SL113-2023 — Corte Suprema

SL113-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 691 de 1994Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1149 de 2007Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica Tesis: «i) Del deber de informar a cargo de las AFP y las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado 1.- El literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección de cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado y la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone un conocimiento informado, el cual solo se alcanza cuando se conoce a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, para la Corte no puede afirmarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica. De ahí que, desde el inicio le hubiese correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014 reiterada en CSJ SL4061-2021)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria ii) Asesoría y buen consejo y iii) Doble asesoría -en el presente asunto, la demandante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad el 30 de octubre de 1995 y por lo tanto, la obligación del fondo de pensiones se enmarcaba en el primer periodo, esto es, brindar la información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales, conforme a lo establecido en el Decreto 663 de 1993- Tesis: «Es por ello que, desde su fundación, las AFP estaban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. Este deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y catalogado por la jurisprudencia así: primera etapa: “deber de información”; segunda etapa: “deber de información, asesoría y buen consejo” y; tercera etapa: “deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría”. Lo anterior, se ha esquematizado, entre otras, en la decisión CSJ SL1688-2019, así: [...] En este caso, no se discute que la actora se vinculó al RAIS a través de Colfondos S. A. el 30 de octubre de 1995, por lo que es evidente que para que pudiera considerarse válido, ha debido acreditarse que dicha AFP le brindó la información completa relativa a las condiciones, características, consecuencias de cada uno de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, (RPM y RAIS), para que el afiliado pudiera entender la lógica de cada uno de ellos, y que, incluso le dio a conocer la posible pérdida de beneficios pensionales, según las condiciones particulares que debían ser analizadas. Esta Sala, en decisión CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1689-2019 explicó la manera cómo debe entenderse esta obligación: 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. [...] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”. [...] Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Así las cosas, para el momento de la afiliación de la actora al RAIS, Colfondos S. A., tenía el deber de brindarle la información necesaria y transparente sobre todos los aspectos relacionados con dicho acto según las condiciones particulares de la accionante, para poder establecer su consentimiento informado. Esto, dado que lo que disponía el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 era dar a conocer “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”, mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales y le permite entender con exactitud la lógica de los sistemas público y privado de pensiones y los riesgos financieros o del mercado. Sin embargo, el Tribunal hizo caso omiso de estas directrices por lo que es evidente el error enrostrado por la censura. [...] De igual manera, se debe recordar que, desde su creación, las administradoras de fondos privados de pensiones han tenido la responsabilidad de suministrar una asesoría objetiva, comparada y completa en torno a las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. Obligación que se ha desarrollado legal y jurisprudencialmente en diferentes etapas, pero sin que pueda aducirse que solo surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014 como lo plantea Porvenir S. A. en su apelación». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «2.- Ahora, el artículo 271 ibídem prevé que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, que implica un consentimiento informado, esta quedará sin efecto y el artículo 272 de la misma ley establece que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores perderá toda consecuencia jurídica. Siendo ello así, el examen del cambio de régimen debe abordarse desde la institución de la ineficacia, y no desde la nulidad, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado. De ahí que, el estudio del consentimiento en el cambio de régimen no debe hacerse a partir de la verificación de los vicios de error, fuerza o dolo relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, tal como lo ha precisado esta corporación entre otras, en sentencia CSJ SL2208-2021. En decisión CSJ SL4803-2021 se explicó que la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esta particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento “consentimiento” sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. Por tanto, no le competía al juzgador establecer la existencia o no de los vicios de la voluntad según la legislación civil en la materia, sino si el traslado fue eficaz, si fue libre y, para tal efecto, si provino de su consentimiento informado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -se avanza del mero estudio del consentimiento y de la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, relacionados con la validez, para llegar al análisis del deber de información y buen consejo, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «3. Partiendo de lo anterior, es evidente que ni la legislación ni la jurisprudencia han establecido que el afiliado deba contar con una expectativa pensional legítima para que se active esta obligación de informar que les incumbe a las AFP y para que, ante su incumplimiento, proceda la ineficacia del traslado de régimen, como de manera errónea lo entendió el Tribunal. Por el contrario, esta Sala ha aclarado que la violación de dicho deber se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto, de manera que elementos como la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituye prerrequisito sustancial para reclamar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. Así se expuso en decisión CSJ SL5595-2021: "La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que “el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea” (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice". [...] Deber de asesoría: Como se indicó en sede extraordinaria, la violación de la obligación de informar a cargo de las AFP se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado considerado en sí mismo, razón por la cual, para su constatación, y eventualmente la aplicación de la consecuencia respectiva, esto es, la ineficacia del traslado, no es dable anteponer requisitos como la existencia de una expectativa legítima de pensión o el surgimiento de una afectación o perjuicio al derecho pensional, como lo sostiene la apelante, por lo que su reparo resulta infundado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Error jurídico del ad quem al imponerle a la demandante la carga de probar que no recibió información completa, veraz y comprensible acerca de los beneficios y consecuencias de su traslado, pues ante su negación indefinida debió trasladarle ese deber a la administradora del fondo de pensiones demandada, sin exigir para ello la acreditación de una lesión en un hipotético derecho pensional o la demostración de un perjuicio o efecto nocivo frente a sus condiciones pensionales Tesis: «[...], también se equivocó al requerir la demostración de un perjuicio o efecto nocivo frente a las condiciones pensionales de la actora, pues ello no consulta la finalidad legal de este acto jurídico. Al respecto, en sentencia CSJ SL5686-2021, la Corte precisó la improcedencia de exigir la demostración de una lesión injustificada al derecho pensional cuando únicamente se pretende la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen: "Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado. Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular. A raíz de ello, la jurisprudencia de la Corte ha garantizado el derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, como una garantía mínima consagrada en el artículo 53 de la Constitución Nacional, que encuentra respaldo en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y se armoniza con artículo el 13 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos “no produce efecto” (CSJ SL3871-2021), de modo que incumplida esa prerrogativa, es imperativo declarar la ineficacia del traslado". Así las cosas, la ineficacia del traslado, no puede restringirse únicamente a los eventos en que el afiliado contaba con una expectativa legítima de consolidar el derecho pensional que pudiese verse lesionada por dicho acto jurídico, por lo que, es evidente el equívoco del colegiado al desestimar las pretensiones de la actora con fundamento en que no se apreciaba una lesión frente a una expectativa legítima en materia pensional. [...] Por lo expuesto, quedan demostrados los errores jurídicos del colegiado, siendo insuficientes las referencias precarias que podía haber tenido la actora dada su profesión de odontóloga respecto de las condiciones y particularidades de cada uno de los regímenes pensionales, por lo que el cargo prospera y se casará la sentencia impugnada, sin que sea necesario estudiar la segunda acusación dirigida por la vía indirecta, dado que persigue el mismo fin y en todo caso, no cumple las exigencias formales del recurso de alzada, pues no formuló proposición jurídica ni enlistó las pruebas. Por esta misma razón, no se impondrá condena en costas en sede extraordinaria». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «ii) De la suscripción del formulario preimpreso de vinculación al RAIS y del conocimiento de la actora acerca de algunos aspectos de los regímenes pensionales frente al conocimiento informado Finalmente, debe reiterarse una vez más, que no es posible considerar que la suscripción de un formato preimpreso de traslado, sea suficiente para colegir que sí existió un consentimiento verdaderamente informado, como erróneamente lo consideró el Tribunal. Esto, dado que la selección libre y voluntaria de régimen implica que la solicitud y trámite de traslado de esquema pensional debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente sobre las consecuencias de tal decisión, lo que no logra derivarse de una forma preimpresa. Por ello vale recordar lo dicho en decisión CSJ SL2482-2022: "[...] Por tanto, el acto jurídico de traslado de régimen debe estar precedido de una ilustración al usuario, como mínimo, de las condiciones y particularidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los efectos tanto positivos como negativos del cambio, lo cual no se acredita con la suscripción de un formato preimpreso"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES - El artículo 128 de la Ley 100 de 1993 previó que los servidores públicos que decidieran acogerse al régimen de prestación definida podían continuar afiliados a la caja, fondo o entidad de previsión a la cual estuviesen vinculados y que estas entidades administrarían los recursos y pagarían las pensiones conforme a las disposiciones de dicho régimen previstas en la ley Tesis: «Afiliación al RPM: El certificado de información laboral expedido por el Hospital del Sur ESE visible a folios 196 y 197, demuestra que Milena María Auxiliadora Chirolla Torres trabajó en el Hospital Trinidad Galán I Nivel de Bogotá, y en virtud de ello, se afilió a la Caja de Previsión del Distrito y realizó aportes entre el 4 de marzo de 1992 y diciembre de 1995. Por tanto, tal como lo afirmó la juez de primer grado, antes de su vinculación al RAIS el 30 de octubre de 1995, efectiva a partir del 1 de noviembre del mismo año, la actora había pertenecido al RPM, pues la referida Caja de Previsión estaba autorizada para administrar tal régimen. En efecto, como se explicó en decisión CSJ SL2208-2021, en el sistema de previsión social del sector público existía una caja básica que financiaba las pensiones por medio del reparto simple, es decir, que estas prestaciones se reconocían con el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicio, y con conocimiento anticipado acerca del monto de la prestación, que era pagada por el fondo común denominado caja de previsión social, tal como ahora lo hace el régimen de prima media a través de Colpensiones. La expedición de la Ley 100 de 1993 pretendió unificar la administración del sistema pensional, y para ello estableció dos regímenes solidarios y excluyentes, el de ahorro individual con solidaridad y el de prima media con prestación definida. En su artículo 52 asignó al ISS la competencia general para administrar este último, y autorizó a las diferentes cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes en el sector público para que continuaran administrando el RPM “respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan”, con el objeto de salvaguardar las expectativas pensionales de quienes estaban afiliados. Además, ante la implementación de estos dos regímenes pensionales, el artículo 128 de la Ley 100 de 1993 previó que los servidores públicos que decidieran acogerse al régimen de prestación definida podían continuar afiliados a la caja, fondo o entidad de previsión a la cual estuviesen vinculados y que estas entidades administrarían los recursos y pagarían las pensiones conforme a las disposiciones de dicho régimen previstas en la ley. Y a su turno, el artículo 6 del Decreto 692 de 1994 estableció: [...] En esa medida, es evidente que la ley habilitó a la Caja de Previsión del Distrito para administrar