumplió la obligación a su cargo, desde el 16 de junio de 2008, al haber entregado a la parte accionante la suma de $47.155.055,00 por concepto de devolución de saldos.

Admitió la afiliación del causante y su deceso, así como las 1251,86 semanas cotizadas. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia del derecho sustantivo, y falta de causa en las pretensiones de la demanda; buena fe; prescripción; compensación; innominada o ‹‹genérica›› (f. 33 a 38 cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto del Segundo Laboral del Circuito de Pereira en sentencia dictada el 16 de diciembre de 2011 (fs. 93 - 98 reverso), resolvió en los siguientes términos:

PRIMERO. DECLARAR que la menor VALENTINA HOLGUÍN LÓPEZ, en su condición hija del señor Orlando de Jesús Holguín Jaramillo, quien falleció el día 27 de febrero de 2007, tiene la calidad de beneficiaria del mismo.

SEGUNDO. DECLARAR PROBADA la excepción de compensación, y NO PROBADAS las demás excepciones propuestas, de acuerdo a lo dicho en la parte motiva.

TERCERO. RECONOCER, como consecuencia de la anterior decisión, el derecho a la pensión de sobrevivientes bajo los parámetros de Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, a la menor VALENTINA HOLGUÍN LÓPEZ desde el 27 de febrero 2007, pensión que tendrá que ser incrementada a partir del 1 de enero de cada año como lo disponga el gobierno nacional.

CUARTO. CONCEDER a la AFP PROTECCIÓN S.A. el término de un mes contado a partir de la ejecutoria de esta providencia para que proceda a cumplir la orden impuesta en el numeral anterior.

QUINTO. CONDENAR a la AFP PROTECCIÓN S.A. a pagarle a la menor VALENTINA HOLGUÍN LÓPEZ los intereses moratorios del caso, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 13 de septiembre de 2007 y hasta que se haga efectivo el pago.

SEXTO. AUTORIZAR a la AFP PROTECCIÓN S.A. a realizar el cruce de cuentas pertinente y haga los descuentos a que haya lugar con ocasión de los valores efectivamente desembolsados y las condenas impuestas por la Judicatura.

SÉPTIMO. NEGAR las pretensiones de la demandante SOLEDAD LÓPEZ GARZÓN OCTAVO. DISPONER que, en caso de no ser apelada esta decisión, se surta el grado jurisdiccional de consulta ante la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Pereira, por haber sido adverso el fallo a las súplicas elevadas por la señora SOLEDAD LÓPEZ GARZÓN NOVENO. CONDENAR en costas en primera instancia a la AFP PROTECCIÓN S.A. en un 100% de las causadas, y se fijan las agencias en derecho en la suma de $2'678.000.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, por apelación de ambas partes, profirió fallo el 12 de junio de 2012 (f. 7 - 18), que modificó la providencia de primer grado y señaló: 1.1 Declarar que Soledad López Garzón en su condición de compañera permanente del causante Orlando de Jesús Holguín Jaramillo, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en un 50%, pues el otro 50% estará a cargo de Valentina Holguín López.

Es preciso advertir que al momento de cesar la gracia pensional a favor de Valentina Holguín López, la misma será a favor de aquella en un 100%. 1.2 Adicionar el numeral quinto del fallo de primer grado, para también autorizar el pago del interés moratorio de que allí se trata, a favor de Soledad López Garzón. 1.3 Confirmar en lo restante la sentencia recurrida. 2.

Costas de la instancia a cargo de la parte accionada. Por secretaría se procederá a liquidar las de este grado, teniendo como agencias en derecho a favor de la parte actora, la suma de $1.071.200.00. (Negrilla del original) En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, señaló que Orlando de Jesús Holguín Jaramillo para la época de deceso, esto es, el 27 de febrero de 2007, se encontraba afiliado a la Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S.A., por ende, la norma aplicable al sub lite, es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Analizó lo referente a las semanas de cotización, aspecto frente al cual puntualizó que la norma referida exigía 50 semanas en el período comprendido entre el 27 de febrero de 2004 al 27 de febrero de 2007 y que el oficio 2008-15547 del 29 de mayo de 2008 suscrito por el Jefe del Departamento de Beneficios y Pensiones de la accionada certificó que el causante cotizó 44.19 semanas, hecho que no fue controvertido.

Acto seguido, analizó la situación bajo la égida del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y concluyó que para la época de su fallecimiento el causante, contaba con 1251 semanas cotizadas, hecho que se ratifica con el oficio 2008-15547 emitido por la accionada. Añadió que si bien Protección S.A. le reconoció a Soledad López Garzón, Juliana Holguín López y Valentina Holguín López el 50% 25% y 25% respectivamente, del saldo de la cuenta de ahorro individual del causante, no existía prueba de que Orlando de Jesús Holguín Jaramillo antes de su deceso, hubiere tramitado o recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, o la devolución de aportes.

