Radicación n.º 52724 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL11295-2017 Radicación n.° 52724 Acta 004 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por SEGUNDO EMILIO PARADA SUÁREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Piloto Laboral de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 26 de abril de 2011, en el proceso promovido por él contra CURTIEMBRES BÚFALO S.A. I.

ANTECEDENTES Segundo Emilio Parada Suárez demandó a Curtimbres Búfalo S.A., ante el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla, buscando que se declarara que la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte de la empresa fue sin justa causa y, en consecuencia, se condenara a la demandada, a pagarle la indemnización legal por despido injusto y la indexación de los valores adeudados o los intereses moratorios.

Como fundamento de sus pretensiones, aseguró que prestó sus servicios a la demandada, mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 9 de julio de 1975 hasta el 30 de septiembre de 2009; como último salario devengó la suma de $10.401.251; que la demandada, mediante comunicación del 11 de septiembre de 2009, le preavisó la terminación del contrato, invocando como justa causa, el reconocimiento de la pensión de vejez, por parte del Instituto de Seguros Sociales.

Afirmó que el ISS le reconoció la prestación, mediante Resolución n.° 012909 del 26 de junio de 2006, que le fue notificada el 10 de septiembre de 2009; que impugnó el acto administrativo, por el no reconocimiento del retroactivo pensional, y por error en la liquidación del monto, que representaba una disminución de alrededor del 50% de su ingreso mensual, por lo que a la fecha del despido la resolución de reconocimiento de la pensión no se encontraba en firme; dijo que la resolución señaló que los valores serían incluidos en nómina de agosto, y el pago de la pensión no comenzó en ese término por la falta de ejecutoriedad del acto, ni se incluyó el retroactivo pensional por la omisión patronal de retiro oportuno del sistema pensional; y que la pensión no se comenzó a pagar una vez fue despedido de la empresa, por lo que se vio privado de su ingreso mensual para atender sus necesidades y las de su familia.

Por último, indicó que a la fecha del despido, la empresa no informó el estado de pago de las cotizaciones en seguridad social y parafiscales; y a la fecha de expedición de la Ley 50 de 1990, tenía más de 10 años de servicio. Curtiembres Búfalo S.A., dio respuesta oportuna a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de lo pretendido, indicando que la terminación del contrato fue con justa causa, como consta en la respectiva comunicación, en cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 y en la sentencia C-1037 de 2003, por cuanto se le notificó al demandante la resolución que le reconoció la pensión de vejez y la inclusión en nómina de los valores reconocidos; indicó que el último salario del actor fue de $10.326.956, con el que se le realizó la liquidación final de prestaciones sociales; que no le consta la impugnación de la resolución que le reconoció el derecho pensional, y según la gerencia nacional de historia laboral y nómina de pensionados el demandante fue incluido en nómina de julio de 2009; y que la empresa reportó el retiro en la planilla de septiembre de 2009.

Formuló como excepciones las que denominó inexistencia de las obligaciones reclamadas y falta de causa para pedir. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 21 de mayo de 2010, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla, declaró no probadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones y falta de causa para pedir, condenó a la demandada a reconocer y pagar al demandante la suma de $472.974.585, por concepto de indemnización compensatoria por el despido del que fue objeto, debidamente indexada y las costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, conoció del proceso la Sala Piloto Laboral de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, y mediante sentencia del 26 de abril de 2011, revocó la decisión, y en su lugar, la absolvió y condenó en costas al demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que lo que le correspondía era dilucidar, si la terminación del contrato del demandante se ajustó a los cánones legales, o si devino en injusta, dando lugar al pago de la indemnización. Expresó, que el despido estaba probado con la comunicación mediante la cual se le informó al demandante la terminación de su contrato de trabajo (fs.7 y 65), en la que se le invocó la razón de la terminación, esto es, el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS; que el numeral 14 del literal a) del art. 7° del DL 2351 de 1965, establece que «[…] el reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa, constituye justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo».

Adujo que: [ ] por vía jurisprudencial de nuestra máxima autoridad en materia laboral como es la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, se trazó la línea que la terminación del contrato solo era digna de bendición no sólo cuando se reconociera la pensión sino además cuando el trabajador fuera incluido en nómina.