el régimen de prima media con prestación definida respecto de sus afiliados, hasta su liquidación. Al respecto, esta corporación de manera reiterada, entre otras, en decisiones CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438-2016, CSJ SL4041-2017, CSJ SL3191-2021, CSJ SL2208-2021, CSJ SL4175-2021 y CSJ SL4334-2021 ha precisado que entidades como Cajanal, administraban el RPM, conclusión que resulta aplicable al presente asunto, pues la Caja de Previsión Distrital tenía la misma naturaleza y finalidad que aquella. En la última sentencia mencionada se explicó: "Ahora, si bien el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 consagró que la competencia general para la administración del régimen de prima media con prestación definida recaía en el ISS, lo cierto es que con el fin de resguardar las expectativas pensionales de las personas vinculadas a las múltiples cajas, fondos o entidades de previsión, se les autorizó para continuar con la administración de dicho régimen “respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley". [...] Además, en decisión CSJ SL 31 en. 2012, rad. 48031, reiterada en CSJ SL2696-2022 se indicó expresamente que las Cajas de Previsión del orden territorial también administraban el RPM: "En segundo lugar, el hecho de que la demandante el 30 de junio de 1995 no hubiera seleccionado un régimen de pensiones y continuara cotizando a la Caja de Previsión Departamental del Chocó, no significa que hubiera quedado por fuera del sistema general de pensiones, como equivocadamente lo afirma el censor. En el sub lite se trata de una servidora pública de una entidad territorial, quien cuando entró a regir el sistema general de pensiones en su caso, es decir, el 30 de junio de 1995, tenía una relación vigente con el Departamento del Chocó (fl. 51 cdno. 1), por lo tanto, su incorporación al sistema general de pensiones operó por ministerio de la ley, de conformidad con lo previsto en los artículos 1° y 2° del Decreto 691 de 1994. […] Ahora bien, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, los servidores públicos que se encontraban afiliados a una caja o fondo del sector público podían continuar en ellos mientras no se ordenara su liquidación, sin que fuera necesario diligenciamiento de formulario o comunicación donde constara su vinculación; y con arreglo al artículo 6° ibídem, son administradoras en el régimen de prima media con solidaridad, “el ISS y las demás cajas o entidades del sector público o privado que administran sistemas de pensiones, legalmente autorizadas, y mientras no se ordene su liquidación". [...] Por lo anterior, se colige que la actora se encontraba afiliada al RPM desde el 4 de marzo de 1992 a través de Caja de Previsión del Distrito, entidad que lo administró, y se trasladó de este régimen al RAIS el 30 de octubre de 1995, con efectividad a partir del 1 de noviembre de ese mismo año, como bien lo estableció la juez de primera instancia». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » CLASES - Con la Ley 100 de 1993 se acoge un sistema de seguridad social que permite que los particulares presten este servicio público, lo que implica en el sistema general de pensiones la creación de dos regímenes excluyentes, que tienen regulación diferente respecto de las condiciones de acceso, permanencia y beneficios: i) El régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones y ii) El régimen de ahorro individual con solidaridad a cargo de administradoras privadas de pensiones -reseña normativa- PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » VIGENCIA PARA SERVIDORES PÚBLICOS TERRITORIALES - De conformidad con el artículo 11 de Decreto 692 de 1994, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, las personas que venían afiliadas a una caja de previsión para permanecer en el régimen de prima media con prestación definida administrado por esa entidad, no necesitaban llenar algún formulario o cumplir formalidad adicional alguna Tesis: «Demostración de la obligación de informar: La demandada sustenta el cumplimiento de esta obligación en lo consignado en el formulario de afiliación, suscrito por la demandante el 30 de octubre de 1995, el cual contiene una nota preimpresa en la que se señala: [...] Lo anterior corresponde a la exigencia prevista en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pero como se advirtió en casación, ello no permite dar por demostrado el cumplimiento de la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado de la afiliada para efectuar su traslado de régimen». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia de la vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información a la afiliada al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos al momento de vincularse al RAIS, por lo que se advierte que Colfondos S. A. no cumplió la carga de la prueba que le incumbía Tesis: «[...] para establecer la validez del traslado de régimen, tampoco se acredita con las afirmaciones efectuadas por la demandante en su interrogatorio de parte. En esa declaración, Milena María Auxiliadora Chirolla Torres manifestó que el asesor de Colfondos le explicó que debía trasladarse de régimen porque las condiciones económicas del ISS lo llevarían a la quiebra, que era muy difícil pensionarse con dicho Instituto porque se iba a acabar y las semanas cotizadas se perderían, que la referida entidad tenía una desorganización administrativa y que “se perdían los papeles”, mientras que en los fondos privados no. La actora también declaró que conocía que en la Caja de Previsión los requisitos para pensionarse eran “edad y tiempo”, y que el asesor de la AFP le informó que en el RAIS se “podía pensionar a cualquier momento, cualquier edad”. Sin embargo, estas afirmaciones no permiten colegir la existencia de una confesión en torno al cumplimiento de la obligación de asesoría, pues para el momento de la vinculación de la accionante al RAIS - año 1995-, se exigía efectuar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pudiera conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales y la lógica de cómo funciona cada uno de ellos, en relación con sus circunstancias particulares, lo que no se obtiene con solo saber de una posible quiebra del administrador del RPM y sin conocer de qué manera se podría acceder a una pensión a “cualquier edad”. En decisión CSJ SL1475-2021 esta corporación precisó que no es cualquier información la que permite acreditar el cumplimiento de las obligaciones especiales de las administradoras de fondos de pensiones, y explicó: "En tal sentido, para entender la importancia del por qué no puede ser cualquier información la que se exige entregar al afiliado, basta con señalar, a manera de ejemplo, que de nada le es útil a un afiliado enterarse que en el régimen de ahorro individual se puede pensionar anticipadamente, si no conoce el mecanismo financiero sobre el cual se basa la acumulación de fondos que le permitirán decidir acogerse, en cualquier momento, al beneficio pensional cumpliendo los requisitos que se exigen para el efecto y que, de no conocerlos, la información es incompleta o mejor, inexistente". [...] Ninguna otra prueba se aporta tendiente a acreditar la asesoría brindada a la demandante al momento de vincularse al RAIS, por lo que se advierte que Colfondos S. A. no cumplió la carga de la prueba que le incumbía, por lo que esta Sala debe declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual efectuado el 30 de octubre de 1995». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz -es necesario que se brinde una información calificada- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La proyección pensional del monto de la mesada elaborada por el fondo privado, no es suficiente para demostrar el deber de información y asesoría, pues dicha simulación del monto debe verificarse al momento mismo de la vinculación de la afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad y no después Tesis: «[...], la proyección pensional o simulación del monto de la mesada elaborada por Porvenir S. A. en el año 2014 (folio 200 a 206), tampoco evidencia el cumplimiento de la obligación de información y asesoría a cargo de la AFP accionada, pues esta debe verificarse al momento mismo de la vinculación de la afiliada a esa administradora, en el año 1995, no después. Así se explicó en decisión CSJ SL1688-2019: "[…] la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad. Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El deber de información que tienen las administradoras de pensiones con relación al traslado de régimen pensional debe valorarse al momento del acto jurídico del traslado y no con posterioridad PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos -al momento de cumplirse la orden, los conceptos objeto de devolución deben discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingreso base de cotización, aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «Implicaciones del incumplimiento del deber de asesoría: La consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado es precisamente retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de dicho cambio de régimen, a través de las restituciones mutuas que deben hacer las partes. En este caso, como quiera que las cajas de previsión social, como a la que estuvo vinculada la actora entre 1992 y 1995, fueron liquidadas, el regreso al statu quo implica que la señora Chirollo Torres debe ser redirigida al único ente que hoy administra las afiliaciones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, esto es, el ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- (CSJ SL4334-2021 y CSJ SL2208-2021). Precisado lo anterior, es evidente que cada contratante debe devolver al otro lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que se deja sin efecto, por lo que la restitución de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual debe ser plena y retroactiva, lo que incluye el reintegro a Colpensiones de los rendimientos financieros y las sumas cobradas por las AFP por concepto de gastos de administración. Esta obligación de restitución cobija a todos los fondos privados a los que estuvo vinculada la accionante en el RAIS, aun si no participaron en la afiliación inicial a este régimen pensional, tal como se precisó en sentencia CSJ SL2877-2020 reiterada en CSJ SL1017-2022: "[...] En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional". [...] Por tanto, contrario a lo señalado en la alzada, y conforme a lo estudiado en el grado jurisdiccional de consulta, la ineficacia del traslado acarrea que Porvenir S. A. deba devolver a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (ver CSJ SL5595-2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021). Igualmente, Colfondos S. A. deberá trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, los cuales deberá cancelar en forma debidamente indexada, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, que le corresponde asumir con cargo a sus propios recursos (ver CSJ SL5595-2021, CSJ SL3047-2021 y CSJ SL4608-2021). Como consecuencia, deberá tenerse como válida la vinculación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, -RPM-, a través de la demandada Colpensiones. [...] Por lo expuesto, en virtud de la consulta surtida a favor de Colpensiones, la Sala adicionará la decisión de primer grado para precisar todos los conceptos que deberán devolver las AFP accionadas al RPM. En lo demás, confirmará la sentencia apelada y consultada». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Excepción de Prescripción: La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, pues acciones judiciales como ésta, encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, no prescriben. Aspecto que resulta aplicable en asuntos como el presente, dado que la providencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis. (CSJ SL2209-2021). Adicionalmente, esta Corte ha precisado que aspectos como la declaratoria de la ineficacia del traslado deben abordarse desde la misma perspectiva de imprescriptibilidad del derecho pensional, dado que la definición sobre la pertenencia a determinado régimen de pensiones, esto es, RAIS o RPM, resulta un asunto inherente al derecho irrenunciable a la seguridad social y, por tanto, a las prestaciones económicas derivadas de éste, como la pensión de vejez. Por esta misma razón, la Corte ha señalado que aquellos asuntos innatos o ínsitos al derecho a la pensión, no pueden verse afectados por el fenómeno prescriptivo. Así se consideró, entre otras, en sentencia CSJ SL1421-2019, por lo que le asiste razón a la a quo en la decisión adoptada al respecto». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «Carga de la prueba: Como se indicó en casación, el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las AFP brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones. Por tal razón, si la parte actora manifiesta que no le fue brindada la información necesaria para decidir trasladarse, como ocurre en este caso, no le correspondía a ella demostrar esta afirmación, pues se trata de un hecho negativo. Por el contrario, es carga de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, características, riesgos, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional. Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones, más cuando se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten, tal como lo ha reiterado esta corporación, entre otras, en decisiones CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4803-2021. Lo anterior impide acoger el argumento de la alzada en torno a que no era dable invertir la carga de la prueba en este caso». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente, circunstancia que no se satisface sólo con base en la suscripción del formulario de traslado