Con base en lo anterior, consideró pertinente la modificación de la decisión impugnada en el sentido de reconocerle la prestación a Soledad López Garzón, reiterando que la Administradora de Pensiones reconoció 1251 semanas cotizadas y refirió que la finalidad del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es que, habiéndose realizado cotizaciones durante un tiempo tan significativo, el afiliado tenía una expectativa legítima de obtener su pensión de vejez, que de obtenerse, implicaría haber dejado causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Al analizar el tema de la convivencia determinó que, el otorgamiento por parte de la accionada de los saldos mencionados, tanto a las menores como a la demandante, implicaba el reconocimiento de su calidad de beneficiaria y parafrasea el artículo 78 de la Ley 100 que menciona que ‹‹cuando el afiliado fallece sin cumplir los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, se le entregará a sus beneficiarios la totalidad del saldo abonado en su cuenta de ahorro individual››.

De esa forma, concluyó que la Administradora tenía conocimiento que la reclamante había convivido con el fallecido más de cinco (5) años anteriores al deceso, de lo que se podía colegir el derecho que le asiste a la pensión de sobrevivientes a ésta última sin que fuera necesario una demostración judicial de tal condición. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la providencia acusada y revoque la sentencia del juez de primera instancia para que ‹‹finalmente›› absuelva a la accionada de todo lo pretendido en su contra. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del parágrafo 1º del artículo 12 y del numeral 2º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 « y por la infracción directa de los artículos 12 numeral 2º de la Ley 797 de 2003 (en lo relativo a la exigencia de 50 semanas cotizadas en el trienio que precedió a la muerte del causante); 12, 13 literal c), 31, 32, 52, 59, 60 literales a) y d), 63, 64, 76, 78 y 90 de la Ley 100 de 1993; 5º inciso 1º, del Decreto 692 de 1994 y 4º literal a), del Decreto 1889 de 1994.

En sustentación de este cargo, indica que acepta las conclusiones fácticas referentes a que el señor Holguín Jaramillo cotizó durante toda su vida laboral un total de 1251 semanas al sistema de seguridad social en pensiones y dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento 44,19 (f. 13 del Tribunal), y que en vida no tramitó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, ni la devolución de saldos (f.14 c. del Tribunal).

Realiza una descripción de los regímenes previstos en el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 y, al efecto, hace transcripción de los artículos 31, 32, 52 de la norma ya citada y el 9 de la Ley 797 de 2003. Respecto al régimen de ahorro individual con solidaridad, copia también los artículos 59, 64 de la Ley 100 de 1993. Precisa que el régimen de prima media con prestación definida, es el administrado por el ISS y se conforma con los aportes que se dirigen a un ‹‹fondo común del que en futuro se surtirán las pensiones de sus afiliados una vez éstos cumplan con la edad y el número de semanas cotizadas que exige la ley››; que en el ahorro individual con solidaridad es administrado por las sociedades administradoras de pensiones y los aportes que se realicen son consignados en una cuenta de carácter individual de la cual se proveerá los recursos que según el artículo 68 de la Ley 100 de 1993 se componen por los dineros allí consignados, los intereses, los bonos pensionales cuando a ello hubiere lugar y el aporte de la Nación cuando opere la garantía de pensión mínima.

Por lo anterior, aduce que al comparar uno u otro sistema pensional surgen diferencias entre las que se destacan los requisitos exigidos para lograr alcanzar con la prestación correspondiente, pues en el de prima media lo importante es el computo de cierto número de semanas cotizadas y alcanzar la edad, en tanto que en el de ahorro individual lo determinante es garantizar ‹‹una prestación vitalicia no inferior al 110% del salario mínimo››.

Pasa luego a analizar el tenor literal del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y concluye que de dicha norma lo único que se colige es que se convalida el requisito de la edad para la pensión de sobrevivientes de quien falleció habiendo cumplido con el requisito de las semanas cotizadas para acceder a ‹‹una pensión que todo caso, y de estar vivo, el afiliado hubiera podido disfrutar con el simple transcurrir del tiempo››.

Destaca que el parágrafo al que se ha hecho referencia, regula situaciones del régimen de prima media ajenas al régimen de ahorro individual. Para apoyar su aserto alude a providencias de esta Sala e indica que para que los beneficiarios de Orlando de Jesús Holguín accedieran a la prestación de sobrevivientes era necesario que éste hubiere cumplido 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de su fallecimiento, pues como se aceptó solo completó 44, lo que configura: un obstáculo insalvable para que la señora López Garzón y su hija pudieran ser tenidas como legitimas beneficiarias de la prestación que impetraron y lo que se pone de manifiesto deforma irrebatible que, a diferencia de lo decidido por el juez colegiado, lo procedente hubiera sido absolver a Protección S.A. frente a todo lo reclamado en su contra.