Lo anterior con el fin de que el trabajador no sufriera perjuicios por falta de ingresos, en otras palabras, que no quedara desamparado en lo atinente a su subsistencia y la de su familia. Trajo a colación la sentencia CSJ SL 34629, 2 jun. 2009, referida a la interpretación del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, a la luz de la sentencia C-1137 de 2003, que conduce a garantizar la continuidad de los ingresos del trabajador «de manera tal que al día siguiente de la terminación del contrato de trabajo se contaba con el reconocimiento de la pensión de vejez, en resolución que anunciaba su inclusión en nómina al disponer el pago de la mesada siguiente, en la oportunidad correspondiente, una vez vencido el primer mes como pensionado»; acto seguido hizo referencia a la parte resolutiva del acto administrativo de reconocimiento de la pensión al demandante, Resolución 012909 del 26 de junio de 2009 (fs. 8 y 9), para decir que en esta se indica que la prestación fue reconocida a partir del 1º de julio de 2009 y que los valores serían cancelados a partir del 3 de agosto del mismo año; precisó que la decisión del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo del demandante, fue posterior al reconocimiento de la pensión y a la fecha en la que el ISS dispuso comenzaría a pagarla, por lo que no hubo despido injusto ni terminación ilegal del contrato de trabajo.

Finalmente indicó respecto a la inconformidad del actor con el monto de la pensión, que esto se dirime entre el pensionado y el ISS, y no desnaturaliza la legalidad de la terminación del contrato. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado.

Con tal propósito formuló dos cargos por vía indirecta que serán analizados conjuntamente, en razón a su común finalidad de demostrar, la equivocación del ad quem, al no encontrar procedente las pretensiones del demandante. Además, ambas acusaciones, denuncian errores de hecho similares. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida del parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

Como errores evidentes de hecho, destacó: · No dar por demostrado, estándolo, que la inclusión en nómina de pensionados del demandante por parte del Instituto de Seguros Sociales no se produjo a partir del mes de agosto de 2009. · Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante fue incluido efectivamente en nómina de pensionados del ISS a partir de agosto de 2009.

Individualizó como pruebas erróneamente apreciadas por el Tribunal, las siguientes: · La Resolución No. 012909 de 2009 expedida por el Instituto de Seguros Sociales y mediante la cual se le reconoció la pensión de vejez al demandante. (folios 8 y 9). · Certificación expedida por el Instituto de Seguros Sociales sobre la calidad de pensionado del señor SEGUNDO EMILIO PARADA SUAREZ y sus aportes al Sistema General de Salud.

(folio 67). · Certificación expedida por el Banco Popular con fecha junio 1º de 2010, con fecha de reconocimiento julio 15 del mismo año, por la cual se certifica que los dineros a favor del señor Parada Suarez (sic) estuvieron a su disposición desde el 25 de agosto de 2009. (folio 127) En la demostración del cargo, indicó que el Tribunal aplicó indebidamente el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, por la apreciación errónea de la resolución que reconoció la pensión de vejez al demandante, pues a pesar de señalar que se cancelarían los valores reconocidos a partir del 3 de agosto de 2009, con la inclusión en nómina, esto fue solo una manifestación de la entidad, sin que se diera tal inclusión en el término indicado.

Señaló que la certificación expedida por el Banco Popular, no fue aportada dentro de la oportunidad legal, sino con posterioridad a la sentencia de primera instancia, en el recurso de apelación, razón por la cual la prueba no fue controvertida por el demandante, y se violó su derecho de defensa; que si bien el colegiado no hizo referencia directa al documento, de su afirmación respecto a que «[…] al juicio se allegaron pruebas que demuestran que la terminación del contrato se dio con posterioridad a la fecha del reconocimiento de pensión y de inclusión en nómina por parte del ISS […]», concluyó que acogió la citada prueba, resultando evidente el error de hecho.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia por la vía indirecta, por falta de aplicación del art. 65 del CST. Como errores evidentes de hecho, destacó: · No dar por demostrado, estándolo, que la inclusión en nómina de pensionados del demandante por parte del Instituto de Seguros Sociales se produjo a partir del mes de diciembre de 2009. · Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante fue incluido efectivamente en nómina de pensionados del ISS a partir de agosto de 2009.