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL113-2023 Radicación n.° 91584 Acta 2 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación presentado por MILENA MARÍA AUXILIADORA CHIROLLA TORRES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 6 de julio de 2020, en el proceso ordinario laboral seguido en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

ANTECEDENTES Milena María Auxiliadora Chirolla Torres promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 2 al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad es nulo o ineficaz, por no haber recibido la información completa, transparente, cierta, suficiente y oportuna sobre los riesgos, beneficios y desventajas de dicho acto jurídico; y que no existió solución de continuidad en su permanencia como afiliada del ISS, hoy Colpensiones.

En consecuencia, solicitó condenar a la AFP Porvenir S. A. a enviar a Colpensiones todos los valores que hubiese recibido en virtud del traslado de régimen cuestionado, esto es, los aportes, rendimientos, intereses, bono pensional y gastos de administración; y a su vez, se le ordene a la administradora del RPM que acepte la afiliación de la actora a esa entidad.

De manera subsidiaria reclamó condenar a la AFP Porvenir S. A. a que, una vez cumpla los requisitos legales, le reconozca una pensión de vejez en la misma cuantía que le hubiese correspondido de haber permanecido en el RPM; y que, en caso de que en el curso del proceso cumpla las exigencias para disfrutar de la pensión por invalidez, vejez o muerte, tal prestación se reconozca, liquide y pague a su favor.

Igualmente demandó la condena en costas a las accionadas. Para sustentar sus pretensiones dijo que se afilió al ISS el 4 de marzo de 1992 y cotizando un total de 191 semanas, según consta en la historia laboral expedida por Porvenir S. A.; que al 1 de abril de 1994 estaba vinculada al RPM y que el 1 de noviembre de 1995 se trasladó al RAIS a través de Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 3 Colfondos S. A. Explicó que los asesores comerciales de esta AFP la contactaron para ofrecerle los servicios de dicho fondo de pensiones, pero omitieron informarle de manera transparente, cierta, suficiente y oportuna cuáles eran las ventajas y desventajas del traslado de régimen; tampoco le indicaron que el valor de la mesada en el RAIS sería ostensiblemente inferior a la que obtendría de permanecer en el RPM y no se le presentó un cálculo aproximado de la prestación a la que tendría derecho.

Refirió que le indicaron que el sistema de prima media estaba en quiebra, lo que aunado a la ausencia de asesoría la llevó a tomar la decisión de vincularse al RAIS. Afirmó que el 3 de octubre de 2001 solicitó su vinculación a la AFP Porvenir, la cual se hizo efectiva a partir de diciembre de ese mismo año; administradora que incumplió sus obligaciones de diligencia, por cuanto no le presentó una proyección del valor de su mesada pensional en ambos esquemas y no le advirtió que estaba a tiempo de retornar al RPM.

Señaló que el 1 de agosto de 2008 solicitó ante Colpensiones su cambio de régimen pensional, pero dicha entidad le negó tal petición el 15 de septiembre de 2009, con fundamento en que le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad requerida para acceder a la pensión de vejez. Adujo que el 18 de noviembre de 2016, Colfondos le informó que el único documento válido que se diligenció para su vinculación a ese fondo fue el formulario respectivo; el 26 de febrero de 2018 pidió la invalidación de su afiliación a la AFP Porvenir S. A. y esta le manifestó que era Colfondos S. A. Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 4 quien debía responder por la asesoría que le ofreció al momento de cambiarse de régimen.

Dijo que cuenta con 1231 semanas cotizadas y que, según una proyección pensional, en el RAIS obtendría una mesada de $1.406.000, mientras que en el RPM sería de $3.750.773. Colpensiones dio respuesta a la demanda y se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos indicó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa expuso que existían inconsistencias en el reporte de semanas cotizadas a pensiones que no han sido saneadas por la actora; resaltó que en caso de un traslado del RPM al RAIS solo es posible retornar en cualquier tiempo siempre que se cuente con al menos 15 años de servicios o cotizaciones al 1 de abril de 1994, requisito que no cumple la demandante.