(…) CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de violar la ley por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por la aplicación indebida del numeral 2º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y por la infracción directa de los artículos 12 numeral 2º de la Ley 797 de 2003 (en lo relativo a la exigencia de las 50 semanas cotizadas en el trienio que precedió a la muerte del causante); 12, 13 literal c), 31, 32, 52, 59, 60 literales a) y d), 63, 64, 76 y 90 de la Ley 100 de 1993; 5º inciso 1º, del Decreto 692 de 1994 y 4º literal a), del Decreto 1889 de 1994.

Realiza idéntica argumentación que el anterior cargo copia las mismas normas y providencias de esta Sala y agrega que, Y como consecuencia de los planteamientos previos, es obvio que el Tribunal interpretó erradamente el parágrafo 10 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 al regir con él la situación pensional del señor Orlando de Jesús Holguín pese a que éste se hallaba afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad y, simultáneamente, dejó de aplicar lo contemplado en el numeral 20 del dicho artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para negarle a la señora López y a su hija la pensión de sobrevivientes impetrada en la medida en que el causante, a la fecha de su deceso, no reunía al menos 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores pues, como fue aceptado por el Tribunal y no se debate en este cargo, el susodicho señor Holguín Jaramillo, al día de su defunción, sólo computaba algo más de 44, obstáculo insalvable para que la señora López Garzón y su hija pudieran ser tenidas como legítimas beneficiarias de la prestación que reclamaron y con lo que se deja presente que, a diferencia de lo decidido por el juez colegiado, lo apropiado hubiera sido absolver a Protección S.A. frente a todo lo pedido en su contra (…).

CONSIDERACIONES La Sala estudiará conjuntamente los cargos, dada la identidad de normas acusadas y el objetivo perseguido. En razón a que los ataques se encauzaron por la vía jurídica, quedan indemnes los siguientes soportes fácticos: i) que Orlando de Jesús Holguín Jaramillo se encontraba afiliado para efectos pensionales a la Administradora de Pensiones accionada y que falleció el 27 de febrero de 2007; ii) que no cotizó 50 semanas dentro de los tres (3) años anteriores a su fallecimiento; iii) que completó un total de 1251 semanas durante toda su vida laboral; iv) que la demandante es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes.

La discusión jurídica que propone la censura, se funda en la aplicación del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en tratándose de afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad. En resumidas cuentas, la recurrente considera que dicha hermenéutica es propia del régimen de prima media con prestación definida y, habida cuenta de las diferencias entre los dos regímenes pensionales no hay lugar a la aplicación de la norma en el régimen de ahorro individual.

Esta Sala ha sostenido que los criterios jurisprudenciales aplicables a las prestaciones de sobrevivientes del régimen de prima media, son extensivas a aquellas reclamadas en el Régimen de ahorro individual. En ese entendido mal haría al dejarse de considerar el alcance del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como exclusivo del régimen de prima media con prestación definida, a lo que debe sumarse la remisión expresa que efectuada en el artículo 73 de la Ley 100 de 1993, prevé que los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes en el régimen de capitalización individual con solidaridad así como su monto, se regirán por las disposiciones contenidas en los artículos 46 y 48, de la misma Ley.

Sobre el aludido parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la jurisprudencia de esta Sala, ha ilustrado su sentido, entre otras, en la sentencia CSJ SL 22173-2017, que rememoró la CSJ-SL7358 de 2014, en los siguientes términos: (…) Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando (…) el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional. No obstante que el legislador contempló esta otra forma de acceder a la prestación periódica de supervivencia, naturalmente quien pretenda acogerse a los beneficios del parágrafo en comento debe demostrar que cumple los requisitos allí exigidos, esto es, que el afiliado tenía acumulado en su haber el número de aportes exigido en el régimen de prima media para consolidar el derecho a la pensión de vejez (…) De lo anterior, se colige que la norma prevé otras circunstancias que podrían conllevar al derecho de la pensión de sobrevivientes, de quien cumplió el número de semanas mínimas requeridas en el régimen de prima media, con los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, si el causante era beneficiario del régimen de transición, o de los exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, si no tenía dicha calidad.

En ese orden, conforme a la última norma referenciada, modificada por la Ley 797 de 2003, para el acceso a la pensión de vejez en prima media, se requería que Orlando de Jesús Holguín Jaramillo, a la fecha de su deceso el 27 de febrero de 2007, tuviera un número igual o superior a 1100 semanas de cotización, para acceder a la pensión de vejez y de contera sus beneficiarios a la de sobrevivientes, se tiene, que el número exigido lo reunió con amplitud, por lo que a las demandantes, les asiste el derecho pretendido, tal como lo resolvió el Tribunal y la razón no le asiste a la administradora recurrente.

Se sigue de lo dicho que los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, toda vez que no se presentó oposición. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 12 de junio de 2012, en el proceso promovido por SOLEDAD LÓPEZ GARZÓN en representación de su hija VALENTINA HOLGUÍN LÓPEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 3 SCLAJPT-10 V.00