Como pruebas erróneamente apreciadas, relacionó: · La Resolución No. 012909 de 2009 expedida por el Instituto de Seguros Sociales y mediante la cual se le reconoció la pensión de vejez al demandante (folios 97 y 98). · Comprobante de pago y recaudo – comprobante único de consignación (folio 102). · Comprobante único de pago y consignación (folio 103). · Comprobante de pago y recaudo (folio 104). · Comprobante de pago y recaudo (folio 105) En la demostración del cargo, indicó que el Tribunal no aplicó el art. 65 del CST, por la falta de apreciación de la resolución en la que aparece el sello del Banco Popular «[…] CONTABILIZADO los depósitos con fecha diciembre de 2009 […]» y los comprobantes de pago de igual fecha.

Precisó que los documentos no fueron apreciados a pesar de haberse ordenado por el a quo que se agregaran al expediente, una vez fueron aportados por el demandante en interrogatorio de parte. RÉPLICA Solicitó no casar la decisión de segunda instancia, indicando que fue fundamentada y ajustada a derecho, se demostró en el plenario que, cuando el contrato de trabajo terminó, el demandante se encontraba incluido en nómina, de julio de 2009, pagadera en agosto del mismo año, como lo señala la resolución n.° 012909 del 26 de junio de 2009, la que dijo es «[…] documento publico (sic) exento de cualquier falsedad» CONSIDERACIONES Lo primero que advierte la Sala, en cuanto al último cargo, es que fue mal formulado, si se tiene en cuenta que por la vía indirecta no es posible la violación de la Ley sustancial en la modalidad de falta de aplicación, pues como lo ha explicado esta Corporación, la única modalidad de violación normativa con cabida en esta vía, es la aplicación indebida; además, la proposición jurídica nada tiene que ver con lo pretendido en el proceso, ni con los errores evidentes de hecho que le imputa al ad quem, menos aún constituye sustento para el alcance de la impugnación, cual es que se confirme la decisión del a quo, que condenó al pago de la indemnización por despido injusto a favor del actor, si se tiene en cuenta que, el art. 65 del CST, establece la indemnización moratoria por falta de pago de salarios y prestaciones sociales; lo anterior, hace inestimable el cargo.

Si en gracia de la discusión se entendiera, que mencionar el artículo 65 del CST como única norma sustantiva violada por el ad quem en su decisión, fue uno de aquellos que se denomina lapsus calami, pues lo que quiso fue mencionar el artículo 64 ibidem, de todas forma el cargo no prosperaría en razón a la decisión que tomará la Sala al estudiar el cargo restante.

La razón que tuvo el Tribunal, para tomar la decisión de revocar la sentencia del a quo, que condenó a la demandada al pago de la indemnización por despido injusto, fue que, de las pruebas documentales allegadas, se desprendía que el contrato de trabajo del demandante fue terminado después de que le fue notificado el reconocimiento de la pensión de vejez y su inclusión en nómina, conforme al respectivo acto administrativo, a partir del 3 de agosto de 2009, siendo este hecho justa causa para la terminación del contrato, como lo indica el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que dice, en lo pertinente: Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones No se acreditan, los errores de hecho, que afirma el recurrente, fueron cometidos por el Tribunal, estando obligado a demostrarlos, y menos aún que tuvieran la connotación de protuberantes, visibles o evidentes.

De las pruebas que relacionó como « erróneamente apreciadas», realmente fueron valoradas por el Tribunal, la resolución n.° 012909 del 26 de junio de 2009 (fs. 8 y 9) y la certificación expedida por el ISS, sobre la calidad de pensionado del recurrente y sus aportes al Sistema de Salud (f.° 67). La resolución, junto con la comunicación de despido, fueron el sustento de la decisión; de aquella se estableció que la pensión de vejez se había reconocido, a partir del 1° de julio de 2009, que el acto administrativo había sido emitido el 26 de junio y además, que se dispuso allí el pago de la pensión a partir del 3 de agosto (todas, fechas del año 2009); verificados varios documentos, encuentra la Sala acertada la valoración efectuada por el ad quem, porque efectivamente, el despido se produjo de acuerdo con la Ley.