Aclaró que, como se pretendía la nulidad de la vinculación al RAIS, se ha debido demostrar un vicio del consentimiento, sin que el error sobre un punto de derecho genere dicha situación, como lo prevé el artículo 1509 del CC. Planteó las excepciones de buena fe, hecho de un tercero, validez del negocio jurídico y prescripción. Al dar respuesta a la demanda, Colfondos S. A. se opuso a lo pretendido.

Frente a los hechos, admitió el traslado de la actora de esta AFP a Porvenir S. A., de los demás indicó que no eran ciertos o no le constaban. Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 5 Para defenderse expuso que la demandante se vinculó a Colfondos el 30 de octubre de 1995 y previamente a ello se le brindó la información requerida sobre las ventajas, desventajas y características del RAIS y del RPM, para que pudiese adoptar su decisión de manera libre y espontánea.

Aclaró que la afiliación de la actora es válida y produjo efectos jurídicos, dado que se cumplieron todos los requisitos para su existencia y validez, en especial la manifestación de su voluntad sin presentarse vicios en su consentimiento. Formuló las excepciones de fondo denominadas validez de la afiliación a Colfondos, buena fe, inexistencia de vicios del consentimiento por error de derecho y prescripción. Porvenir S. A. también dio respuesta a la demanda con oposición a las pretensiones.

Aceptó los hechos referidos a la vinculación de la demandante a ese fondo, la reclamación administrativa ante Colpensiones y la respuesta brindada por Porvenir a una petición de la actora; de los demás indicó que no eran ciertos o no le constaban. Explicó que la vinculación de la accionante al RAIS es válida porque cumplió con lo dispuesto en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se le suministró la asesoría debida en relación con los dos esquemas pensionales existentes.

Además, resaltó que la accionante no es beneficiaria del régimen de transición por no contar con 15 años de servicios a 1 de abril de 1994 y que le faltan menos de 10 años para cumplir la edad para obtener la pensión de vejez, por lo que no le es posible retornar al RPM. Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 6 Propuso las excepciones de prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de MILENA MARÍA AUXILIADORA CHIROLLA TORRES […] a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS efectuada el 30 de octubre de 1995, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR que para todos los efectos legales MILENA MARÍA AUXILIADORA CHIROLLA TORRES […] nunca se trasladó al RAIS y, en consecuencia, siempre permaneció en el RPM.

TERCERO: ORDENAR a PORVENIR S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, las cotizaciones que hizo la demandante MILENA MARÍA AUXILIADORA CHIROLLA TORRES […] en el RAIS, junto con todos los rendimientos que se hubieran causado, es decir, el valor total que tenga la demandante en su cuenta individual, sin que pueda realizar alguna deducción por gastos de administración.

CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES a reactivar la afiliación de MILENA MARÍA AUXILIADORA CHIROLLA TORRES […], actualizar y corregir su historia laboral una vez reciba estos dineros de la AFP Porvenir S. A.

QUINTO: ABSOLVER de las demás pretensiones elevadas por MILENA MARÍA AUXILIADORA CHIROLLA TORRES en contra de la parte demandada.

SEXTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

SÉPTIMO: Sin condena en costas. […] Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá conoció el recurso de apelación presentado por Porvenir S. A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. Mediante decisión dictada el 6 de julio de 2020 revocó la sentencia de primer grado, y en su lugar, declaró probada la excepción de eficacia del acto de afiliación de la demandante y absolvió a las demandadas.

Condenó en costas a la actora. Indicó que el problema jurídico se centraba en determinar si el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante del RPM al RAIS era ineficaz, y sostuvo que la tesis de la Sala era negativa, por ende, debía revocar la decisión apelada y consultada. Aclaró que el 30 de octubre de 1995, la demandante suscribió un formulario de afiliación al RAIS a través de Colfondos (folio 18), con miras a trasladarse de régimen pensional, pues anteriormente se encontraba vinculada a la Caja de Previsión del Distrito y debía realizar aportes al sistema integral de seguridad social a partir del 30 de junio de 1995, según lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1068 de ese año. También resaltó que no se probó que, en virtud de lo dispuesto en esta norma, la voluntad de la actora hubiese sido afiliarse al ISS, por el contrario, eligió el RAIS.

En todo caso, señaló que el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 vigente para el 30 de octubre de 1995, Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 8 cuando la accionante migró, establecía una restricción en materia de movilidad entre regímenes de tres años; posteriormente, la Ley 797 de 2003 amplió el tiempo mínimo de permanencia a cinco años y consagró la prohibición del traslado para quienes les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad pensional.

Esta última disposición legal fue declarada exequible mediante sentencia CC C1024-2004, en el entendido que quienes siendo beneficiarios del régimen de transición acreditaran 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, podían retornar al RPM en cualquier tiempo. Advirtió que la señora Chirolla Torres nació el 22 de agosto de 1960 (folio 62), por lo que al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, -30 de junio de 1995 en su caso-, contaba con tan solo 34 años de edad y 143,73 semanas cotizadas a la Caja de Previsión del Distrito, esto es, 3.32 años (folios 196 y 197).

Así, no tenía 15 años de servicios a la referida data, por lo que no podía beneficiarse de la excepción prevista en la sentencia CC C789-2002, ya que no estaba amparada por el régimen de transición. Reiteró que, aún sin haber contribuido al RPM, la actora perseguía la declaratoria de ineficacia de su traslado al RAIS, para obtener por esta vía su afiliación al primer régimen pensional mencionado, y para ello alegaba que no recibió la suficiente información que le permitiese entender las consecuencias, implicaciones y desventajas del traslado de régimen.

El Tribunal afirmó que no desconocía la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la materia; sin embargo, resaltó que en sentencias como las Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 9 proferidas en los procesos con número de radicación «33083 del 22 de noviembre de 2011 y 31989 del 9 de septiembre de 2008», se exigió el cumplimiento del deber de información sobre las consecuencias de un traslado frente a personas que ya tenían una expectativa legítima de pensionarse en el régimen anterior o eran beneficiarias de la transición, y además, en esos eventos se había probado que la asesoría brindada no fue veraz porque se allegaron proyecciones pensionales contrarias a la realidad, por lo que se evidenciaba la inducción en error.

Por tanto, afirmó que era necesario analizar cada caso en particular, pues en tratándose de la ineficacia del traslado, no todos los asuntos guardan similitud fáctica. Precisó que los artículos 5 del Decreto 692 de 1994 y 112 de la Ley 100 de 1993, establecen la posibilidad de elección de régimen en cabeza del afiliado, lo que guarda armonía con el artículo 114 ibídem que exige a quienes se trasladen por primera vez al RPM o al RAIS, que presenten una comunicación escrita en la que hagan constar que su selección fue libre, espontánea y sin presiones, y con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 que autoriza que tal manifestación pueda consignarse en el formulario de vinculación preimpreso.

Recordó lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y resaltó que el deber de asesoría fue desarrollado en un primer momento a través del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, norma que no estaba vigente para el momento en que la actora se trasladó, pues solo entró a regir el 1 de julio Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 10 de 2010.

En esa medida, consideró que, en el presente asunto, las obligaciones generales y especiales contenidas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 relativas al deber de información, se «suplen» con la previsión consignada en el formulario de afiliación y aceptada por la accionante, referida a que su decisión fue libre, espontánea y sin presiones.

Cuestionó cuál pudo ser el efecto nocivo del cambio para la demandante, quien contaba con 35 años de edad, había cotizado un poco más de 190,86 semanas, nunca aportó al ISS y, por ende, su derecho se encontraba en formación; además, durante 22 años se benefició de las prerrogativas del RAIS, y solo ahora considera que no le es favorable, e incluso, en su interrogatorio de parte afirmó que trabajó en el sector salud, que firmó el formulario de vinculación de manera libre y voluntaria, dio muestras de tener conocimientos del funcionamiento de los regímenes pensionales y aceptó que se ha desempeñado en el medio de mercadeo y ventas.

Dijo que el artículo 60 de la Ley 100 de 1993 establece las características del RAIS, por lo que alegar que no fueron informadas es acudir al desconocimiento de la ley como excusa. Resaltó que los anteriores razonamientos no son caprichosos, sino que encuentran asidero en las aclaraciones de voto de las sentencias CSJ SL1421-2019, CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360- 2019 y CSJ SL4426-2019.

Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 11 Adujo que en este asunto no se constató ningún vicio del consentimiento y que según el artículo 1509 del CC, el error de derecho no genera tal situación. Refirió que no se demostró un error de hecho, ni la existencia de dolo, esto es, artificios o engaños. Esto, dado que de lo expuesto en la demanda y en el interrogatorio de parte rendido por la demandante, se advertía que es profesional odontóloga, trabaja en el sector salud Subred Centro -Oriente Hospital Trinidad Galán, se afilió de manera libre y voluntaria y que lo hizo por lo afirmado en los medios de comunicación, además, conoce los regímenes pensionales, pues manifestó que se podía pensionar con una edad menor que la exigida en el ISS, también indicó que esta entidad tenía problemas y que en Porvenir S. A. le hicieron dos proyecciones pensionales.

Señaló que no era dable establecer la existencia de error o coacción, dolo o deficiencia en la información brindada, pues lo cierto es que la actora fue asesorada y conocía las condiciones del RAIS. Estimó que no sería prudente suponer el salario de la trabajadora que decide trasladarse; si tendría hijos o se casaría, aspectos que impactan la pensión en el RAIS, y que configuran suposiciones sobre las cuales no es dable edificar una decisión judicial, pues atenta contra la seguridad jurídica y debido proceso.

Destacó que en el RAIS resulta primordial el patrimonio propio que se nutre de los aportes en la cuenta de ahorro individual, mientras que en el RPM los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 12 naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de los pensionados en cada vigencia. Por tanto, afirmó que resultaba contrario a la ley y al principio de solidaridad que gobierna el sistema pensional, que un particular, solamente cuando se acerca el cumplimiento de la edad para pensionarse, pretenda retornar a un régimen al que nunca perteneció y en el que no contribuyó a pagar las pensiones en cada vigencia, en el que nunca creyó y solamente con el pretexto de que no le fue proyectada una pensión cuando aún le faltaban 21 años y 1109,14 semanas para causarla, busque sustentar un vicio del consentimiento que no existió o el incumplimiento del deber de asesoría sobre aspectos que no eran predecibles al momento de su vinculación al RAIS.

Finalmente, en relación con la pretensión subsidiaria afirmó que los regímenes de pensión tienen sus características propias, ventajas, beneficios y desventajas particulares, por lo que al elegir el RAIS, la demandante quedó sometida a las reglas de este esquema pensional, por lo que no le es posible alegar su desconocimiento, «por demás que le está vedado al juzgador, más allá de la labor interpretativa que le corresponde, dar un alcance a las normas que originalmente no fue contemplado por el legislador».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue presentado por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver. Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 13 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que esta corporación case la sentencia de segundo grado, y en sede de instancia, confirme la decisión del a quo.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión de alzada por transgredir la ley sustancial por la senda directa «por inaplicación» de los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 97 numeral 1) del Decreto 663 de 1993; 21 de la Ley 797 de 2003 y del precedente jurisprudencial contenido en las sentencias «31989 de 2008», CSJ SL19447-2017, CSJ SL1421-2019, CSJ SL 1452-2019 y CSJ SL1688-2019, «que establecieron con absoluta claridad las subreglas a tener en cuenta para declarar la ineficacia de un traslado de régimen pensional».

Asegura que el Tribunal revocó la decisión del a quo con fundamento en que la actora no tenía una expectativa pensional ni era beneficiaria del régimen de transición. Sin embargo, tal planteamiento era contrario a lo expuesto en las decisiones CSJ SL1421-2019, CSJ SL 1452-2019 y CSJ SL1688-2019, en las que se precisó que para que proceda la ineficacia del traslado de régimen, únicamente debe Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 14 constatarse si para la época de la vinculación al RAIS, el fondo privado de pensiones cumplió con su deber de asesoría y le suministró al potencial afiliado la información completa, veraz, oportuna, necesaria, objetiva e imparcial sobre las ventajas y desventajas de dicho acto jurídico.

Por ejemplo, establecer si se le explicó que en el RPM la mesada pensional siempre sería superior y que, para lograr un monto igual en el RAIS, se necesitaría un nivel de ahorro superlativo. Estima que argumentar que el traslado de régimen no generó una lesión injustificada a la actora, quien dio muestras de conocer el funcionamiento de los regímenes pensionales, así como que el formulario de afiliación al RAIS se firmó de manera libre y voluntaria, implican trasladar la culpa de la mala decisión en materia pensional al propio trabajador, sin recabar en la posición de los interlocutores que se encuentran en una situación más fuerte, lo que desconoce el carácter tuitivo del derecho laboral, tal como se resaltó en decisión CSJ STL3186-2020.

Refiere que el Tribunal se equivocó al acoger de «manera extraña» las aclaraciones de voto y no la decisión mayoritaria de la Corte Suprema de Justicia. Señala que, a raíz de diferentes decisiones de tutela, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá cambió su postura y en adelante ha venido acogiendo el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia en relación con la ineficacia del traslado de régimen y el deber de asesoría a cargo de las AFP; sin embargo, tal rectificación de criterio no se aplicó en el caso de la demandante.

Agrega que Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 15 no se tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, dado que no es posible considerar que el consentimiento de la demandante para su vinculación al RAIS fue libre e informado, pues Colfondos se limitó a suministrar la información contenida en el formulario de vinculación, la cual no es suficiente para tal fin.

VII. RÉPLICA Colpensiones presenta réplica a este cargo. Afirma que incurre en un defecto de técnica al mezclar aspectos fácticos y jurídicos, y acusar la transgresión de precedentes jurisprudenciales, lo cual resulta improcedente. En todo caso, la demandante sí recibió la información requerida al momento de trasladarse, tal como quedó consignado en el formulario de vinculación al RAIS, en el que expresó su decisión libre, voluntaria y sin presiones, por lo que no se violó ninguna de las normas denunciadas.

Además, en el proceso no se acreditó la existencia de algún vicio del consentimiento, por lo que el Tribunal no se equivocó al desestimar las pretensiones. Colfondos S. A. también se opone a esta acusación. Refiere que la decisión del ad quem es acertada, aunque si la Corte considera posible casar dicha sentencia, en instancia únicamente podría confirmar la providencia de primer grado, pues así se solicitó expresamente en el alcance de la impugnación, sin que pueda adicionar otra condena.

Agrega que el cargo se asemeja más a un alegato de instancia, dado que mezcla aspectos fácticos y jurídicos y que, en todo caso, Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 16 el colegiado no desconoció el deber de informar que les incumbe a las AFP, solo que encontró que en este asunto sí se acreditó. Porvenir S. A. objeta la acusación porque asegura que el Tribunal sí tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en relación con el deber de asesoría a cargo de las AFP, solo que en esas sentencias se trataba de afiliados con una expectativa legítima, próximos a pensionarse o beneficiarios de transición, situaciones que no se dan en este asunto.

Agrega que, en todo caso, en el formulario de vinculación al RAIS, la accionante aceptó haber recibido la información pertinente exigida para la época en que suscribió tal afiliación. También afirma que las objeciones de la actora en cuanto a la falta de información veraz y oportuna son tardías, como quiera que han transcurrido más de 22 años desde la celebración del acto jurídico debatido, y tuvo la posibilidad de retornar al RPM en varias oportunidades y no lo hizo.

Además, la inconformidad en cuanto a la forma de liquidar la mesada pensional en el RAIS configuraría a lo sumo un error de derecho, que no vicia el consentimiento. VIII. CONSIDERACIONES Contrario a lo señalado en la réplica, el cargo formulado por el censor por la vía directa no mezcla cuestionamientos fácticos, por el contrario, su planteamiento es eminentemente jurídico al discutir el alcance dado por el Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 17 colegiado a la obligación de asesoría que les incumbe a las AFP para efectos de garantizar un traslado de régimen libre y voluntario, esto es, con consentimiento informado.