La Corte debe precisar, además que, del citado acto administrativo, se desprende de manera inequívoca, que Parrada Suárez sería incluido en nómina de julio de 2009, y que la notificación de dicha resolución se efectuó el 10 de septiembre de 2009, lo que lleva a concluir que ningún error de hecho evidente cometió el colegiado, ni aún en la valoración conjunta de los hechos y pruebas, que le permitió determinar que el despido, que se hizo efectivo a partir del 30 de septiembre de 2009, ocurrió «[…] después de la fecha a partir de la que el ISS, dispuso comenzar a pagar la pensión […]».

Además, la conclusión del Tribunal de que el recurrente fue ingresado en nómina de pensionados, basada en la certificación expedida por el ISS, no resulta desquiciada para esta Sala, si se tiene en cuenta que allí se indicó que la vinculación en salud fue el 1° de julio de 2009, y en el artículo segundo de la antes mencionada resolución se precisó, que los descuentos de salud se realizarían a partir del ingreso a nómina, de donde se colige que tal ingreso realmente fue en la nómina de julio del mismo año, como se afirmó en el acto administrativo; de otro lado, no obra prueba en el expediente, que contradiga la intelección del colegiado respecto a las precitadas documentales.

En cuanto a la certificación expedida por el Banco Popular, tal como lo precisó el recurrente en la demostración del cargo, el Tribunal no hizo referencia alguna al citado documento, por cuanto le bastó la resolución para concluir que la inclusión en nómina fue a partir de agosto de 2009, Corolario de lo expuesto, el Tribunal no cometió ningún yerro en la valoración de las pruebas, ni soportó su decisión en documental que no hubiese sido legal y oportunamente allegada al proceso, además, la prueba decretada que fue debidamente valorada, era suficiente para dar al traste con lo pretendido, teniendo en cuenta que, en los términos de lo dispuesto en el parágrafo 3° del art. 9° de la Ley 797 de 2003, en concordancia con lo establecido en la sentencia C-1037 de 2003 de la CC, se configuró la justa causa de despido.

Al respecto, esta Corporación, en sentencia CSJ SL2509-2017 dijo: Del contenido de este texto normativo se infieren pacíficamente las siguientes notas distintivas: (i) Se trata de una causal de terminación de los vínculos laborales de los trabajadores del sector privado y público. Por lo tanto, de esta causal puede hacer uso el Estado-empleador para finalizar la relación de trabajo de un servidor público, sea trabajador oficial o sea empleado público, y el empleador privado para finalizar el contrato laboral con su trabajador.

(ii) El empleador puede hacer uso de esta causal cuando al trabajador le «sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones», aspecto que debe armonizarse con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia aditiva C – 1037 de 2003, que condicionó la exequibilidad del precepto en estudio en el entendido que «además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se puede dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique [al trabajador] debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente».

En consecuencia, no basta con la notificación del reconocimiento de la pensión sino que es requisito sine qua non que el trabajador sea incluido en nómina, a fin de que no exista solución de continuidad entre la fecha de su retiro y aquella en la que empieza a percibir la pensión. (iii) El vocablo «podrá» que utiliza la norma en sus incisos primero y segundo denota que el retiro del trabajador por reconocimiento de la pensión de vejez entraña una decisión discrecional del empleador.

Luego, no se trata de una causal de forzoso acatamiento, sino de una facultad que la ley le brinda al empleador y de la cual puede hacer uso cuando estime conveniente que el servidor ha cumplido su ciclo laboral en la empresa o entidad. Las anteriores razones son suficientes para determinar la no prosperidad de los cargos, pues se itera, no se demostraron los yerros que endilga la censura a la sentencia del Tribunal.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Piloto Laboral de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintiséis (26) de abril de dos mil once (2011), en el proceso promovido por SEGUNDO EMILIO PARADA SUÁREZ contra CURTIEMBRES BÚFALO S.A. Costas a cargo de la recurrente.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00