En efecto, la parte recurrente asegura que, en los términos de la jurisprudencia, para determinar la validez del traslado, solo debe constatarse si para el momento en que este se celebró, la AFP atendió su deber de diligencia y le brindó al potencial afiliado una información completa, veraz, oportuna, necesaria, objetiva e imparcial sobre las ventajas y desventajas de tal actuación. Sin que la exigencia de tal deber, así como la consecuencia de su incumplimiento, esto es, la ineficacia del traslado, esté condicionado a la existencia de una expectativa legítima pensional, una lesión injustificada o a ser beneficiario del régimen de transición. Además, considera que el formulario de afiliación a la AFP es insuficiente para evidenciar un consentimiento libre e informado frente a la decisión de cambio de régimen.

El ad quem, por su parte, precisó que las reglas jurisprudenciales sobre el deber de información que les incumbe a las AFP del RAIS ante los traslados de régimen operan en aquellos casos en que el afiliado contaba con una expectativa legítima de adquirir la pensión en el RPM, lo que no ocurría en este caso. Por esta razón, consideró que la referida obligación de asesoría se suplió con la manifestación de que el traslado fue libre, espontáneo y sin presiones, consignada en el formulario de afiliación. Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 18 Aclaró que la actora, al no estar próxima a pensionarse al momento en que se vinculó a Colfondos S. A., el traslado no le podía ocasionar un perjuicio, pues su derecho pensional estaba en formación, ya que tan solo tenía 35 años de edad y algo más de 191 semanas cotizadas; a más de que dio muestras de tener conocimiento del funcionamiento de los regímenes pensionales.

En consecuencia, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal se equivocó al concluir que: i) las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado y el deber de informar a cargo de las AFP, solamente son aplicables cuando se tiene una expectativa legítima de pensión o se advierte un perjuicio o lesión al afiliado y, ii) si la obligación de asesoría a cargo de las AFP se suple con la suscripción del formulario preimpreso de vinculación al RAIS y con el conocimiento de la actora acerca de algunos aspectos de los regímenes pensionales. i) Del deber de informar a cargo de las AFP y las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado 1.- El literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección de cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado y la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone un conocimiento informado, el cual solo se alcanza cuando se conoce a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.

De esta forma, para la Corte no puede afirmarse que existe una manifestación libre y Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 19 voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica. De ahí que, desde el inicio le hubiese correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014 reiterada en CSJ SL4061-2021).

Es por ello que, desde su fundación, las AFP estaban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. Este deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y catalogado por la jurisprudencia así: primera etapa: «deber de información»; segunda etapa: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera etapa: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría».

Lo anterior, se ha esquematizado, entre otras, en la decisión CSJ SL1688-2019, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 20 Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En este caso, no se discute que la actora se vinculó al RAIS a través de Colfondos S. A. el 30 de octubre de 1995, por lo que es evidente que para que pudiera considerarse válido, ha debido acreditarse que dicha AFP le brindó la información completa relativa a las condiciones, características, consecuencias de cada uno de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, (RPM y RAIS), para que el afiliado pudiera entender la lógica de cada uno de ellos, y que, incluso le dio a conocer la posible pérdida de beneficios pensionales, según las condiciones particulares que debían ser analizadas.

Esta Sala, en decisión CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1689-2019 explicó la manera cómo debe entenderse esta obligación: 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.

De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 21 documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». […] Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 22 a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Así las cosas, para el momento de la afiliación de la actora al RAIS, Colfondos S. A., tenía el deber de brindarle la información necesaria y transparente sobre todos los aspectos relacionados con dicho acto según las condiciones particulares de la accionante, para poder establecer su consentimiento informado. Esto, dado que lo que disponía el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 era dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales y le permite entender con exactitud la lógica de los sistemas público y privado de pensiones y los riesgos financieros o del mercado.

Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 23 Sin embargo, el Tribunal hizo caso omiso de estas directrices por lo que es evidente el error enrostrado por la censura. 2.- Ahora, el artículo 271 ibídem prevé que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, que implica un consentimiento informado, esta quedará sin efecto y el artículo 272 de la misma ley establece que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores perderá toda consecuencia jurídica.

Siendo ello así, el examen del cambio de régimen debe abordarse desde la institución de la ineficacia, y no desde la nulidad, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado. De ahí que, el estudio del consentimiento en el cambio de régimen no debe hacerse a partir de la verificación de los vicios de error, fuerza o dolo relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, tal como lo ha precisado esta corporación entre otras, en sentencia CSJ SL2208-2021.

En decisión CSJ SL4803-2021 se explicó que la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esta particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento «consentimiento» sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del «deber de información Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 24 y buen consejo» que compete a las administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. Por tanto, no le competía al juzgador establecer la existencia o no de los vicios de la voluntad según la legislación civil en la materia, sino si el traslado fue eficaz, si fue libre y, para tal efecto, si provino de su consentimiento informado. 3.

Partiendo de lo anterior, es evidente que ni la legislación ni la jurisprudencia han establecido que el afiliado deba contar con una expectativa pensional legítima para que se active esta obligación de informar que les incumbe a las AFP y para que, ante su incumplimiento, proceda la ineficacia del traslado de régimen, como de manera errónea lo entendió el Tribunal.

Por el contrario, esta Sala ha aclarado que la violación de dicho deber se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto, de manera que elementos como la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituye prerrequisito sustancial para reclamar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Así se expuso en decisión CSJ SL5595-2021: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 25 beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452- 2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.

Además del anterior desacierto, también se equivocó al requerir la demostración de un perjuicio o efecto nocivo frente a las condiciones pensionales de la actora, pues ello no consulta la finalidad legal de este acto jurídico. Al respecto, en sentencia CSJ SL5686-2021, la Corte precisó la improcedencia de exigir la demostración de una lesión injustificada al derecho pensional cuando únicamente se pretende la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen: Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado.

Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 26 permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular.

A raíz de ello, la jurisprudencia de la Corte ha garantizado el derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, como una garantía mínima consagrada en el artículo 53 de la Constitución Nacional, que encuentra respaldo en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y se armoniza con artículo el 13 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos «no produce efecto» (CSJ SL3871-2021), de modo que incumplida esa prerrogativa, es imperativo declarar la ineficacia del traslado.

Así las cosas, la ineficacia del traslado, no puede restringirse únicamente a los eventos en que el afiliado contaba con una expectativa legítima de consolidar el derecho pensional que pudiese verse lesionada por dicho acto jurídico, por lo que, es evidente el equívoco del colegiado al desestimar las pretensiones de la actora con fundamento en que no se apreciaba una lesión frente a una expectativa legítima en materia pensional. ii) De la suscripción del formulario preimpreso de vinculación al RAIS y del conocimiento de la actora acerca de algunos aspectos de los regímenes pensionales frente al conocimiento informado Finalmente, debe reiterarse una vez más, que no es posible considerar que la suscripción de un formato preimpreso de traslado, sea suficiente para colegir que sí existió un consentimiento verdaderamente informado, como erróneamente lo consideró el Tribunal.

Esto, dado que la selección libre y voluntaria de régimen implica que la Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 27 solicitud y trámite de traslado de esquema pensional debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente sobre las consecuencias de tal decisión, lo que no logra derivarse de una forma preimpresa. Por ello vale recordar lo dicho en decisión CSJ SL2482-2022: Al respecto, se advierte que la jurisprudencia de esta Corte ha precisado de forma reiterada que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4062-2021).

Por tanto, el acto jurídico de traslado de régimen debe estar precedido de una ilustración al usuario, como mínimo, de las condiciones y particularidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los efectos tanto positivos como negativos del cambio, lo cual no se acredita con la suscripción de un formato preimpreso. Por lo expuesto, quedan demostrados los errores jurídicos del colegiado, siendo insuficientes las referencias precarias que podía haber tenido la actora dada su profesión de odontóloga respecto de las condiciones y particularidades de cada uno de los regímenes pensionales, por lo que el cargo prospera y se casará la sentencia impugnada, sin que sea necesario estudiar la segunda acusación dirigida por la vía indirecta, dado que persigue el mismo fin y en todo caso, no cumple las exigencias formales del recurso de alzada, pues no formuló proposición jurídica ni enlistó las pruebas.

Por esta misma razón, no se impondrá condena en costas en sede extraordinaria. Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 28 IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La a quo precisó que la demandante estuvo vinculada a la Caja de Previsión del Distrito y realizó aportes entre los años 1992 y 1995, entidad que fue autorizada por el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, para administrar el Régimen de Prima Media, -RPM-; por lo que concluyó que durante las referidas anualidades la accionante perteneció a dicho régimen pensional y, por tanto, su vinculación al RAIS el 30 de octubre de 1995, correspondió a un traslado.

Luego de recordar las subreglas jurisprudenciales en torno al deber de asesoría que les incumbe a las AFP, así como la consecuencia de su incumplimiento, resaltó que en este caso no estaba acreditado que Colfondos S. A. hubiese atendido tal obligación al momento de la migración; por lo que, al no haber un consentimiento informado respecto del referido acto, era procedente declarar su ineficacia, y, por tanto, la validez de la vinculación de la accionante al RPM.

Aclaró que al tratarse de la declaración de un hecho que guarda relación con el derecho pensional, esta no prescribe. Porvenir S. A. apeló esta decisión aduciendo que la línea jurisprudencial referida por la juez no es aplicable en este caso, como quiera que la actora no contaba con una expectativa legítima ni con condiciones especiales que se hubiesen visto afectadas por el cambio de régimen, toda vez que su derecho pensional apenas estaba en formación; además, agregó que en la primera etapa del deber de Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 29 diligencia no se requería dejar por escrito la información brindada a la afiliada.

Con base en lo anterior, consideró que no era posible invertir la carga de la prueba y que, en todo caso, no era viable legalmente condenarla a reintegrar los valores por concepto de gastos de administración y rendimientos financieros. Así las cosas, la Sala estudiará las inconformidades formuladas en la alzada, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones en los términos de la Ley 1149 de 2007.

Afiliación al RPM: El certificado de información laboral expedido por el Hospital del Sur ESE visible a folios 196 y 197, demuestra que Milena María Auxiliadora Chirolla Torres trabajó en el Hospital Trinidad Galán I Nivel de Bogotá, y en virtud de ello, se afilió a la Caja de Previsión del Distrito y realizó aportes entre el 4 de marzo de 1992 y diciembre de 1995.

Por tanto, tal como lo afirmó la juez de primer grado, antes de su vinculación al RAIS el 30 de octubre de 1995, efectiva a partir del 1 de noviembre del mismo año, la actora había pertenecido al RPM, pues la referida Caja de Previsión estaba autorizada para administrar tal régimen. En efecto, como se explicó en decisión CSJ SL2208- 2021, en el sistema de previsión social del sector público existía una caja básica que financiaba las pensiones por medio del reparto simple, es decir, que estas prestaciones se reconocían con el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicio, y con conocimiento anticipado acerca del monto de Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 30 la prestación, que era pagada por el fondo común denominado caja de previsión social, tal como ahora lo hace el régimen de prima media a través de Colpensiones.

La expedición de la Ley 100 de 1993 pretendió unificar la administración del sistema pensional, y para ello estableció dos regímenes solidarios y excluyentes, el de ahorro individual con solidaridad y el de prima media con prestación definida. En su artículo 52 asignó al ISS la competencia general para administrar este último, y autorizó a las diferentes cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes en el sector público para que continuaran administrando el RPM «respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan», con el objeto de salvaguardar las expectativas pensionales de quienes estaban afiliados.

Además, ante la implementación de estos dos regímenes pensionales, el artículo 128 de la Ley 100 de 1993 previó que los servidores públicos que decidieran acogerse al régimen de prestación definida podían continuar afiliados a la caja, fondo o entidad de previsión a la cual estuviesen vinculados y que estas entidades administrarían los recursos y pagarían las pensiones conforme a las disposiciones de dicho régimen previstas en la ley.

Y a su turno, el artículo 6 del Decreto 692 de 1994 estableció: ARTICULO 6o. ADMINISTRADORAS. Para los efectos de este Decreto, se entienden por administradoras del Sistema General de Pensiones: Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 31 a) En el régimen de ahorro individual, las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones, AFP, o las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantía, AFPC; y b) En el régimen de prima media con solidaridad, el ISS y las demás cajas o entidades del sector público o privado que administran sistemas de pensiones, legalmente autorizadas y mientras no se ordene su liquidación. En esa medida, es evidente que la ley habilitó a la Caja de Previsión del Distrito para administrar el régimen de prima media con prestación definida respecto de sus afiliados, hasta su liquidación. Al respecto, esta corporación de manera reiterada, entre otras, en decisiones CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438-2016, CSJ SL4041-2017, CSJ SL3191-2021, CSJ SL2208-2021, CSJ SL4175-2021 y CSJ SL4334-2021 ha precisado que entidades como Cajanal, administraban el RPM, conclusión que resulta aplicable al presente asunto, pues la Caja de Previsión Distrital tenía la misma naturaleza y finalidad que aquella.

En la última sentencia mencionada se explicó: Ahora, si bien el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 consagró que la competencia general para la administración del régimen de prima media con prestación definida recaía en el ISS, lo cierto es que con el fin de resguardar las expectativas pensionales de las personas vinculadas a las múltiples cajas, fondos o entidades de previsión, se les autorizó para continuar con la administración de dicho régimen «respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley».

Nótese entonces que la ley reconoce expresamente que la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE administraba el régimen de prima media y por ello debe entenderse como una entidad administradora del sistema de pensiones, tal y como lo ha precisado la Sala en jurisprudencia que tiene el carácter de reiterada (CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438-2016, CSJ SL4041- 2017 y CSJ SL3191-2021).

En la segunda decisión la Sala indicó: Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 32 ( ) cabe aclarar que los trabajadores que continuaron inscritos en los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para el sub lite en el régimen de prima media de la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal-, por ser un hecho indiscutido que el actor se mantuvo durante la vigencia del vínculo laboral afiliado a dicha entidad, se tiene que Cajanal para efectos de la pensión sanción, debe considerarse una entidad administradora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Además, en decisión CSJ SL 31 en. 2012, rad. 48031, reiterada en CSJ SL2696-2022 se indicó expresamente que Cajas de Previsión del orden territorial también administraban el RPM: En segundo lugar, el hecho de que la demandante el 30 de junio de 1995 no hubiera seleccionado un régimen de pensiones y continuara cotizando a la Caja de Previsión Departamental del Chocó, no significa que hubiera quedado por fuera del sistema general de pensiones, como equivocadamente lo afirma el censor.

En el sub lite se trata de una servidora pública de una entidad territorial, quien cuando entró a regir el sistema general de pensiones en su caso, es decir, el 30 de junio de 1995, tenía una relación vigente con el Departamento del Chocó (fl. 51 cdno. 1), por lo tanto, su incorporación al sistema general de pensiones operó por ministerio de la ley, de conformidad con lo previsto en los artículos 1° y 2° del Decreto 691 de 1994. […] Ahora bien, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, los servidores públicos que se encontraban afiliados a una caja o fondo del sector público podían continuar en ellos mientras no se ordenara su liquidación, sin que fuera necesario diligenciamiento de formulario o comunicación donde constara su vinculación; y con arreglo al artículo 6° ibídem, son administradoras en el régimen de prima media con solidaridad, “el ISS y las demás cajas o entidades del sector público o privado que administran sistemas de pensiones, legalmente autorizadas, y mientras no se ordene su liquidación”.

De lo anterior se deriva, que si la demandante después del 30 de junio de 1995, continuó afiliada a la Caja Departamental de Seguridad Social del Chocó y vertió allí sus aportes hasta el 30 de junio de 1996, como aparece en la constancia suscrita por el Jefe de la Oficina de Talento Humano de la Gobernación del Departamento del Chocó (fl. 51 del cdno. 1), ha de entenderse que habiendo sido incorporada al sistema como se dejó señalado, seleccionó el régimen de prima media y por lo tanto los aportes Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 33 hechos en ese lapso lo fueron válidamente a una caja que administra dicho régimen y no pueden ser desconocidos por el Instituto como lo pretende el impugnante.

Por lo anterior, se colige que la actora se encontraba afiliada al RPM desde el 4 de marzo de 1992 a través de Caja de Previsión del Distrito, entidad que lo administró, y se trasladó de este régimen al RAIS el 30 de octubre de 1995, con efectividad a partir del 1 de noviembre de ese mismo año, como bien lo estableció la juez de primera instancia. Deber de asesoría: Como se indicó en sede extraordinaria, la violación de la obligación de informar a cargo de las AFP se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado considerado en sí mismo, razón por la cual, para su constatación, y eventualmente la aplicación de la consecuencia respectiva, esto es, la ineficacia del traslado, no es dable anteponer requisitos como la existencia de una expectativa legítima de pensión o el surgimiento de una afectación o perjuicio al derecho pensional, como lo sostiene la apelante, por lo que su reparo resulta infundado.

De igual manera, se debe recordar que, desde su creación, las administradoras de fondos privados de pensiones han tenido la responsabilidad de suministrar una asesoría objetiva, comparada y completa en torno a las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

Obligación que se ha desarrollado legal y jurisprudencialmente en diferentes etapas, pero sin que Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 34 pueda aducirse que solo surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014 como lo plantea Porvenir S. A. en su apelación. Carga de la prueba: Como se indicó en casación, el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las AFP brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.

Por tal razón, si la parte actora manifiesta que no le fue brindada la información necesaria para decidir trasladarse, como ocurre en este caso, no le correspondía a ella demostrar esta afirmación, pues se trata de un hecho negativo. Por el contrario, es carga de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, características, riesgos, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional.

Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones, más cuando se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten, tal como lo ha reiterado esta corporación, entre otras, en decisiones CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4803-2021.

Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 35 Lo anterior impide acoger el argumento de la alzada en torno a que no era dable invertir la carga de la prueba en este caso. Demostración de la obligación de informar: La demandada sustenta el cumplimiento de esta obligación en lo consignado en el formulario de afiliación, suscrito por la demandante el 30 de octubre de 1995, el cual contiene una nota preimpresa en la que se señala: Hago constar que la selección del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad la he efectuado de forma libre, espontánea y sin presiones.

Manifiesto que he elegido a la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos S. A. para que administre mis aportes pensionales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos. Lo anterior corresponde a la exigencia prevista en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pero como se advirtió en casación, ello no permite dar por demostrado el cumplimiento de la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado de la afiliada para efectuar su traslado de régimen.

La referida circunstancia, requerida para establecer la validez del traslado de régimen, tampoco se acredita con las afirmaciones efectuadas por la demandante en su interrogatorio de parte. En esa declaración, Milena María Auxiliadora Chirolla Torres manifestó que el asesor de Colfondos le explicó que debía trasladarse de régimen porque las condiciones económicas del ISS lo llevarían a la quiebra, que era muy difícil pensionarse con dicho Instituto porque se iba a acabar y las semanas cotizadas se perderían, que la Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 36 referida entidad tenía una desorganización administrativa y que «se perdían los papeles», mientras que en los fondos privados no. La actora también declaró que conocía que en la Caja de Previsión los requisitos para pensionarse eran «edad y tiempo», y que el asesor de la AFP le informó que en el RAIS se «podía pensionar a cualquier momento, cualquier edad».

Sin embargo, estas afirmaciones no permiten colegir la existencia de una confesión en torno al cumplimiento de la obligación de asesoría, pues para el momento de la vinculación de la accionante al RAIS – año 1995-, se exigía efectuar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pudiera conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales y la lógica de cómo funciona cada uno de ellos, en relación con sus circunstancias particulares, lo que no se obtiene con solo saber de una posible quiebra del administrador del RPM y sin conocer de qué manera se podría acceder a una pensión a «cualquier edad».

En decisión CSJ SL1475-2021 esta corporación precisó que no es cualquier información la que permite acreditar el cumplimiento de las obligaciones especiales de las administradoras de fondos de pensiones, y explicó: En tal sentido, para entender la importancia del por qué no puede ser cualquier información la que se exige entregar al afiliado, basta con señalar, a manera de ejemplo, que de nada le es útil a Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 37 un afiliado enterarse que en el régimen de ahorro individual se puede pensionar anticipadamente, si no conoce el mecanismo financiero sobre el cual se basa la acumulación de fondos que le permitirán decidir acogerse, en cualquier momento, al beneficio pensional cumpliendo los requisitos que se exigen para el efecto y que, de no conocerlos, la información es incompleta o mejor, inexistente.

Ahora, la proyección pensional o simulación del monto de la mesada elaborada por Porvenir S. A. en el año 2014 (folio 200 a 206), tampoco evidencia el cumplimiento de la obligación de información y asesoría a cargo de la AFP accionada, pues esta debe verificarse al momento mismo de la vinculación de la afiliada a esa administradora, en el año 1995, no después. Así se explicó en decisión CSJ SL1688- 2019: […] la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad.

Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad.

Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. Ninguna otra prueba se aporta tendiente a acreditar la asesoría brindada a la demandante al momento de vincularse al RAIS, por lo que se advierte que Colfondos S. A. no cumplió la carga de la prueba que le incumbía, por lo que esta Sala debe declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual efectuado el 30 de octubre de 1995.

Implicaciones del incumplimiento del deber de asesoría: La consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto de Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 38 traslado es precisamente retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de dicho cambio de régimen, a través de las restituciones mutuas que deben hacer las partes. En este caso, como quiera que las cajas de previsión social, como a la que estuvo vinculada la actora entre 1992 y 1995, fueron liquidadas, el regreso al statu quo implica que la señora Chirollo Torres debe ser redirigida al único ente que hoy administra las afiliaciones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, esto es, el ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- (CSJ SL4334-2021 y CSJ SL2208-2021).

Precisado lo anterior, es evidente que cada contratante debe devolver al otro lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que se deja sin efecto, por lo que la restitución de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual debe ser plena y retroactiva, lo que incluye el reintegro a Colpensiones de los rendimientos financieros y las sumas cobradas por las AFP por concepto de gastos de administración. Esta obligación de restitución cobija a todos los fondos privados a los que estuvo vinculada la accionante en el RAIS, aun si no participaron en la afiliación inicial a este régimen pensional, tal como se precisó en sentencia CSJ SL2877- 2020 reiterada en CSJ SL1017-2022: Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el juez y para lo cual se fijan Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 39 unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.

Ahora, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.

Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 40 Por tanto, contrario a lo señalado en la alzada, y conforme a lo estudiado en el grado jurisdiccional de consulta, la ineficacia del traslado acarrea que Porvenir S. A. deba devolver a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (ver CSJ SL5595- 2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021). Igualmente, Colfondos S. A. deberá trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, los cuales deberá cancelar en forma debidamente indexada, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, que le corresponde asumir con cargo a sus propios recursos (ver CSJ SL5595-2021, CSJ SL3047-2021 y CSJ SL4608-2021).

Como consecuencia, deberá tenerse como válida la vinculación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, -RPM-, a través de la demandada Colpensiones. Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 41 Excepción de Prescripción: La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, pues acciones judiciales como ésta, encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, no prescriben.

Aspecto que resulta aplicable en asuntos como el presente, dado que la providencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis. (CSJ SL2209-2021). Adicionalmente, esta Corte ha precisado que aspectos como la declaratoria de la ineficacia del traslado deben abordarse desde la misma perspectiva de imprescriptibilidad del derecho pensional, dado que la definición sobre la pertenencia a determinado régimen de pensiones, esto es, RAIS o RPM, resulta un asunto inherente al derecho irrenunciable a la seguridad social y, por tanto, a las prestaciones económicas derivadas de éste, como la pensión de vejez.

Por esta misma razón, la Corte ha señalado que aquellos asuntos innatos o ínsitos al derecho a la pensión, no pueden verse afectados por el fenómeno prescriptivo. Así se consideró, entre otras, en sentencia CSJ SL1421-2019, por lo que le asiste razón a la a quo en la decisión adoptada al respecto. Por lo expuesto, en virtud de la consulta surtida a favor de Colpensiones, la Sala adicionará la decisión de primer grado para precisar todos los conceptos que deberán devolver Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 42 las AFP accionadas al RPM.

En lo demás, confirmará la sentencia apelada y consultada. Costas en primera instancia a cargo de las demandadas Colfondos S. A. y Porvenir S. A. y a favor de la actora. Sin costas en la alzada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 6 de julio de 2020 en el proceso ordinario laboral seguido por MILENA MARÍA AUXILIADORA CHIROLLA TORRES contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Sin costas en casación. En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral TERCERO de la decisión de primer grado en el sentido de precisar que los conceptos a trasladar por parte de las AFP quedarán así: Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 43 - CONDENAR a la AFP Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. - CONDENAR a Colfondos S. A. a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, los cuales deberá cancelar en forma debidamente indexada, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, que le corresponde asumir con cargo a sus propios recursos.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.

TERCERO: COSTAS en primera instancia a cargo de las demandadas Colfondos S. A. y Porvenir S. A. y a favor de la actora. Radicación n.° 91584 SCLAJPT-10 V.00 44 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. No firma por ausencia justificada OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN